【出处】《北方法学》2011年第6期
【摘要】在是否发生善意取得的法律效果上，德国法区别对待占有改定与指示交付，这并不具有充分的根据。而无论是“以手护手”原则、“所有权人与受让人给予出让人同样多的信赖”、“避免隐秘交易与舞弊行为”或“所有权人对其权利丧失无从知觉或阻止”等理由均不足以否定占有改定下适用善意取得。只要受让人基于无权出让人占有的信赖而为交易，即应肯定其善意取得所有权，不应因占有移转之方式而有差异。
【关键词】占有改定；善意取得；《德国民法典》
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、问题的提出

　　我国《物权法》第106条规定了善意取得制度，其中明确将动产交付给受让人作为动产善意取得的构成要件之一。而对于动产交付，除现实交付外，《物权法》第25—27条分别规定了简易交付、指示交付、占有改定三种观念交付方式，可与现实交付一样发生动产物权变动的法律效果。结合以上法律条文的规定，是否可依形式推论而得出如下的肯定结论：以观念交付的方式，自无处分权人处善意受让动产之占有者，亦可依善意取得制度的规定取得动产所有权？就此，在同样欠缺对该问题明确规定的日本、我国台湾地区等国家和地区，其判例或学说长期以来已然形成诸多不同的认知。而在中国大陆，对于该问题的纵深探讨尚不多见，但学者间的观点歧异仍不难发现。[1]因此，对于该问题的探讨，显不宜以简单的形式推论为已足，尚需我们仔细分析权衡其中所纠缠的诸多不同的私法价值负担，而后始能有较恰确的认知。

　　在观念交付方式下，可否适用善意取得制度？对于简易交付和指示交付，一般认为，此二种交付与现实交付均会使原占有人（出让人）丧失对物的占有，但与实质上仍将其占有留在出让人处的占有改定情形则显有不同，因而，在无权处分情形，较多肯定亦可因简易交付或指示交付发生善意取得。[2]而学说争议的焦点则在于占有改定情形下的善意取得制度的适用可能性。对此，笔者亦认同在简易交付情形下有善意取得适用的可能，只是参酌《德国民法典》第932条的规定，认为仍须受让人系自让与人处取得动产的占有，始能取得其所有权；受让人若非自让与人处取得占有，则欠缺表征权利的信赖基础。[3]而指示交付与占有改定之间，是否真的有足够充分的不同以支撑法律在此的区别对待，笔者则深表怀疑。故本文虽然以“占有改定与善意取得”为题切入讨论，但其间仍将不时回应分析指示交付与占有改定之间存在的区别对于本论题可能具有的意义。

　　二、比较法的说明

　　对于占有改定情形下的善意取得，日本、我国台湾地区与大陆地区均没有明确具体的规定，因此，判例与学说反倒形成了诸多不同的观点，包括肯定说、否定说、折衷说、类型化说、损失分担说等等。[4]《德国民法典》对此则设有明文，其第933条规定，如果物的出让是通过占有改定协议进行的，仅在物由无权处分的出让人实际交付给善意的受让人时，方可适用善意取得。[5]《德国民法典》第934条规定了指示交付时的善意取得。第934条分为两种情形：一是出让人是间接占有人，向受让人转让基于占有关系产生的请求权，受让人因此成为间接占有人，此时该条规定赋予间接占有以权利外观的效力，承认受让人可善意取得所有权；二是出让人转让了一个没有占有关系的所谓的返还请求权，此时因欠缺出让人的间接占有，那么，只有当受让人从第三人处取得对物的占有且其时是善意的，他才能成为所有人。[6]该条规定令人费解的是，在第一种情形中，承认间接占有具有善意取得的效力，而这一效力恰恰是第933条予以否认的。在第933条中，间接占有的创设不能满足善意取得的条件，反之依第934条，间接占有的转让却能满足这一条件。而且，让与人在第933条之情形中总是直接占有人，而在第934条的第一种情形中仅仅只是间接占有人，由此，似乎可以发现此一略显奇特的推定，即处分人与物的关系愈远其法律之力却愈加强大。[7]可以说，这里清楚地展现了第933条与第934条间矛盾性的实质差异。因此，为了化解或缓和此二条规定间的矛盾，德国法学界从法解释论的角度提出了同一性理论、并存占有说等理论根据，但均未能令人信服。[8]所以，原则上支配德国法学界的观点是，“在这两条规范中，《德国民法典》第933条所体现的是一项正确的原则，反之第934条第一种情形则是一项错误的规定。也就是说，人们认为仅仅只是间接占有的创设，应普遍禁止所有权善意取得效果的发生。因此，化解这一矛盾的最佳思路，在于以《德国民法典》第 933条为准而对第934条第一种情形进行矫正，亦即在通过让与返还请求权而转让所有权的情形，使对取得人为物之交付作为善意取得的构成要件”。[9]但这已经是立法论上的修法论说，主张以第933条为标准去处理间接占有与善意取得的关系，而第933条对于占有改定下的善意取得实质上系秉持否定态度，因为规则确立了以善意受让人接受现实交付为取得权利的条件，故真正决定权利取得的并非占有改定，而是现实的占有移转。因此，对于占有改定下的善意取得适用可能，可以说，无论是德国立法还是学理的应然论说，主要代表的是否定论说。

　　三、德国法及学说的批判

　　（一）将“以手护手”原则作为第933条逻辑基础的反思

　　德国学界有观点认为，《德国民法典》第933条源自“以手护手”原则。“根据这一原则的法律构造技术，善意的第三取得人本身并不能成为所有权人，而只是不再受制于所有物返还请求权（Vindika-tion）；与这一法律构造技术相适应，一旦第三人将自无权利之让与人处所取得之物，依占有改定仍留诸让与人手中时，即不受法律的保护”。[10]该观点认为，只要物仍处于所有权人所放置之处，所有物返还请求权即得继续存在，由此试图确立以“以手护手”原则作为否定占有改定下的善意取得的逻辑基础。

　　“以手护手”原则偏重于交易安全的价值保护，但其时的法律构造中，强调的是对所有权人返还请求权的限制，而非肯认现实占有的第三人取得所有权。因此，也必须认识到，无论在构造技术或旨趣上，近代以来的善意取得制度均与此有所不同。其已脱离或超越了制度的历史沿革，成为保护信赖让与人占有的制度，即受让人取得权利是因为让与人的占有所具有的公信力，而不是其取得占有的效力。[11]这里强调的是对动产占有的信赖，因此善意与否于其制度构造中居于核心地位，维系着权衡保护所有权人与受让人间对立的静动利益的根本所在。取得占有于善意取得制度构造中虽亦属不可或缺，然其非属制度之基础，而从根本上实维系于私法对物债的二元划分以及因此各异其趣的权利存在与变动的价值基础与技术构成。[12]因此，现今的善意取得制度，已非昔日的“以手护手”原则所可简单比拟，故不可无视二者在不同历史环境中的内在差异，试图直接以后者去合理化在占有改定情形下对善意取得适用的否定。

　　（二）占有改定与指示交付之间是否有足够的不同以支撑法效上的区别

　　前文已述，《德国民法典》第934条第一种情形的规定与第933条存在矛盾，为了在法解释论上合理化此种奇特的差异性规定，德国学界试图寻求支撑区别对待的实质根据。其中，一种较为流行的观点认为，法律关注的是出让人完全的占有丧失，即取得人的占有状态必须是纯粹的，出让人的任何一种占有都必须被排除；第934条第一种情形满足了此项要求，而在第933条中却不是这样，因为它将占有遗留在出让人处。[13]但这样的不同是否真的足以区别对待占有改定与指示交付情形下善意取得的适用可能，此应不宜匆忙定论。

　　不可否认，以上所描述的确属指示交付与占有改定之间的不同，即指示交付使得出让人丧失了间接占有且与物失去了一切联系，而在占有改定，受让人满足于作为间接占有人，却仍然将对物的直接占有放置于出让人处。从而在无权处分时，受让人通过信赖“直接占有人的占有、直接占有人对处分人控制力的承认、以及处分人有处分权之表述”，[14]指示交付下的善意取得得到了较为一致的肯认。但是否可以进一步推导出与占有改定的如此不同，即指示交付拥有以对直接占有人（第三人）的意思表示（占有人变更的传达）为中介之动产物权变动公示、对抗功能，[15]笔者则不以为然，因为在指示交付与占有改定情形下，受让人均没有获得对物的直接占有，即“物之本身在空间上仍原地不动”，[16]所不同者只在于物系置放于第三人抑或出让人处。实际上，指示交付与占有改定作为观念交付的形式，都共同表现了物权变动系基于让与人与受让人之间的物权合意，而此种合意与其他形式的合意一样，均不具备公示手段而带有隐秘性，因此，在依此二种交付形式发生物权变动的场合，物权的取得一样都不具有对抗善意第三人的效力。但取得的物权是否具备公示方式及因此能否对抗第三人，在逻辑关系上已然超越了本文在此所论述回应的问题，问题的关键应在于是否可以对抗原所有权人而非善意第三人，以及这种对抗可能是否将因前所描述的指示交付与占有改定间的不同而有不同。对此，必须认识到，善意取得制度本来面对的即是无权处分，旨在解决其中所有权人与受让人之间的利益冲突，考虑到受让人对动产占有公示的信赖的正当性，以法律规定的方式强行切断原所有权人对物的追索，因此，此中信赖是为根本。只要基于对动产占有的合理信赖而为交易，在所有权人与受让人间的利益冲突中，即应选择保护受让人的物权取得，而不应因交付方式的不同而有所区别。这是对善意取得制度所维系的信赖保护价值的逻辑一贯的坚守。至于在无权处分的场合，依占有改定方式交付，没有发生占有的现实转移，而将占有遗留在无权出让人处，那只是占有改定这种观念交付方式固有的因欠缺公示方法而无法对抗善意第三人的不足，但非不能对抗原所有权人，指示交付亦然。所以说，德国学界所力图凸现的于占有改定与指示交付间存在的出让人是否完全丧失占有地位的不同，仍然无法合理化《德国民法典》第933条与第934条第一种情形之间的矛盾性差异。所以，在德国，出现了前文所述的修法论说，以化解二者之间的矛盾关系，但主流观点仍坚持否定占有改定情形下的善意取得是正确的。德国学界对于占有改定下适用善意取得始终抱持顽固的反对意见。笔者将在下文对这些反对意见作批判分析。

　　（三）关于“所有权人与受让人给予出让人同样多的信赖”理据的分析

　　对于《德国民法典》第933条规定的立法理由，有学说认为，受让人与真正所有人给予无权出让人同样多的信赖，不能厚此薄彼，须俟受让人受让动产的交付，而能完全排除出让人的占有，其占有地位终局稳固，始受保护。[17]但笔者认为，实际上此并非有效的理据，因为关键不在于比较给予信赖的数量或程度，而在于这种信赖所造成的权利外观是否为他人所利用。在第933条所规范适用的场景中，所有权人因信赖无权出让人而移转占有，通过让与人的占有产生外部权利表征，而使受让人对其信赖并在此基础上与无权出让人交易，从而引发所有权人与受让人之间的利益冲突。这里，私法对于受让人因信赖占有而为交易所表现的动产交易安全的价值，似乎没有任何理由相异于其他情形的动产善意取得而不为保护。至于受让人因信赖无权出让人，依占有改定的协议而使其继续占有交易的动产，这“同样多的信赖”只是造成了第三人可能信赖出让人的占有，并因此与出让人为交易，其结果是受让人依占有改定协议而从无权出让人处善意取得的动产所有权不能对抗善意第三人，即使善意第三人仍以占有改定的方式取得占有。[18]但这显然已经超越了原所有权人与受让人之间的关系，而涉及受让人（所有权人）与善意第三人（受让人）之间性质相同的利益冲突，其中所共同秉持的权衡逻辑，应在于私法对交易安全价值的保护。

　　（四）关于“避免隐秘交易与舞弊行为”的反思

　　德国有学说认为，占有改定乃观念的移转，没有外部征象表明发生了什么交易，完全可能存在无权出让人与受让人之间恶意串通，谎称存在交易行为及基于占有改定的交付，因此，为了避免隐秘交易与舞弊行为，应否定占有改定情形下发生善意取得的效果。[19]对此，不可否认，占有改定因欠缺外部难以识别的变化标记，因此确实可能发生无权出让人与受让人合谋损害所有权人的情形。但实际交易生活中是无法彻底防止伪装的交易行为的。其实，《德国民法典》第934条第一种情形的规定，就其本质而言又何尝不是“一项隐秘的善意取得”。[20]对于所有权人而言，其可以通过证明恶意串通的存在以否定善意取得的构成。当然，不可否认，现实中恶意证明的困难性，但问题是，在无权处分后，出让人毕竟须对所有权人赔偿损失，因此，实践中这种恶意串通存在的几率能有多大，殊值反思！而且无权出让人基于某种动机欲与受让人合谋损害所有权人，是否有必要选择占有改定这种不具备外部可识别性的交付方式呢？即使无权出让人需要继续占有使用物，为谨慎起见，其完全可以先将物现实交付给受让人，再由受让人把物交还回来，以最大程度保障受让人善意取得所有权的实现。基于以上所述，可以说，以“避免隐秘交易与舞弊行为”为理由去否定占有改定下的善意取得，不具备多大的现实性与合理性，而其代价则是损害了真正的善意受让人的交易预期。

　　（五）关于“所有权人对其权利丧失无从知觉或阻止”作为理据的反思

　　德国学界为说明《德国民法典》第933条的妥当性还如此高调的论证，即如果在自无权利人处取得情形也承认占有改定为交付，那么即使物在位置或状态上没有外部可识别的“变化”标记，所有权人也可能失去其所有权，则所有权人对其权利丧失既无从知觉，更谈不上加以阻止。[21]这点理据与上一点有紧密联系，同样派生于占有改定所欠缺的外部可识别性。但其作为论据的不可靠性则是较为明显的。事实上，遑论占有改定，即使在现实交付中，所有权人对其权利丧失同样是无从知觉或阻止的。[22]因为在现实交付前，只有无权出让人与受让人的交易合同，所有权人要是能知道，肯定是基于其他途径了解，而与交付或交付形式无关；而若因交付而知道，又何以能阻止呢？因为占有既已转移，善意取得已然构成。再说，所有权人既然信赖他人而使其占有，又怎么可能随时去监督并阻止物在占有人处可能发生的位置或状态上的变化呢？[23]

　　四、结论：我国现行法规定的解释选择

　　我国《物权法》就占有改定下的善意取得适用未作具体明确的规定，因此，对该问题的探讨也引发了诸多争论。基于前文对持否定态度的德国相关立法与学说的批判分析，笔者倾向于采纳肯定论观点，即自无权出让人处依占有改定受让动产，善意的受让人仍得主张善意取得动产所有权。

　　善意取得，自其名称表述观察，应可认知其构成重点系善意与取得，即因善意而取得。这是一种法律的特别规定，在面对本不应产生物权变动效果的无权处分时，对于信赖动产占有权利外观而为交易的善意受让人提供优位于原所有权人利益的保护。其背后的价值支撑应在于交易安全的保护，而以占有的公信力为其不可或缺之基础。[24]所以，此中善意是为根本，其表征信赖的存在及其品质，从而在权衡解决受让人与所有权人之间的权利得失冲突中居于决定性的地位，也应是唯一的标准。但是为什么在善意取得的制度构成中，除善意外，还须以取得占有为要件呢？对此，必须明确的是，善意取得虽系法律的特殊构造，但究其实质，仍属物权变动的范畴。而取得占有，本质上是物权变动的要求，而非善意取得的特别要件，即非维系善意取得这种特殊物权变动的特别性之所在。在肯认物权债权二元划分的法境里，即使对于一般的有权处分，欲使其发生动产物权变动的效果，通常亦要求满足动产占有或交付的公示，以实现其对“世”而非仅对“人”的本质性支配需求。[25]尽管对于中国现行法所采纳的物权变动模式容有争论，但在这个问题上，中国与德国、瑞士等国家的法律规定并无二致。故动产善意取得的制度构成中虽同时包含了善意与取得，但二者在其中所维系的意义殊不相同，恰如日本通说所认为的．善意取得并非所取得之占有的效果，而是存在于让与人之占有之效果，前主所存在之占有表象，具有使信赖此点之人取得物权之效力。[26]至于观念交付这类特殊交付方式在现行法上的认同，则主要系基于交易便捷的价值考量。[27]而显然，对于其中本文主要涉及的占有改定，可以说已经抛弃了支配动产物权变动的交付原则，承认纯粹基于出让人与受让人之间的物权合意而发生物权变动。但在无权处分的场合，占有改定与现实交付的不同并非在作为交易发生基础的信赖之有无上，而是公示手段具备与否所导致的权利效力上的差别，但此效力差别主要在于能否对抗善意第三人，而非可否对抗原所有权人，因为善意取得制度本身即旨在于通过切断原所有权人的追索，以实现对受让人善意的保护。在这点上，占有改定与指示交付并无不同，故在与善意取得的关系上应相同对待，均应肯定可以适用善意取得。而进一步扩张本文的结论，笔者主张，在观念交付情形下可以发生善意取得的适用效果。[28]




【作者简介】
郑永宽，单位为厦门大学。


【注释】
[1]事实上，在中国大陆地区法学界，对于该问题早已形成诸多不同的认识，可参见叶金强：《取得占有与动产善意取得》，载《甘肃政法学院学报》2005年第2期；吴国喆：《善意取得制度的缺欠及其补正—无权处分人与善意受让人间法律关系之协调》，载《中国法学》2005年第4期；杨震：《观念交付制度基础理论问题研究》，载《中国法学》2008年第6期。
[2]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第 368、369页。对于指示交付情形可得适用善意取得的反对观点，参见陈自强：《“民法”第948条动产善意取得之检讨》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第256页。
[3]王泽鉴：《民法物权（用益物权·占有）》，中国政法大学出版社2001年版，第262页。
[4]关于这些判例与学说的观点及其评析，具体可参见[日]我妻荣：《新订物权法》，[日]有泉享补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第231—235页；[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第116—120页；刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第368—376页。
[5]《德国民法典》第933条规定：“依照第930条而让与的物不属于让与人，且让与人将该物交付给取得人的，取得人成为所有人，但取得人在此时非为善意的除外。”其中提及的第930条规定就是占有改定交付方式。参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版。
[6]《德国民法典》第934条规定：“依照第931条而让与的物不属于让与人，且让与人是该物的间接占有人的，取得人在请求权被让与时成为所有人，在其他情况下，取得人在从第三人处取得对该物的占有时成为所有人，但在请求权被让与时或占有被取得时，取得人非为善意的除外。”其中，第931条规定的是指示交付。参见前引[5]《德国民法典》。
[7][德]罗士安：《善意取得、间接占有与＜德国民法典＞的设计者》，张双根译，朱庆育校，载张双根等主编：《中德私法研究》（第2卷），北京大学出版社2006年版，第58页。
[8]关于这些理论观点的具体说明，参见[德]托马斯·吕福纳：《间接占有与善意取得》，张双根译，王洪亮校，载前引[7]张双根等主编书，第51页。
[9][德]托马斯·吕福纳：《间接占有与善意取得》，张双根译，王洪亮校，载前引[7]张双根等主编书，第51页。
[10]前引[7]，第62页。
[11]前引[4][日]近江幸治书，第117页。
[12]对此，后文还将详细展开。
[13][德]鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第404、408页；前引[7]，第71页；[德]M.沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第254页。可能是受这种主张的影响，我国台湾地区物权编修正草案在第948条增设第2项规定：“动产占有之受让，系准用第761条第2项规定而为之者，于受现实交付前，不受前项规定之保护。”“立法”理由谓：“善意受让，让与人及受让人除须有移转占有之合意外，让与人并应将动产交付于受让人。第761条第1项但书规定之简易交付、第3项指示交付均得生善意受让之效力。惟同条第2项之占有改定，因让与人仍直接占有动产，除外观上不足发生物权变动之公示作用外，原权利人若对之有所请求时，仍负有返还动产之义务，实不宜使之有善意受让效力之适用，故于受现实交付前，不生善意受让之效力，始足以保护当事人权益及维护交易安全，爱增设第2项规定。”参见前引[3]，第265页注{1}。
[14]前引[1]叶金强文。
[15]前引[4]［日］近江幸治书，第120页。
[16]前引[7]，第71页。
[17]Picker, Mittelbarer Besitz, Nebenbesitz und Eigentumsvermutung in ihrer Bedeutung fur den Gutglaubenserwerb, AcP188 ,511．转引自前引[3]，第263页；前引[13][德]鲍尔／施蒂尔纳书，第404页。
[18]恰是在这个问题上，否定说提出了相反的质疑观点，认为肯定说会导致在双重占有改定的情况下，后者反而优于前者；以及从所有权人处受让标的物所有权之人所受到的保护，反而不及于从无权利人处受让标的物之人的不合理结果。前一种情形，如乙将借用自甲的动产，出卖给丙，同时与丙约定由乙租用而继续占有该动产。后乙又以占有改定的方式将该动产出卖给丁。后一种情形，如甲将其动产以占有改定的方式出卖给乙，之后甲又以占有改定的方式将该动产出卖给丙。参见前引[3]，第264、265页；前引[2]刘得宽书，第375页。依正文分析，笔者对该质疑提及的不合理性不予认同。
[19]前引[13][德]鲍尔／施蒂尔纳书，第404页；前引[7][德]托马斯·吕福纳：《间接占有与善意取得》，张双根译，王洪亮校，载前引[7]张双根等主编书，第51页。
[20]前引[7]，第77页。
[21][德]托马斯·吕福纳：《间接占有与善意取得》，张双根译，王洪亮校，载前引[7]张双根等主编书，第51页。
[22]德国有学者也认为，实际上，所有权人一旦将物自手中交付出去，则如同无法阻却占有媒介人与第三人达成单纯的占有改定之约定一样，也无法阻却占有媒介人将物交付于第三人。参见前引[7]，第61页。
[23]在其他国家的文献中，还存在诸多试图证成否定占有改定下可适用善意取得的论说，这里不妨一并作简单的分析说明：(1)根据肯定说，在所有物返还给原所有人后，由于受让人以善意取得为由而要求所有物的返还，原所有人必须加以容忍，这与通常的法感情或常识相矛盾。（参见前引[2]刘得宽书，第374页。）该说以法感情或常识为据，但二者本属模糊之概念，不具有可得较一致认可的实质内容，以此为据论说欠缺说服力。(2)仅仅有占有改定而受让人于未接受现实的交付之前，原权利人的信赖辜负尚未现实化，其权利应视为继续存在。（参见[日]末川博：《物权法》；林良平：《物权法》，转引自肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第381页。）姑且不论该说中“信赖辜负尚未现实化”是否成立，但问题的关键不在于此，而在于是否有人基于原权利人信赖他人而使他人占有所造成的权利外观，而善意的与占有人为交易。(3)转让人无处分权而处分动产，属于非正常的利益变动，系法律应力求予以避免的现象，而无权处分人以占有改定的方式为无权处分后，完全可以再对动产进行无权处分，可见此时占有改定这种交付方式成为了发生非正常利益变动的温床。（参见王轶、关淑芳：《试论动产善意取得制度的适用条件》，载《法制与社会发展》2000年第3期。）其实，该说中提及的问题属于占有改定这种观念交付方式固有的问题。即使在有权处分下的占有改定，处分权人也完全可能在其后的动产占有期间进行无权处分，同样会发生非正常的利益变动，因此，这不是可以真正用来反对占有改定下发生善意取得效果的理由。
[24]关于善意取得制度的正当化理由，学者的论述很多，这里不拟赘述。学说上有从经济分析、价值分析或社会分析等层面展开的说明，但最终均归结为交易安全的保护，只是分析的路径与方法不同而已。就此，可参见苏永钦：《动产善意取得若干问题》，载苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第172页；谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社2001年版，第220页；尹田：《论“不公正胜于无秩序”》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第19卷），金桥文化出版有限公司2001年版；前引[13][德]鲍尔／施蒂尔纳书，第397—399页。
[25]关于这个问题，日本有学者认为，若无缘无故地承认没有对抗力之即时取得，易使法律关系混乱，没有实际效益。（参见前引[4][日]我妻荣书，第231页。）德国有学者认为，只有这种占有转移才能给受让人造成出让人可以和所有权人一样事实上支配物的外部表象。（参见前引[13][德]M.沃尔夫书，第254页。）另有学者认为，占有移转本身就是法典所认可的动产权利取得的要件，是德国及我国台湾地区“民法”将占有取得作为善意取得构成要件的理由之一。（参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第265页）
[26]前引[4][日]我妻荣书，第220页。
[27]对于观念交付的理解与把握，具体可参见前引[1]杨震文。
[28]持相同观点者，包括史尚宽、谢在全等，具体参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第561,562页；谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第225—229页。关于本文主题涉及的争论，笔者最终选择了肯定立场，但如前文所介绍，不同学说中提及的观点，除否定说外，还有折衷说、类型化说、损失分担说等等。对于这些观点，笔者不拟在此详述并一一批驳。关于这些观点的具体内容及其不合理性，具体可参见前引[23]肖厚国书，第381—383页；前引[23]王轶、关淑芳文。