【出处】共识网
【摘要】接受法院公开审判是公民基本权利的组成部分。现有刑诉法修正案草案对审理公开原则的表述严重违反宪法规定。草案关于一审案件是否公开审理的条款不合宪。草案关于法院按二审等程序审理的案件是否公开的规定有宪法瑕疵。案件审理公开是切实保障基本人权、提升司法权威的紧迫要求。刑诉法新修正案应确保除特别情况外案件一律公开审理，为此必须对现有刑诉法修正案草案做进一步调整。
【关键词】法院；审理案件；宪法；刑诉法修改
【写作年份】2012年


【正文】

　　从宪法实施角度看，有效保障公民基本权利和司法[1]形成公信力，是我国刑事司法制度应该解决好的两大相互关联的难题。解决这两个难题必须具备相应的条件。如果我们把有效保障公民基本权利和形成公信力所需的条件区分为内在和外在两个方面，那么可以说，宪法第126条所规定的司法独立，即法院“独立行使审判权”是内在条件，而其外在条件，则主要是宪法第125条关于审理公开和律师辩护的内容。着眼于全国人大对刑诉法修正案草案审理在即，为有针对性提出意见供代表们参考，本文只集中讨论上述外在条件中宪法关于审理公开的规定在刑诉法修正案中的落实问题。

　　一、草案对审理公开原则的表述严重违反宪法规定

　　这里具体涉及的是现行刑诉法第11条中的前一项规定（在2011年12月修正案草案二稿中该项规定所在法条的顺序号未变），该项规定在2011年12月下旬全国人大常委会审议的刑诉法修正案草案稿维持了现行刑诉法的原样。这也就是说，从1979年刑诉法公布到今天的刑诉法修正案草案，33年来除其所在条文的顺序号从第8改为第11外，内容一字未修改，也未计划修改。原文是：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。”

　　在这方面，作为刑诉法修正案草案第11条的一部分，其直接根据似乎是宪法第125条中的如下文字：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”为讨论方便，我们把宪法第125条规定的这部分内容概括为“审理公开”。审理公开是宪法为我国刑事诉讼制度确立的基本原则之一。

　　在讨论刑诉法有关规定是否符合宪法审理公开的要求之前，我们应该了解以下情况：刑诉法是1979年7月通过的，所以，现有刑诉法和修正案草案中第11条，都是1982年宪法诞生前创制，其相关内容与现行宪法的对应规定有原则性歧异。请读者注意：1982年宪法（即现行宪法）第125条规定，法院审理案件，“除法律规定的特别情况外”，一律公开进行；而现有刑诉法及其最新修正案草案第11条，内容一字不变地保持着1979年刑诉法对应条款（第8条）的原文，即，法院审判案件，“除本法另有规定的以外”，一律公开进行。我们不难从以上事实中看出如下情况：

　　1.现行刑诉法及其现有修正案草案（第11条）关于审理公开的内容实际上形成于1982年宪法诞生之先，所以，前者的条文并不是依据后者的对应规定创制的。我国刑诉法和现有修正案草案关于审理公开与否的规定与现行宪法第125条的内容对应的规定，一直是没能加以融合的“两张皮”。

　　2.宪法里“除法律规定的特别情况外”与刑诉法及其修正案草案中“除本法另有规定的以外”，文字明显不同，涵义亦有根本性差异。“除法律规定的特别情况外”只排除“特别情况”。“特别”在上下文中有“例外”的涵义，而“情况”指具体发生的现象，所以，根据宪法的这一规定，公开审理是法院审理案件须遵循的一般原则，能够排除在公开审理之外的案件是例外，只能限于“特别情况”，应该数量极少。就涵义而言，刑诉法的“除本法另有规定的以外”与宪法的“除法律规定的特别情况外”差别明显，前者的范围完全可以远远大于“特别情况”这个词组所能指涉的对象。这样一来，刑诉法就在基本原则层面上篡改了宪法的规定，极大地缩小了按宪法原本应该公开审理的案件的范围，同时相应地扩展了可以不公开审理的案件的范围。

　　3.从逻辑上看，“除法律规定的特别情况外”限制公开审理的案件的范围有客观标准，因而有比较确定的范围，因为“特别情况”本身是客观的；而“除本法另有规定的以外”的说法，拿掉了宪法有关规定中原本存在的客观标准，从而使法院可以不公开审理的案件的范围完全由立法者根据主观意愿决定。

　　或许，正是刑诉法及相应修正案草案与宪法的这种背离，使得前者可以在该法原则性章节的后续各章中，近乎以整个审级为单位将案件排除到了公开审理的范围之外。正确理解并在刑诉法创制中落实宪法审理公开的规定，关键是要准确体认宪法做这项规定的目的。历史地看，审理公开或审判公开进入宪法，根本目的都在于保障刑事被追诉人获得在社会大众监督下接受法官或法院审判的权利，我国宪法做这方面的规定，目的同样是这样。对此，作者从来未见中外法学界有谁提出过异议或怀疑。或许有人会说，宪法第125条不是在“公民的基本权利和义务”那一章中，因而不算基本权利。这种说法不对，因为，宪法保障的公民权利就是基本权利，不论有关规定写在宪法的那一部分。例如，我国宪法关于“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”的规定，就没有写在宪法中“公民的基本权利和义务”那一章，但这些权利毫无疑问是举世公认的基本权利。

　　基于以上情况，我认为，现行刑诉法及其最新修正案草案第11条中关于法院审判案件，“除本法另有规定的以外，一律公开进行”的提法违反宪法，这次必须修改，回归到宪法第125条关于法院审理案件，“除法律规定的特别情况外，一律公开进行”的规定上来。

　　二、草案关于一审案件是否公开审理的条款不合宪

　　现在再讨论现行刑诉法第152条、亦即2011年12月刑诉法修正草案二稿中第184条的规定。

　　对我国宪法审理公开的规定，现行刑诉法首先和主要地是通过第152条来具体贯彻的。现行刑诉法第152条由两款构成，其中第一款规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”第二款规定：“对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。”

　　全国人大常委会2011年12月下旬审议的刑诉法修正案草案对现行刑诉法第152条的改动方式，是将其序号调整为第184条，内容上保留第一款不变，同时删去第二款。如果结合1996年以来的刑事诉讼法的实施情况考虑，不论是现行刑诉法，还是新一稿刑诉法修正案草案，在贯彻宪法的“审理公开”规定方面，也都有明显与宪法的规定相背离或脱节等问题。实际上，宪法“审理公开”规定自1996年以来，在刑诉法中首先和主要地一直是通过该法第152条贯彻的。

　　基于宪法规定“审理公开”之根本目的在于保障刑事被追诉人获得在社会大众监督下由法官迅速进行审判的权利这一基础性原理，我们很容易看清现行刑诉法第152条第一款即刑诉法修正案草案第二稿第184条（序号多少无关紧要）的内容较大程度上背离了宪法第125条的相关规定。下面让我们对构成现行刑诉法第152条第1款（即修正案草案第184条）的四句话做初步解析：

　　1.上述四句话中第一句是：“人民法院审判第一审案件应当公开进行”。这项规定在逻辑上暗含第一审案件之外的所有案件可以不公开审理的意思。这一规定事实上为刑诉法随后将法院按第二审程序、死刑复核程序和审判监督程序等程序审理的案件原则上排除到公开审理的范围之外做了前提性铺垫。反观宪法，其规定的相关原则是，“除法律规定的特别情况外”，所有案件的审理“一律公开进行”。两相对比可见，不论从语义上、逻辑上还是常识上看，宪法相关规定绝对没有将法院按第二审程序、死刑复核程序和审判监督程序等程序审理的案件一般性地归结为“特别情况”、从而对这些案件可以不进行公开审理的含义。但是，刑诉法修正案草案起草者却实实在在地违背宪法的规定做了条文安排。

　　2. 上述四句话中第二句的原文是：“但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。”这句话是对前一项规定做的保留，失之于太笼统，使得法院能以涉及国家秘密或者个人隐私为由，拒绝对公众广泛关注的几乎所有涉及公权力运用的案件进行公开审理。再说，涉及“个人隐私”的案件是否应公开审理，首先应该尊重被告和受害人的意愿。法院借口“有关国家秘密”拒不公开审理案件，不仅剥夺了众多犯罪嫌疑人或被告人获得公开审判的宪法权利，还遮盖了公权力机构可能存在的违法办案嫌疑，使公权力机构和权力人士的活动逃避了社会大众的监督。

　　“个人隐私”涉及的要么是被告的权利，要么是受害人权利，这些权利在司法过程中应该由他们自己处理，因此，国家立法机关也好，司法机关也好，按法理无权处分属于他们的权利，更不可以不考虑他们的意愿断然规定“不公开审理”。法律生活中很可能出现这种情况：被告和受害人两方面都认为公开审理符合自己的诉讼利益，同时他们也都对法官和法院提出公开审理的要求。试想，在这种情况下，立法机关、司法机关有什么理由规定或决定对有关的案件不公开审理呢？即使面对被告与被害人中一方要求公开审理，另一方反对的情况，立法机关或司法机关也应该做利益衡量或得失评估才好作相应的具体决断。例如，性侵犯方面的案件，如果被告可能被判死刑，且被告认为只有公开审理，自己才能得到公正的审判，而被害人却因隐私权保护的考虑而反对公开审理。那么，这个案子应该还是不应该公开审理呢？我以为，按法理这类案件应该公开审理，因为生命权大于隐私权，两相冲突，后者应该退让。或许，这就是为什么很多国家性侵害方面的案件也公开审理的原因之一。

　　或许，有些人还认为，涉及“性”的案件，如性侵、组织卖淫等案件，公开审理披露的案情会有伤风化。这种担心是多余的，甚至是落后和虚伪的，因为，没有必要像中国封建时代那样将“性”虚伪地加以神秘化。在这方面，青少年需要的是规范、规则，而不是无知、蒙昧，而公开审理有助于对他们进行规范、规则教育。

　　3.未成年人犯罪案件是否公开审理，主要应尊重被告及其监护人的意见。上述四句话中第三句和第四句话规定的内容在性质上差不多，其原文是：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”为什么这样规定？是要保护这些未成年犯罪嫌疑人或被告的隐私权吗？如果答案是肯定的，那么。所要保护的隐私权是属于这些未成年人的，获得公开审判的权利也是这些未成年人的，他们和他们的监护人有权处置这些权利，立法机关有什么理由把这些权利的处置权交给法院？如果这些未成年被告及其代理人等认为只有案件公开审理，自己才能获得公正审判，那么，他们理所当然有权选择放弃隐私权，接受公开审判。

　　关于未成年人犯罪是否公开审理的问题，我国似乎有人认为这类犯罪案件不公开审理是天经地义的，我觉得这在很大程度上是神话或盲目的迷信。此类诉讼观念需要反思，有关制度安排需要重新做利害方面的衡量。按我有限的了解，不少法治国家的青少年犯罪案件，是允许公开审理的。这里谈点个人亲历情况。记得1998年冬天，我和当年中南政法学院的覃教授和刘教授在美国孟菲斯大学访学，曾由主人安排旁听了一场当地法官对一入室盗窃案的公开审理，被告是一个15岁左右的少年，当时还有不少中小学生也去旁听。庭审气氛很平和，效果很好。旁听后领我们去的法律诊所教授马上组织了讨论，我们最直观的感觉是，这次公开审理对旁听的青少年是一堂很好的法制教育课。不论从理论还是实践角度看，刑诉法都没有充分理由近乎一概地否定对未成年人犯罪案件的公开审理。

　　刑诉法修改时处理这些问题的关键，在于深入体认接受公开审判是公民的一项基本权利的道理，而且除宪法所说的“特别情况”外，刑诉法是应该不折不扣地遵循所有案件一律公开审理的宪法要求的。对公开审理的案件的范围，立法机关无权违背宪法的规定和精神任意施加限制，司法机关更不能。

　　三、草案关于法院按二审等程序审理的案件是否公开的规定有宪法瑕疵

　　这里讨论的是现行刑诉法第187的内容，亦即2011年12月刑诉法修正草案二稿中第224条的规定。草案二稿拟定的用以取代现行刑诉法第187条相关内容的第224条第1款的全文是：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（1）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议，第二审人民法院认为可能影响定罪量刑的上诉案件；（2）被告人被判处死刑的上诉案件；（3）人民检察院抗诉的案件；（4）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”

　　显然，开庭审理才谈得上公开审理，但开庭审理还不一定都是公开审理，而不开庭审理就一定不是公开审理。由此可见，刑诉法修正案草案关于二审案件是否开庭审理的规定也有不少宪法瑕疵：

　　1.草案（第224条）的上述规定，实际上是把二审案件不开庭审理（即不公开审理）作为原则，把开庭审理（含公开审理）作为例外，并且明确列举了例外的4种情况。列举4种应该开庭审理的例外情况，看起来是在间接地、部分地确认应进行公开审理的案件的范围，似乎无可厚非。但是，从逻辑上看，这种立法句式列举应开庭审理的案件的做法，其实是以在一般意义上否定二审案件应开庭审理（含公开审理，下同）为前提的，其所体现的原则和规定的内容，与宪法关于法院审理的所有案件、无分审级，“除法律规定的特别情况外，一律公开进行”的明确要求是相违背的。

　　2.接受“公开审理”归根结底是被追诉人的基本权利，但是，或许是由于不太明白，或许是由于其他原因，1979年以来的刑诉法制定和修改者对接受“公开审理”是公民基本权利的一部分这一最重要历史属性和宪法属性显得没有足够尊重。把原本属于公民基本权利范畴的要素当作国家权力可以任意支配的无主资源来处置，就是他们不太尊重“公开审理”的历史属性和宪法属性的重要表现。请看在这种背景下草案是如何在立法上“替民作主”的：按前引草案二稿第224条之规定，“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议，第二审人民法院认为可能影响定罪量刑的上诉案件”，可以开庭审理；“其他应当开庭审理的案件”，也可以开庭审理。可见，在这些情况下，影响二审案件能否开庭审理的决定性因素，原本应该是被告人如何行使权利，但按刑诉法草案的规定，能否公开审理完全取决于法院如何行使权力。具体地说，这些二审案件是否公开审理完全取决于法院怎样“认为”，取决于在法院看来是“应当”还是不“应当”。就这样，在宪法上属于公民基本权利范畴的要素，通过刑诉立法变成了法院可以行使自由裁量的权力随意处置的对象。这就明显违背了宪法的相关规定和精神。

　　3同样由于不尊重被追诉人接受“公开审理”的权利的历史属性和宪法属性，前引草案第224条还在“尊重”被告人，其他当事人、辩护人和诉讼代理人意见的堂皇外观下，将原本应该由被告人及其代理人等做决定的权利，变成了法院做决定的权力。请再看前引草案第224条第1款的最后一项：“第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”在这里，接受公开审判原本是属于公民基本权利范畴的权利，但修正案草案只是允许权利主体表达“意见”，而把实实在在的决定权（即被告人、其他当事人等的权利的处分权）给了法院。在这里，修正案草案再次专断地攫取了原本属于被告人、其他当事人等的权利。

　　到此为止，本文这部分和前几个部分已经阐明的原理，完全可以很容易地拿来衡量刑诉法修正案草案关于法院按死刑复核程序、审判监督程序、特别程序、精神病人强制医疗程序审理的案件是否应该公开审理的各项规定的合宪性。因时间关系，本文对修正案草案的有关规定不再做详细评述。但这里还是有必要再次强调：所有案件都公开审理是我国宪法明定的原则，只有具体的“特别情况”可以例外；全国人大修改刑诉法对“例外”必须严格掌握，必须纠正从前的偏差。

　　四、案件审理公开是切实保障基本人权、提升司法权威的紧迫要求

　　迅速接受法官或法院公开审判是公民的重要程序性权利，这项权利的保障与公民人身自由、言论出版自由、私人财产权等基本权利的保障密不可分。在刑法领域冤假错案的生成和维持条件里，不公开审理往往是其中不可缺少的一项。案件审理公开的另一面是公民是旁听权，它是公民对公共事务知情权的一部分。宪法规定法院审理案件公开，目的是要把法院、法官对案件的审理置于社会大众的监督之下、促进公正司法，同时满足公民的知情权和当事人的相关权利。案件公开审理的宪法规定，主要是通过旁听自由和属于言论出版自由范畴的报道自由来落实的，在这方面，法治国家和地区概莫能外。可以说，旁听公开审判是每个公民都享有的权利，这些权利不能由法院任意处置。从这个角度看，最高人民法院规定法院“依法公开审理案件，公民可以旁听”，同时还规定了申办“旁听证”的审查许可制，很不合适。[2]按照宪法的规定和精神，公民（其中首先是当事人亲属和非官方传媒的记者有权）不是“可以”旁听，而是“有权旁听”，因而旁听应该是充分自由的。法院可以对旁听行为进行管理，但无权实行事实上的审查许可制。所以，最高人民法院的有关规定没能正确体现宪法精神，有漠视乃至否定公民基本权利的嫌疑。

　　法庭是揭示案件真相、适用法律、落实正义的地方，也是进行法律教育的地方。任何对自身的司法制度有信心、不借助庭审达到不正当目的的国家和地区，无不欢迎公民甚至外国人自由旁听庭审。但是，在刑事案件的公开审理和公民旁听方面，近几年我国法院留下的纪录是极其糟糕的，甚至可以说是恶劣的。其糟糕、恶劣的集中表现，是公开审理从宪法保障的民权变成了官方随意玩弄的司法权术。

　　在玩弄审理公开方面，常见的做法是任意设定旁听资格、千方百计阻扰限制公民乃至被告亲属旁听、安排大批官方指定人员占据旁听席，等等。近年来，愈来愈多地方刑事案件的审判，名为公开，但事实上无异于半公开审判、不公开审判或秘密审判。更有甚者，公权力组织往往一方面肆无忌惮地加油添醋渲染案件的案情、引导舆论，搞有罪推定和未审先定，另一方面又进行不公开审判，对外封锁案件真相。[3]

　　在网络时代，“公开审理”对于司法公正的价值也非常高。近年来的法律生活实践表明，法院对案件的审理只要是充分公开透明的，法院的判决往往不会太离谱，否则可能会很离谱，至少在公众看来是如此。

　　法院审理案件充分公开，其实是司法机关打造其公信力的重要方式。考虑到刑诉法修改的主导权在今日之中国实际上掌握在办理刑事案件的机关和部门的代理人群手中这一客观现实，为取得比较好的说服或规劝效果，下面我们不妨主要从司法公信力的视角，来讨论在刑诉法修正案草案中切实贯彻宪法公开审理的规定的必要。

　　在提升司法权威方面，法院最近几年的一些做法，往往严重自相矛盾：一方面，开口闭口要形成和维护司法权威，另一方面却往往把应该公开审理的案件搞成不公开审理或半公开审理，让人感到匪夷所思。公开审理的一般含义，首先应该是庭审公开，自由旁听；其次应该是开放新闻媒体自由地追踪报道庭审过程、争议点和关键证据；再其次是公开诉讼文书，开放媒体评论；最后，裁判文书应该载明裁判理由，将来甚至应该考虑公开合议庭或参与下判决的审委会组成人员的不同意见，如多数意见、协同意见和反对意见。按法理，应该愈是大案要案和公众关注程度高的案件，审理时愈应该公开程度高，不仅应该创造条件让尽可能多的公民自由旁听，还应该提供条件让电台或电视台对审理进行全程报道。

　　但我国长期以来、尤其是近年来的情况却完全相反。各地法院审理案件，往往都有严格限制旁听、限制报道的倾向，愈是大案要案或公众普遍关注的案件，愈是限制严格。但遗憾的是，杨佳案，李庄案，黎强案，彭治民案、北海案，黎庆洪案、“史上最穷黑社会案”这类社会各界广泛关注的案件，都是在半公开甚至基本不公开的安排下审理的。其中，限制旁听、限制媒体报道、甚至限制包括诉讼文书和辩护词等可能透露案情的材料公开的措施可谓花样繁多。

　　正义是看得见的，正义是不怕公众看见的。常识告诉人们：如果案件审理真正有正义，审判机关一定愿意将审判过程的每一个细节公之于众；不敢公开，一定是要掩盖什么不大好拿出来见人或经不起社会大众检验的东西，一定是审判机关对其审理过程和裁判结果的正义性自己都无法相信。就拿被称为重庆最大黑社会的彭治民案来说吧。一个身家50多亿的私营企业家，为什么在他自己不承认有罪、辩护律师为他做无罪辩护的情况下，他会被判处无期徒刑、剥夺政治权利终身？控辩双方关键争议点有哪些？双方意见分歧为何天壤之别？法院凭什么认定控方指控的犯罪事实而不采信辩护律师主张被告无罪的证据和意见？又如，重庆黎强案， 对于公诉机关提供的1849件证据，代理此案的律师赵长青教授给出的法庭辩护结论是其中无一能证明黎强涉黑罪名成立，而重庆法院却判黎强20年徒刑，试想，赵教授作为刑法学权威，其辩护意见何以与法院的认知差距如此之大？双方认知天壤之别，法院基于什么样的理由能够判被告20年徒刑，这到底是怎么回事？

　　所有这些问题，原本都应该通过公开审理向公众展现、让公众看明白的，但实际情况是不仅普通公众只能看到官方发布的语焉不详的报道通稿，连紧盯着此案的法学专家都不明白此案的就里！在这种情况下，法院的判决怎么可能有公信力？按这种情形，公众怀疑有关公权力人士通过包装黑社会制造假案、变相抢劫私有企业、私有企业家的资产和私有财产，难道不是合理怀疑？

　　不公开或半公开审理对司法公信力的损害更突出地表现在一些被告被判处死刑的案件的审理上。如重庆樊奇杭案、辽宁朱立岩案，被告遭严刑逼供的事实已经显露无遗，公众对严刑逼供与犯罪事实认定的关系疑问重重，而一审、二审和死刑复核的审理过程又都没有最起码的透明度，让关注这些案件的人普遍感觉他们有被冤杀的嫌疑。如此一来，于小处而言，司法机关辛辛苦苦办理这些案件，不仅无助于他们确立权威，甚至给他们带来了骂名。从大处看，这些案件对法律权威和司法公信力的损害，更是不可估量。可见，半公开或不公开审判，不仅损毁司法机关的权威，也严重损害法律的权威和功能。如果能公开审理这些案子，我相信结果和影响一定会是另一回事。

　　搞半公开或不公开审判，刑事审判可能丧失多半的社会功能。首先丧失的是刑罚的犯罪预防功能，紧接着丧失的是审判的法制教育功能，甚至法律本身的正义承载功能也深受关注有关案件的民众的怀疑。

　　这些做法，不仅背离宪法，甚至也违背现有刑诉法，也是对现行政治和司法体制已失去信任和信心的表现，应该纠正。

　　五、结论：新修正案应确保除特别情况外案件一律公开审理

　　为确保按宪法要求，除特别情况外，刑事案件能够一律公开审理，刑诉法修正案应在这个方面做进一步修改。我建议修改从以下诸方面着手：

　　1.让刑诉法修正案草案第11条关于人民法院审判案件，“除本法另有规定的以外，一律公开进行”的规定回归宪法，改为“除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”这是刑诉法修正案在公开审理方面要处理好的最具原则性的问题。

　　2.将刑诉法修正案草案关于一审案件是否公开审理的条款，在现有基础上本着接受公开审判是被告人的基本权利的认识从三个方面进行修改：（1）对“国家秘密”的内容和范围做明确规定，压缩不公开审理的所谓敏感案件的范围，减少国内外对法院进行政治性审判的疑心；（2）涉及个人隐私的案件是否公开审理，原则上由被告、自诉人、被害人等当事人或其中一方在他们的律师的帮助下做决定，有些情况下意见不一可由法院裁定；（3）未成年人犯罪的案件是否公开审理，原则上由被告的监护人、自诉人和被害人等或以其中一方的意愿为主，在律师帮助下做决定，有些情况下意见不一可由法院裁定。具体条款如何拟定，须研究、讨论。

　　3.按二审程序、死刑复核程序、审判监督程序、特别程序、精神病人强制医疗程序审理的案件，刑诉法修正案也应本着除特别情况外，一律公开审理的原则做条款设计。在设计过程中，主事者应特别注意，接受公开审理是被告人或案件其他相关当事人的基本权利，应予充分尊重。

　　4.刑诉法新修正案在保障公民相应的基本权利方面，应在以下方面做出规定：（1）法院审理案件，应贯彻旁听自由、新闻报道自由的原则；（2）应禁止法院或任何公权力组织以阻断公众知晓案情为目的操控旁听活动；（3）法院有义务创制条件让公民旁听案件审理，也有权按法律的规定和精神对旁听活动进行管理；管理规则应该事先公布并保持相对稳定。

　　5.建议刑诉法修正案增加一条：“法院审理的案件，公民可凭身份证自由旁听；当事人近亲属和新闻记者旁听优先；旁听者可以做文字记录、录音，但录像、摄影，和转播实况须经案件审理法院有关方面批准。”

　　6.案情已被国家机关工作人员向公众披露或已被媒体公开报道过的案件，一律公开审理。

　　（刑诉法修改宪法视角研究之七待续）




【作者简介】
童之伟，华东政法大学教授。


【注释】
[1]司法应该主要指法院的对案件的审理和裁判。由主旨所决定，本文所说的司法，重点在法院对刑事案件的审理和裁判。
[2]《高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定1999年3月8日公布》，法发[1999]3号。
[3]陈有西：《不公开审理的杭州“淫窟”卖淫2万次的虚假报道是如何出笼的》。