建筑工程承包的居间（中介或介绍）费是否合法?

工程承揽业务中，是否能给予居间人一定的介绍费，其是否合法？实践中一直处于争议中。在现行立法中，法律和行政法规层面的规定没有涉及，处于空白状态。某些地方性法规中曾对此作了相应的规定，如1996年12月30日上海市人民政府第37号令发布的《上海市建设工程承发包管理办法》第第十九条规定：“任何单位和个人不得以营利为目的介绍建设工程。”但一则其为地方部门规章，法律效力位阶极低；二则其发布时间较早，均在《合同法》颁布生效之前；三则，《合同法》生效后，最高人民法院相关司法解释中已明确，认定合同效力的依据只能为法律、和行政法规，那么即使地方性的法规和部门规章对此再行规定，也不能作为认定合同无效的依据。
而且，建筑工程承发包市场历来为腐败高发领域，以行贿手段承揽工程的案例比比皆是，在此中落马的官员不计其数。在人们的心目中，很多行贿均是通过工程居间费（或者介绍费、中介费）这些形式进行的，居间费与贿赂款似无二致，天然排除了它的合法性。
那么，究竟居间合同在建筑工程承揽过程中能否适用，是否合法？确实是个问题。通过已公开的审判案例来作研究，透过国家审判机关对此的态度，是比较现实可行的探究途径。
案例一
2000年12月，光大国际建设工程总公司(光大公司)与北京戎信建筑装饰工程有限公司(戎信公司)签订联合协议，约定：戎信公司保证光大公司获得华腾园二期两个楼座约35000平方米的工程总承包施工；光大公司以中标价工程合同总额的10%支付给戎信公司，光大公司在工程预付款到位后一次支付给戎信公司（预付款不低于戎信公司所得两倍的，相差多少按倍数少付戎信公司多少，在第二次拨款时补齐）。协议签订后，光大公司通过招标取得了联合协议所涉工程。2001年7月30日和2002年9月26日，光大公司与北京北化房地产开发有限公司（北化公司）签订了华腾园小区乙7号楼、7号楼裙房工程合同，金额分别为47，788，600元和10，989，998元。2001年9月25日，北化公司向光大公司支付第一笔工程款50万元，至案件起诉日，光大公司已收到工程款三千余万元，但未支付给任何费用。北化公司为戎信公司股东之一，华腾园小区工程的项目的发包方式为公开招标。
一审法院认为：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中戎信公司向光大公司提供了华腾园小区工程建筑施工的信息，而光大公司也通过招标取得了联合协议中约定的华腾园小区的建筑工程承包权。联合协议中确定的居间指向的标的物已经在其后的两个建筑工程施工合同中得到实现，故联合协议系双方当事人真实意思表示，符合居间合同特征，属有效居间合同。光大公司应付戎信公司约定的报酬；另外，光大公司还应自得到第一笔工程款起的第二日，支付戎信公司利息损失。判决光大公司于判决生效之日起十日内给付光大公司5，877，859．80元并赔偿利息损失。光大公司不服，上诉。
二审法院认为：《招标投标法》第5条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”但在北化公司公开招标之前，联合协议就约定“戎信公司保证光大公司获得华腾园二期两个楼座约35000平方米的工程总承包施工”。该约定明显违反了《招标投标法》第5条规定，属于以合法形式掩盖非法目的，其行为扰乱了建筑市场的正常秩序，损害了其他参与招标投标活动当事人的合法权益。虽然光大公司中标并承建了约定工程，但这种以“保证中标”为条件收取费用，明显违反招标投标法应遵循原则的行为，法院不予支持。一审法院事实认定清楚，但适用法律不当，予以改判。驳回戎信公司诉请。
从上案可以看出，国家审判机关对工程居间费的态度并不一致，一审认定共为合法的居间行为，但二审予以了否定，并不认可其法律效力。这从一个侧面反映了对于工程居间费的合法性，并不是那么容易认定，一审二审法院分别采截然相反的态度就是一个证明。
然而，最高人民法院网站2005年7月19日公布了另一类似案件，但判决结果相反，似乎对工程居间费的合法性认定，又来了个一百八十度的转变。（案号为[2005]三民三终字第41号）
案例二
2003年7月初，中建三局第二建设工程有限责任公司（中建三局二公司）工作人员王非经马久东、吕穗锋介绍认识了义马市张建华、马建珉、李继华，双方开始协商义马2×155MW热电厂投标事宜。7月14日，王非、马久东代表中建三局二公司与马建珉、李继华签订了居间协议。双方约定的主要内容是：若该工程中标建设工程合同签订后，支付马建珉、李继华建设工程合同总额2%的劳务费用；首次支付20万元，余款按工程转款比例支付；违约方赔偿对方10万元损失。8月14日，义马市招投标办公室、义马市热电厂共同向中建三局二公司发出中标通知书，中标义马2×155MW热电厂主控楼、主厂房、升压站工程。8月31日，义马热电厂与中建三局二公司签订了建设工程承包合同。另，王非任中建三局二公司义马热电厂项目部经理。马建珉、李继华依据居间合同收到劳务费204000元。
后因中建三局二公司没有支付约定的余款，马建珉、李继华提起诉讼,要求支付余款74万余元及违约金10万元。
义马人民法院判决：一、中建三局第二建设工程有限责任公司于判决生效后七日内支付马建珉、李继华居间费372375元，违约金6万元，合计432375元。二、驳回马建珉、李继华对王非、马久东的诉讼请求。案件受理费、保全费及其他费用15291元，由被告中建三局二公司承担。
中建三局二公司不服，向三门峡市中级人民法院提起上诉，称原判决认定以下事实错误：一是中建三局二公司从未与马建珉、李继华签订过合同。二是居间合同违反了我国法律的强制性规定，为无效协议。三是原判决认定的中介费用计算错误。请求撤销原判决，判决中建三局二公司不承担任何责任。
三门峡市中级人民法院认为：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。王非、马久东与马建珉、李继华签订的协议，约定主要内容是促使义马热电厂与中建三局二公司中标和签订建设工程承包合同，符合《合同法》规定的居间合同特征，该协议为居间合同。我国法律没有禁止建设工程承包合同居间。招标公告虽然为公开事项，但并非公开的事项就众所周知。因此，公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非招投标活动有居间行为就违反了招投标活动的原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同的居间事项有所差别。投标人中建三局二公司提供投标所需的各种资料和投标书，让马建珉、李继华参与其投标事务并支付一定劳务费的约定，没有违反我国法律规定，因此该行为为有效民事法律行为。《建筑法》和《招投标法》相关法律规定的均是发包方与承包方之间不得以不正当手段签订建设工程承包合同。本案各方当事人没有提供发包方与承包方以及居间人之间有违反《建筑法》和《招投标法》相应规定的行为。中建三局二公司作为投标人和承包人，没有证明自己已付居间费用用于行贿和回扣等，也不能证明未付居间劳务费是为了不违反有关规定，也没有提供当事人违反有关法律规定的事实依据，因此上诉人中建三局二公司认为，该协议违反了《招投标法》、《建筑法》等法律法规的相关规定，请求确认合同无效的理由缺乏事实根据和法律依据，该理由不能成立。
关于居间报酬。《合同法》第四百二十六条、第四百二十七条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。由此规定可知，居间报酬的请求权以促成合同成立为条件，不以所促成的合同是否履行为条件，委托人和第三人之间的合同因居间服务而成立的，居间人就可以行使居间报酬请求权。关于居间报酬标准，我国法律对此还没有相应规定，因此确定居间人的居间报酬应按照公平合理的原则，不可太高。一审判决虽然依照公平原则对居间合同约定的报酬额予以适当调整，但根据本案居间报酬在建设工程承包合同标的的收益中所占的比例还比较高的实际情况，对居间费用还应当再适当酌减。中建三局二公司认为应当按照建设工程承包合同的履行情况计算居间报酬，合同未履行部分不应计算居间报酬的理由没有事实根据和法律依据。居间协议书约定，合同签订后首付20万元，余款按照工程转款比例支付。该比例既可以理解为仍然按照工程款2%的比例计算支付劳务费至付清时为止，又可以理解为首付20万元后所余劳务费与工程总造价之比按照转款比例支付。如何计算应付居间劳务费这一约定不明，马建珉、李继华也没有提供施工过程中转款数额和应当按照转款所付的居间劳务费，一审确定的工程款额是施工合同终止时的完工工程价款，因此原判决认定中建三局二公司未按照转款比例支付构成违约的证据与理由不足，应予以纠正。
综上所述，河南省三门峡市中级人民法院认为上诉人中建三局二公司的上诉请求不能成立。原判决认定基本事实清楚，但酌定中建三局二公司支付居间报酬的标准和违约的责任认定欠妥，故予以纠正。判决中建三局第二建设工程有限责任公司于判决生效后十日内支付马建珉、李继华居间费200000元。二审案件受理费10000元，其他诉讼费用5291元，合计15291元，由上诉人中建三局二公司承担。
通过以上二个案例，我们可以发现，审判机关对于工程居间费的态度也不是统一，但第二个案例发布在最高人民法院官方网站，而且时间在第一个案例之后。从此是否可以推断，审判机关对工程居间费的态度发生了变化呢？即从一概予以否定，到有条件认可其合法性？另外应当值得注意的是，案例一中之所以认定为合同无效，是基于居间合同中出现了“保证中标”字样，导致法院认定“明显违反招标投标法应遵循原则的行为”而判决合同无效。案件二中则没有，法院进而认为“招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非招投标活动有居间行为就违反了招投标活动的原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同的居间事项有所差别。”
从上述案例中可以得到的结论是，在工程招投标活动中的居间行为是允许存在的，而且是合法的，但不能以保证中标为前提，否则则有违反招标投标法应遵循原则之嫌，也不能有以此为名进行变相行贿，那样也可以被认定为以合法形式掩盖非法目的而使居间合同无效。
（本文转自网络，作者不明）

　　《中华人民共和国合同法》
　　第二十三章　居间合同
　　第四百二十四条　居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
　　第四百二十五条　居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。
　　居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。
　　第四百二十六条　居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
　　居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。
　　第四百二十七条　居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。