【出处】《西部法学评论》2009年第6期
【摘要】由于《物权法》实施所带来的影响，以及《物权法》与《海商法》调整对象的一致性，导致其在船舶物权制度领域存在着些许法律冲突，这些冲突在船舶抵押权领域的表现尤为突出。在相关法律适用中应充分利用现有的国内冲突规则，尤为重要的是在立法领域，应通过修改《海商法》和《船舶登记条例》的有关规定以进一步完善我国现有的船舶抵押权制度。
【关键词】船舶物权制度；船舶抵押权；法律适用
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、引言

　　船舶物权制度是指以船舶关系为调整对象的法律规范的总称，包括船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权、船舶留置权。其中船舶抵押权是指以船舶为客体的抵押权，其在船舶物权中占有不容忽视的地位。具体而言，船舶抵押权制度应包括船舶抵押权的取得、转移、消灭以及受偿顺序等。{1}由于“各法系，甚至是同一法系的各国对于船舶抵押权的认识是不一致的”，{2}因而，国际公约对于船舶抵押权至今都没有统一的定义。基于各国对于船舶抵押权定义中共有的“不转移占有”以及“从船舶销售收入中优先受偿”的法律特性，可将船舶抵押权定义归纳为：抵押权人以不转移占有方式提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，从船舶销售收入中优先受偿的权利。{3}

　　船舶抵押权制度起源于“冒险借贷制度”，在海上贸易发展的初期，出于筹措资金的需要，船舶所有人与贷款人签订“冒险贷款合同”。如航程顺利，船舶所有人向贷款人支付高额利息，二者共享利益；如船舶灭失，贷款人对船舶的债权随之消失，二者共担风险。随着航海技术的发展以及海上风险的减少，船舶抵押权制度取代“冒险贷款”制度成为一种新兴的船舶融资方式，时至今日，该制度已随着海事实践的发展而日趋成熟。因而，在船舶抵押权制度立法上应该充分考虑船舶抵押权制度的立法初衷，充分发挥担保物权对于保证债权实现、维护交易秩序、促进资金融通的重要作用。

　　笔者仅就船舶抵押权领域中存在的较为明显的法律冲突，依历史研究方法、规则研究法，通过运用民法基本原理，从立法角度加以探讨，从而抛砖引玉，提出完善船舶抵押权制度的立法建议，希冀有助于现存船舶抵押权制度的立法完善。

　　二、船舶抵押权制度的法律冲突之成因及表现

　　（一）船舶抵押权法律冲突的成因

　　1．物权法实施所带来的影响

　　船舶物权的法律制度所适用的法律，就一般法而言，包括《担保法》、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》；就特别法而言，主要见于我国《海商法》第二章，该章以分节的形式分别对船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权加以规定，被业界称为海商法船舶物权专章。其它的相关规定散见于《船舶登记条例》、《渔业船舶登记办法》等规范性文件。上述法律规范中的有关规定共同铸就已有的船舶物权制度的基本框架。2007年10月1日《物权法》正式实施，《物权法》的实施突破《海商法》、《担保法》对于船舶物权的诸多限制，在该制度的适用、种类、内容以及实现上均作出了一系列的突破。因而，不可避免地，也带来了法律冲突问题。这在船舶抵押权领域，即表现为《物权法》其中有关抵押权的规定的出台，对于已由《海商法》等法律调整的船舶抵押权法律关系现状所造成的冲击。

　　2．物权法与海商法调整对象的一致性

　　一般物权是指直接支配特定的物并排除他人干涉的权利，{4}船舶物权是指以船舶为客体的物权，是指直接支配特定的船舶并排除他人干涉的权利。船舶是一种特殊形态的物，相应的，船舶物权理所当然作为一般物权的表现形式，不仅受《海商法》等关于船舶物权专门规定的约束，而且也应受到《物权法》的调整。相同位阶法律之间对于同一法律关系的重复调整，是构成法律冲突的主要原因之一。因而，可以说，船舶物权自身的物权属性成为其同时接受《海商法》等专门规定和《物权法》调整的主要原因之一。需要指出，有学者认为，船舶物权除具有一般物权的一般特性与效力之外，还具备特别法物权性、客体的单一性与特殊性、公示方法的特殊性以及优先顺序的多重性等特征。这些特性成为船舶物权法律冲突的适用规则之一即“特别法优于一般法”规则的主要依据之一。由此及彼，在船舶抵押权领域也存在着类似情况。

　　（二）船舶抵押权法律冲突的表现

　　1．船舶抵押权的产生原因

　　《物权法》第一百七十九条规定“为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”；《海商法》第十一条规定“船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利”。前者将抵押权发生的原因规定为债务人不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，后者将抵押权发生的原因局限于抵押人不履行债务。

　　2．船舶抵押关系的主体

　　《物权法》第一百七十九条规定债务人或者第三人均可不转移债务的占有，将财产抵押给债权人；《海商法》第十一条规定“船舶抵押权是指抵押权人对抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款优先受偿”，由此可见，前者的抵押人囊括债务人和第三人，后者仅限于债务人。

　　3．船舶抵押登记

　　《物权法》第一百八十八条规定以正在建造中的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。《海商法》第十三条规定设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。前者规定动产抵押权自抵押合同生效时生效，登记作为对抗善意第三人的要件；后者侧重于将登记作为对抗所有第三人的要件。

　　4．船舶抵押权的实现方式

　　《物权法》第一百九十五条规定抵押权的实现方式可以是经抵押权人和抵押权人依协议就抵押财产“折价”、“拍卖”、“变卖”，如双方未达成协议，方可要求法院拍卖、变卖；《海商法》第十一条认为船舶抵押权的实现方式只能是法院依法定程序“依法拍卖”。

　　5．船舶抵押权的物上代位权

　　《物权法》第一百七十四条和《担保法解释》第八十条第一款、第二十六条规定在担保财产毁损、灭失或被征收时，担保物权人可以优先获得保险金、赔偿金或补偿金等。在主债权的履行期未届满的，可以提存前述款项；《海商法》第二十条规定对于船舶灭失后，代位物仅限于保险金。

　　6．船舶抵押权的权利限制

　　《物权法》第一百九十一条规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”；《海商法》第十七条规定“船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人”。相较而言，《物权法》进行了除外规定。

　　三、船舶抵押权制度法律冲突的解决途径

　　（一）途径之一—利用国内法律冲突适用规则

　　在解决船舶物权法律冲突时，一种途径是充分利用现有的国内法律冲突适用规则，以便利现有国内法律的适用。我国《立法法》第八十三条规定“同一机关制定的法律等规范性文件，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”该条以法律条文的形式明确了法律冲突中应遵循的适用规则。在船舶抵押权领域具体应用如下：

　　1．特别法优于一般法

　　以船舶抵押权的实现方式为例，《物权法》中关于船舶抵押权的实现方式为“折价”“拍卖”、“变卖”；而《海商法》中的规定仅限于“依法拍卖”。究其原因与船舶物权自身的属性密不可分。船舶物权作为物权的一种，具有特别法物权的特性，在优先顺序上船舶优先权具有优先于其他船舶物权清偿顺序优先清偿的特性。从立法宗旨上看，行使船舶抵押权的方式不应优于船舶优先权的行使方式。{7}由于优先权具有非公开性，如果允许对于船舶擅自进行商业拍卖势必损害船舶优先权人的利益。为此《海商法》中专门规定，船舶优先权应当且只能通过法院扣押拍卖产生优先权的船舶来行使。因而，对于船舶抵押权的行使方式应该受到船舶优先权的行使方式的约束。故，依特别法优于一般法原则，此处应直接适用《海商法》的有关规定。

　　2．新法优于旧法

　　就物权变动模式而言，《物权法》指出动产抵押事实上采取“书面意思成立一登记对抗主义”的模式，即动产抵押权自抵押合同生效时生效，登记作为对抗要件。“未经登记不得对抗善意第三人”，此处为动产善意取得制度留有余地，即抵押权的追及效力不能向善意第三人主张，其抵押权不得对抗善意第三人。{8}根据民法诚实信用原则，登记所对抗第三人应且仅限于善意第三人，对于恶意第三人的法律保护已无必要。《海商法》将登记对抗的主体规定为所有第三人，为善意第三人对于船舶的善意取得制造了障碍。有人认为《海商法》的漏洞之处刚好由《物权法》弥补，故，似应依照“新法优于旧法”原则，直接适用《物权法》的相关规定。{9}

　　（二）途径之二—修改相关法律

　　上述解决冲突的途径已经广泛应用于我国的司法实践之中，因而，已无进一步完善的必要。解决法律冲突的另一种途径为对与冲突相关的法律进行修改，使立法体系趋于统一和协调，以减少冲突的可能性。在船舶抵押权制度领域，具体可分为修改《物权法》中抵押权的规定以及《海商法》第二章抵押权规定两种。前者为扩充《物权法》关于物权的相关规定内容，以笼统立法的形式进一步完善关于抵押权制度的规定，使其进一步适应海事司法实践的需要。但由于《物权法》刚刚出台不久，其自身具有调整客体的广泛性，这种途径，目前而言，似乎缺乏可行性。因而对于《海商法》和《船舶登记条例》中的相关制度进行立法完善具有一定的现实可能性。

　　四、关于船舶抵押权制度立法完善之初步设想

　　立法完善是指为使规范性法律文件进一步臻于科学化，更易于体现立法目的，能够适合不断变化的新情况的需要，所进行的立法活动和立法辅助工作。{10}毋庸置疑，法的稳定性对于稳定社会关系至关重要。但，客观情况是不断变化的，只有在注重法的稳定性的前提下，兼顾法的变动性，才能使法至臻完美。纵观各国立法实践活动，无不经历从立法准备，立法草案提升为法律，最终进行立法完善阶段。法律适用是指国家司法机关依据法定职权和法定程序具体应用法律处理案件的专门活动。可见，立法完善为法律适用带来显而易见的便利。正如海商法界学者所持观点：在船舶物权领域，《物权法》实施后，其一般规定对船舶物权有适用的余地，但《物权法》对船舶物权采用不同于一般财产的变动模式，导致船舶物权在直接适用《物权法》时将产生制度上的冲突，为此需要通过修改《海商法》和《船舶登记条例》，另行进行制度上的完善。{11}

　　（一）关于《海商法》的立法完善

　　《海商法》颁布和实施时至今日已经17年了，与1992年《海商法》出台之初相比，国际贸易环境发生了很大变化，期间我国加入世贸组织，相继出台了《合同法》、《担保法》、《物权法》等法律。显而易见，现如今，无论是立法的实践客观情况，还是相关法律理论已经发生了翻天覆地的变化。如在《物权法》的框架下进一步修改《海商法》中的有关规定，不仅有利于法的协调，减少法律冲突，也为司法、执法带来便利。从法律上看，作为动产的船舶抵押扩大了抵押财产的范围，进一步开辟了船舶抵押的渠道，船舶抵押制度的立法目的即在于充分发挥担保物船舶的利用价值。{12}具体而言，在船舶抵押权制度的立法完善中，应该在尊重船舶物权制度客体特殊性的前提下，增添和充实船舶抵押权的相关规定，以进一步体现立法目的中关于促进船舶资金融通的需要。

　　在船舶抵押权领域，针对上述较为突出的法律冲突，可尝试对《海商法》有关规定进行如下修改：

　　1．有关船舶抵押权的产生原因

　　依《物权法》中的有关规定，抵押权产生的原因涵盖为以法律规定和依当事人约定两种情形。相比较而言，《海商法》仅规定船舶抵押权产生的原因为法律规定的原因即抵押人不履行债务。法定抵押权是立法者基于一定的价值判断，认为需要为特定的债权人提供特殊保护，于是授予该债权人为实现其债权，就一定范围的物的价值优先受偿的权利。{13}因此，《海商法》出于对抵押权人利益的保护而做出此种规定理所当然。意定抵押权是根据当事人抵押权的自由约定而产生的抵押权，其充分体现了民法的意思自治和契约自由原则。因债权普遍存在不能实现的风险，债权人为了保障自己债权的安全往往通过意思表示取得抵押权，当事人约定成为最为常见的抵押权发生原因。{14}而我国《海商法》将意定抵押排除在船舶抵押权产生的原因之外似乎有所欠缺，不仅限制了当事人自由约定设立抵押权的权利，而且不利于船舶融资的进行。因而，应作出一定修改。

　　具体而言，似应将《海商法》第十一条修改为“船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时或发生当事人约定的实现抵押权的情形下，抵押权人可以依法拍卖船舶，从卖得的价款中优先受偿的权利。”

　　2．船舶抵押关系的主体

　　抵押权产生之初，仅能在不动产上设定，而在动产上设定的担保物权是质权。随着社会经济的发展，在动产上设定抵押权，不转移占有抵押物，充分发挥物的效用成为一种新的适应经济社会发展的趋势。在抵押权的主体上，提供担保财产的主体逐渐不限于债务人，而将包括债权关系以外的第三人纳入现代抵押法律关系中的已成为应有之义。但就目前而言，我国《海商法》对于抵押人的范围只限于债权关系的债权人和债务人，从规定上避免第三人对于船舶抵押法律关系的参与，明显不利于船舶融资的进行，也为船舶业的繁荣带来一定局限。因此对于此条进行修改已成为业界早有的共识。

　　故《海商法》第十一条似应改为“船舶抵押权，是指抵押权人对债务人或第三人提供的作为债务担保的船舶，在债务人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”

　　3．船舶抵押权的物上代位权

　　担保物权标的因灭失、毁损而获得赔偿金、补偿金或保险金时，该赔偿金、补偿金或保险金成为抵押权标的物的代替物，抵押权人有权对其行使抵押权。{15}物上代位权旨在延伸担保物权的效力，其为担保物发生毁损、灭失等情形时提供给债权人的债权救济手段。《物权法》将行使物上代位权的前提界定为担保财产毁损、灭失或者被征用时，将代位物的范围界定为保险金、赔偿金或补偿金等，为保证债务的提前清偿还专门规定了提存制度，对于抵押权人的保护可谓周到之至。相较而言，《海商法》的物上代位权前提为船舶灭失，对于船舶代位物仅限于保险金。在理论上，不仅局限了物上代位物的范围，不利于抵押权人利益的充分保障，而且有学者认为在实践中，容易造成船舶抵押人制造保险事故，恶意骗保的现象。由此可知，《海商法》物上代位权实现方式以及代位物范围过窄，不利于保护船舶抵押权人的利益，不利于筹措航运资金，进而不利于船舶资金的融通的进行，有必要作出相应修改。

　　参照《物权法》第一百七十四条，可将《海商法》第二十条做出如下改动“船舶抵押期间，船舶毁损、灭失或者被征用等，船舶抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。被担保债权的履行其未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”

　　4．船舶抵押权的权利限制

　　依民法原理，抵押人作为所有权人，其对于抵押财产享有处分权，在抵押人处分抵押财产时，抵押人的抵押权具有追及效力。一般规定，抵押权人的同意构成抵押人转让抵押财产的有效条件，未经抵押权人同意，转让抵押财产行为无效。《物权法》规定的例外规定是，在受让人自愿向抵押权人就抵押权所担保的债务进行清偿的情况下，抵押权消灭。此处即为有关买受人的代位清偿权的规定，实际上采取的是与《担保法》解释基本一致的立场，即采取抵押权追及效力主义和涤除权制度，以此实现抵押权人与抵押物买受人之间的利益平衡。{16}而《海商法》的规定为未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶进行擅自转让处分。由于船舶自身处在抵押人的自由支配占有之下，具有全球范围内的流动性，如果允许抵押人未经其同意进行转让行为，抵押权人的利益将出于不稳定状态，随时都有落空的危险。此规定的立意在于充分保障抵押权人的利益。但另一方面在立法中有必要考虑抵押物买受人出于自身利益需要主动消灭抵押权的权利。因此，《物权法》关于买受人的例外规定是有可取之处的。

　　因而，海商法第十七条似应作出如下规定：“船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人。但船舶受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

　　（二）关于《船舶登记条例》的立法完善

　　我国的《船舶登记条例》第四章船舶抵押权登记第二十条至第二十四条，从国务院颁布的行政法规角度，将船舶抵押登记作为一种具体行政行为加以规范。作为一种行政确认行为，船舶管理机关根据船舶抵押当事人的申请，依法对船舶抵押法律事实以及船舶抵押当事人法律权利义务关系的法律真实性、合法性予以确定认可。对该行政确认行为的规范虽然貌似简单，但目前而言，我国行政确认法规普遍存在着有待完善之处，存在着诸如行政程序缺乏规范性、缺乏有效的司法监督等问题。国家设置和实施行政职权的目的在于为了维护国家和社会的整体公共利益，此即为行政为民的具体体现。作为《海商法》的配套行政法规，立法主旨之一在于配合《海商法》的有关规定的实施，即在不转移船舶占有的前提下，充分发挥担保物船舶的利用价值，使船舶营运收入成为清偿债务的主要资金来源之一，随着《物权法》有关规定的出台，《船舶登记条例》中有关抵押权的规定有必要在立法初衷之下进一步细化。

　　1．有关主合同与从合同关系

　　依一般民法原理，抵押权的从属性是基于其担保的债权而言，即抵押权的成立，一般以主债权的成立为前提，如主债权不存在，则抵押权也不成立。而我国《船舶登记条例》第二十条规定，船舶设立抵押权时，抵押权人和抵押人应向船籍港船舶登记机关提交如下文书：（一）双方签定的书面申请书；（二）船舶所有权登记证书或者船舶建造合同；（三）船舶抵押合同。此处对于主债权合同进行审查的相关规定，存在着明显的疏漏之处，有必要添加有关担保主债权合同的规定，即在原有的法律条文的基础上增加第四款（四）所担保的主债权合同。

　　2．有关抵押主体以及抵押权的转移

　　由于立法背景的原因，《船舶登记条例》沿用《海商法》关于船舶抵押关系的既有模式，其第二十条理论上，将船舶抵押主体局限于债权关系的当事人，从规定上避免第三人对于船舶抵押关系的参与。实践中，行政机关进行抵押登记审核时，明确规定抵押人仅应为船舶所有人。除此之外，第二十三条，对此进一步作出延伸规定：当抵押权发生转移时，抵押人应为原来的抵押权人，抵押权人是承转人。{17}很显然，上述规定与现有的《物权法》有关规定不符，有必要进一步加以修改。具体而言，在法律术语上应将承转人规范修改为受让人。另一方面，有必要增加关于买受人代为清偿债务消灭抵押权的除外规定。

　　五、结论

　　通过前文分析，可以得出如下结论：

　　1．在船舶抵押权的产生原因方面，应将意定抵押涵盖在内。同时，有必要扩充船舶抵押权主体方面的规定，兼顾船舶抵押权自身实现方式的独特性。

　　2．在船舶抵押权的代位权方面，应增添有关抵押权代位权行使前提及代位物范围的相关规定。

　　3．关于船舶抵押权的权利限制方面，有必要吸收海商法现有规定的合理内核以及物权法中的可借鉴之处，增添买受人涤除制度的规定，充分考虑到船舶买受人的利益，将受让人代位清偿作为消灭抵押的除外条件。

　　4．在船舶抵押登记方面，依相关观点，应将登记对抗主体第三人的范围缩小至善意第三人。

　　5．在船舶登记机关进行船舶抵押行政确认的规定中，应添加关于所担保主债权合同的内容。

　　6．在船舶登记机关对于抵押权转移行政确认的规定上，不仅应修改关于承转入的法律术语，而且应该进一步增加关于买受人代为清偿债务消灭抵押权的除外规定。

　　船舶抵押权制度的目的是鼓励海商企业向银行或造船企业筹措建造、购买船舶所需的巨额资金，因而被视为一种有效的商业融资方式。现如今，我国航运业蓬勃发展已是大势所趋，我国向航运大国迈进的步伐日益加快，与此同时，伴随着可喜的形势，我国国内民商事立法已取得长足进步。相信随着我国《海商法》和《船舶登记条例》等相关法律的完善，船舶物权制度中的法律冲突现象将日趋减少，相关制度尤其是便利船舶融资的规定，将可以更好地为我国海运业的繁荣和发展服务。




【作者简介】
阮芳，单位为上海海事大学。


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