【案情】

2011年，赖某与张某到婚姻登记处登记结婚。张某因残疾，无劳动能力。婚后赖某患病入院治疗后被诊断为精神分裂症。现赖某的父亲因无力承担儿子儿媳的生活开支，且赖某时会对张某实施暴力，故以赖某的名义向法院提起离婚诉讼。

【分歧】

第一种意见为：不能。因为离婚属人身关系范畴，原告赖某属无民事行为能力人，无法正确表达自己的意思，其父作为原告法定代理人代为起诉离婚，并非原告真实意思表示，因此原告主体不适格，但可以作为离婚诉讼的被告。

第二种意见为：能。因为赖某患有精神病，属无民事行为能力人，其父是其法定代理人，可以代为起诉离婚。

【管析】

该案的分歧在于，在作为精神分裂症患者的赖某本人没有表示离婚意思的情况下，其父能否以其名义代其起诉离婚？笔者赞同第二种意见，认为赖某之父能够代理赖某起诉离婚，但应先申请变更赖某监护人为赖某之父本人。理由如下：

1.结合案情，可以推定赖某是无民事行为能力的成年精神病人。

案情中指出赖某被诊断为精神分裂症（注：精神分裂症是一种持续、通常慢性的重大精神疾病，是精神病里最严重的一种），而精神分裂症类别较多、症状因人而异,因之对患者赖某思想和行为的影响程度我们不能作简单化认定。赖某究竟是“无民事行为能力人”抑或是“限制民事行为能力人”，一般应当通过严格的法医精神病鉴定予以确定。鉴于案件分歧中对赖某的民事行为能力均作出了“无民事行为能力人”的表述，笔者可以推定该案中赖某的民事行为能力没有异议，为“无民事行为能力人”。

2.结合案情，本案中赖某的唯一法定监护人是其妻子张某。

如上所述，赖某为无民事行为能力的成年精神病人。而无民事行为能力的成年精神病人的的监护设立方式包括法定监护、协议监护、指定监护和委托监护等情形。法定监护是指法律直接规定监护人范围和顺序的监护，而当事人协议约定监护人其实是法定监护的延伸；指定监护则是指在法定监护（广义含协议监护）产生争议无法确定监护人时，由有关组织或者人民法院指定监护。法定监护和指定监护之间的关系是，在法定监护人对监护职责相互争执或者相互推诿导致无法确定监护人时，由有关组织进行指定监护；如果对有关组织的指定不服的，由人民法院指定监护。可见在确定无民事行为能力的成年精神病人的监护人时，法定和协议监护是优先考虑的，只有在法定和协议监护无法确定监护人时，才会适用指定监护。根据《民法通则》第十七条规定的监护人范围和顺序，赖某的第一法定监护人是其妻子张某，且本案案情没有关于协议约定监护人的说明，故不考虑协议改变监护人法定顺序和存在多个监护人的情形。虽然本案案情中表述张某“残疾，无劳动能力”，从“对被监护人有利”原则出发，张某不是适格监护人，但是因为该案案情中并未有申请撤销张某监护资格的表述，笔者完全可以推定张某的监护资格未被撤销，张某是赖某的唯一法定监护人。

3.无民事行为能力人赖某的离婚诉讼由其父代理提起有法律依据和法意支撑。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第94点规定，无民事行为能力人的离婚案件由其法定代理人进行诉讼。可见，对于离婚这类人身属性强烈的案件，考虑到无民事行为能力人的判断能力和控制能力受限，法律允许其法定代理人进行诉讼，包括提起诉讼；此外，如果限于“离婚诉讼必须本人提起”的窠臼，必然无法周全的保障无民事行为能力人的合法婚姻权益。虽然本案案情中有“且赖某时会对张某实施暴力”的表述，但是这恰恰也说明了赖某的婚姻生活是不幸福的。赖某之父代其起诉离婚并不是侵犯了赖某的离婚自主权，恰恰是帮助其行使离婚自主权，维护了婚姻的“相互尊重、相互扶助”的本质。

4.赖某之父代为行使无民事行为能力人赖某的离婚诉权应先申请变更赖某的监护人。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第94点规定，无民事行为能力人的离婚案件由其法定代理人进行诉讼。而根据《民法通则》第十四条的规定，无民事行为能力人的监护人是其法定代理人。因此，本案中以无民事行为能力人赖某的名义提起的离婚诉讼，似乎由其法定代理人（监护人）妻子张某）进行诉讼，根据这些法律规定于是产生了“张某代理赖某起诉自己离婚”的思路，这显然是不符合逻辑的。因此需要变更监护人以确定本案的离婚之诉中诉讼参加人之间没有利害关系。且根据自2011年8月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第八条的规定“无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理”，可知，立法者是立足于“无民事行为能力人的配偶是能够行使无民事行为能力人的离婚诉权”这一理论基础的，否则就无须规定起诉离婚须事先申请变更监护人了。不论该案案情发生时间是在《婚姻法》解释三之前或之后，可以确定的是，赖某之父以赖某名义提起离婚诉讼的，在程序上须事先申请变更赖某的监护人由其妻子张某为赖某之父，进而依照相关法律行使赖某的离婚诉权。

综上，赖某之父能够以赖某名义向法院提起离婚诉讼，但需先根据民事诉讼的特别程序申请变更赖某的监护人，即由其妻张某变更为赖某之父，然后由取得监护资格的赖某之父代其起诉离婚。

作者：宜黄县人民法院 傅文华 周丽荟