【出处】《河北法学》2010年第6期
【摘要】从百年的金融监管历史来看，金融监管面临两难的选择。在新形势下，中国金融制度应当引入新的风险与安全理念，实现更加开放的风险与安全平衡。银行、证券、保险、信托共性的地方越来越多，风险的传导性也越来越快，但相关的协调机制却没有建立起来，我国应当建立统一的金融监管体制。大规模的混业经营应该是不可能的，可以进行狭义上的混业。金融产品创新本身没有对错之分，只有使用得当与否。不良资产处置的法律环境问题，是资产公司不良资产处置工作面临的重大困难。以消费者为本位对金融法进行研究是非常少的，但其实这是一个非常好的视角，通过对金融消费者的保护，能够促进金融市场持续繁荣。金融危机下中小企业融资的最大难题是没有国家制度、政策支撑，国家现已开始把金融危机的应对策略由救急救穷转为救小。虚拟经济有利于提高经济效率，规避经济风险，有利于合理分配社会资源，产生大量就业和社会财富积累，最积极的作用是融资。关于银行破产标准问题，有学者建议应实行监管性标准，这一标准把监管机构置于破产中的核心地位，所以它对于监管价值的实现是非常明显的
【关键词】金融监管；混业经营；金融创新；虚拟经济；破产标准
【写作年份】2011年


【正文】

　　中国法学会银行法学研究会2009年年会于2009年10月17日至18日在北京友谊宾馆召开。本届年会的主题是“国际金融危机下的银行法对策”，来自各大高校、中国银监会、中国人民银行、最高人民法院以及商业银行、政策性银行及资产管理公司的130余位专家、学者及实务届人士出席了会议。会议收到学术论文50余篇。

　　经过两天的研讨，本届年会取得了丰硕的成果，现将与会学者的观点综述如下。

　　一、现代金融监管理念的重塑与构建

　　从百年的金融监管历史来看，金融监管面临两难的选择。风险与安全是银行法乃至金融法最难把握的。风险与安全的失衡应该是美国金融危机产生的主要原因，表现为为了追求高效率，金融创新，过度自由化，不适当地放松监管。因此这次危机之后，我们应该用新的思维和眼光来思考风险与安全的平衡问题。金融危机后，美国采取了很多立法措施，使得以银行为核心的金融法制重新回到了安全的价值中和目标上来，纠正原来忽视安全的做法。美国等国采取的金融危机的制度改革与对策引发我们对监管理念重塑的思考。在新形势下，中国金融制度应当引入新的风险与安全理念，实现市场更加开放的风险与安全平衡。改变主要由金融压制来实现安全的做法。尽快完善和制订保障银行体系安全的重要法律、法规，如制定存款保险条例，建立征信系统等。金融监管的失控是金融危机爆发和失控的原因。金融业进入混业经营的时代后，监管没有跟上金融创新的步伐，存在着监管的真空。这些问题不是短时间能够解决的，但是这次危机给我们一个认识和改正缺陷的机遇，使我们能够更好地建立金融系统内部的风险防火墙。

　　现在银行规模大，股权急剧分散，造成了所有者约束缺位的现象。对金融管理者的绩效考核要注重长期性，不以短期绩效为工资标准，以绩效与期权等结合，短期与长期效益结合，做到员工与银行在短、中、长时期收益基本同步，杜绝内部人控制下损害金融机构的短期行为。

　　关于立法权的分配问题，有学者认为，危机来临时许多政策、法规需要调整，需要在实践中把握立法权的分配。法律应当更符合实际，更具有可操作性，法律的行政解释、司法解释与立法解释应当很好地衔接。由于法律的缺位，实践中存在大量的依据规章以下的规范性文件进行行政处罚的情形，对此存在很大的争议。

　　关于危机的应对机制问题，目前我国仅存在危机报告机制，却没有建立危机处理机制。

　　有学者提出我国应当建立统一的金融监管体制。银行、证券、保险、信托中共性的地方越来越多，风险的传导性也越来越快，但相关的协调机制却没有建立起来。在此次危机中，英国设立了一个金融稳定理事会，对金融业实行统一监管。东亚的日本、韩国在1998年实现了统一监管模式。在地方层面，北京市成立了金融工作局，统筹金融监管的工作。我国可以在现阶段做到一步到位，而等到利益集团众多的时候，改革将步履维艰。在短时间内不能改变分业监管模式的前提下，建议设立一个金融管理委员会，负责与三个监管机构协调，以防范系统性的金融危机。

　　二、我国商业银行参与混业经营的模式选择

　　我国的银行法律制度以输入为主，有两个主要的输入来源：即德国的全能银行和美国的控股公司。德国的全能银行发展有它特定的历史。我国的银行发展中其实也有可以参与实业投资的机会，但有可能带来巨大的损失，因为我国的信用体系以及整个经济环境跟德国相比，有很大差异。所以，大规模的混业经营应该是不可能的，可以做的是狭义上的混业。金融业分为证券、保险、银行和信托，从效率和风险的角度考虑，混业并没有导致风险积聚的加大。

　　德国全能银行的模式是不可效仿的，但美国的金融控股公司，是可参照的。在现有的法律制度下，分业还是一个主基调，混业是在国家政策的支持下进行的。

　　有学者对银行保险问题进行了研究。银行保险就是银行进入保险市场，这种进入可以采取多种形式，如以参与的形式共同经营、以控股的形式、设立保险子公司形式等等。前提条件是金融业应该朝着综合经营的方向不断地发展、推进。在这样一个前提下，银行和保险业，在经营的模式等很多方面都是比较接近的。在其他发达国家，已经有了银行保险比较成熟的模式。在综合经营上，保险业走在了银行业的前面。从现在的法律看，虽然我国采取了严格监管的模式，但并不反对金融控股的介入和运行。银行业应该居安思危，制定一些长期发展的策略。从这个角度考虑，银行可以做成以银行资本为基础的金融控股集团。我国银行代理销售保险产品已经有十多年的历史了，但我们的形式始终处在比较初级的阶段。关于银行保险的发展步骤，可以分四步走。第一阶段，规范兼业代理，奠定综合经营的基础。第二阶段自主开发产品，实行混合销售。第三阶段，经营人寿保险，正式进入市场。第四阶段，银行保险全面进入保险市场。

　　三、关于金融产品创新问题

　　金融危机虽然是由于美国的次贷危机所引发的，但要区别对待造成危机的原因和金融创新的关系，不能因噎废食。金融产品创新本身没有对错之分，只有使用得当与否之分。当然，我们在金融创新的时候，创新的合法性问题仍需要法学界认真探讨。创新的冲动，哪些是合法的，恐怕要回到经济学和法学理论当中去，法制化是金融衍生品市场发展的基础条件。对金融衍生品交易是否应当实行行政许可制，是否应当建立统一的结算担保制度，如何实行信息披露，定价机制如何完善，这些问题都值得我们研究。

　　有学者对近来非常热点的境外银行的累计认购期权（accumulator）产品的法律问题进行了研究。学者认为，累计认购期权（Accumulator）是境外银行向投资人销售的金融衍生品，投资者实际上是和银行在做对赌，银行终是赢家。在境外此种产品是禁止向公民个人零售的。境外银行在大陆销售Accumulator时存在严重的欺诈行为。大陆对Accumulator有金融监管权但没有民事司法管辖权，中国银监会、中国证监会应当与香港监管局、证券及期货事务监察委员会进行协调，促使香港当局出面解决问题。投资人也可以在香港提起民事诉讼或仲裁，要求境外银行赔偿损失。境外银行应当主动担当，对投资人做出赔偿。投资人不要轻易购买外资银行的金融衍生产品，中资银行应当推出更适合中国投资者需求的理财产品。

　　四、关于资产管理公司处置不良资产的法律环境问题

　　不良资产处置的法律环境问题，是资产公司不良资产处置工作面临的重大困难。回顾资产公司的整个历程，从刚开始国家政策的支持和鼓励，到后来的怀疑和观望，再到现在资产处置工作举步维艰，这种变化一方面是由于金融资产管理公司在它的处置过程中确实出现了一些问题，另一方面是一些个别违规违纪的问题，被媒体放大了，导致上级部门把资产公司的不良资产处置看成了国有资产流失的一个渠道。

　　对不良资产处置的外部法律环境影响最突出的是最高法院的两个文件，第一个文件是2009年4月出台的《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》，包括两个方面的规范。第一，赋予地方政府、国有企业以优先购买权，这一规定使资产公司的处置成本增加、处置周期延长、程序更加复杂了。第二，赋予国有企业债务人诉权。这个诉权具有溯及力，使得已经完成的交易始终处于不确定的状态。第二个文件是最高法院2009年7月关于资产管理公司对外转让担保债权的一则案例，该判决对于资产公司向外资公司转让担保债权的行为认定为对外担保，按照法律关于对外担保的规定，既要求担保人同意又要求取得主管部门批准。在此之前国家发改委并没有明确规定，利用外资处置不良资产就是对外担保。按当时的规定，这种情况仅需通知担保人，并且要求买受人在外管局登记。这样的判决等于是对资产管理公司已经完成的交易重新制订了一个规则。其影响有两个方面，第一，这个判例使资产公司已经处置的资产始终处于不确定的状态，甚至随时处于纷争之中，对于尚未处置的资产无法做出保留底价的决策。另外对外处置资产时的担保和最初设置的担保是否是同一性质也存在疑问；第二，这进一步影响到我国的不良资产处置要充分利用外资这一政策的延续性。

　　对不良资产处置问题学者们持有不同观点，有学者认为政府在签订担保合同中是负有责任的，因而应该承担一定的责任，否则对担保人是不公平的。而有的学者则反对资产处置最后由财政来买单，主张不良资产处置还是应该继续走市场化的道路，但是应该更加的精确化、技术化。

　　关于最高院出台的《会议纪要》，有学者指出这是最高人民法院经过与人民银行、审计署、财政部等各部门协调，平衡国家、行业、外资等方方面面利益后做出的，是一个利益平衡的结果。

　　关于最高院的判例，有学者认为，判例虽然影响很大，但是作为法律人，应该有全局观念，仅思考个别公司是否得到公正的对待是舍本逐末，不能解决根本问题。另外有学者指出在引进外资的问题上，买方市场与卖方市场已经发生逆转，对政策进行调整是非常正常的。

　　五、关于加强和完善银团贷款法律规则问题

　　积极扩展银团贷款模式，对于促进我国银行业发展具有很重要的意义。第一，它有助于降低银行贷款的风险。第二，有助于改善和提高金融服务。第三，有助于优化银行资产负债的经营收益结构。

　　1996年人民银行发布了《贷款通则》，首次明确了银团贷款的概念等内容。1997年人民银行发布《银团贷款暂行办法》，对于银团贷款做了一些原则性的规范。1999年合同法出台，对借款合同做出了规定。2003年修订后的《商业银行法》也规定了相关内容，它为银行的发展提供了契机。2007年颁布实施了《物权法》。这些法律都有助于保证银团贷款的安全。2007年银监会颁布了《银团贷款业务指引》规定，对银团贷款作了进一步规定。从目前来看，银监会的《业务指引》比人民银行的《暂行办法》有了更大的突破和改进，表现在两个放宽、两个规范、两个调整和两个完善。两个放宽是对银团贷款的概念和对象扩大了。两个调整是在收费和担保方式方面。两项规范是允许银团人在依法合格的基础上转让银团贷款，以促进银团贷款二级市场的发展；第二是银团贷款的牵头行承担的银团贷款额不低于贷款总额的20%，分销给其他银行的贷款额原则上不低于50%。两项完善，从可操作性和市场主体的角度出发，《业务指引》做了很多规定。

　　有学者提出采取以下措施完善我国的银团贷款制度：第一，要继续加强银团贷款法律规则的建设。第二，监管部门应该研究制定银团贷款的操作规程。第三，建立银团贷款信息的共享平台。第四，进一步加强银团贷款市场的监管。第五，大力发展银团贷款二级市场业务。第六，进一步规范中介机制，提高银团贷款效率。

　　六、信用卡危机的法律治理与启示

　　信用卡是一种可以无担保的贷款，但是这种信用卡的资金来源在美国是通过资产证券化这种信用贷款的方式在资本市场去筹集低廉的资金的，同时又反过来在货币市场或者银行市场得以进一步扩大信用额度。如果信用卡大量违约的话，将通过证券化的原因进一步扩散到资本市场，因而就会发生次贷危机的这样一种遍布全球的金融风暴。同时，如果银行受损了，他的信用额度会进一步降低。如果银行的额度降低，经济的稳定和经济的复苏就将会是一个长期的问题。

　　同时，由于大量垄断存在于发卡机构，自由意义上的竞争已经削弱。由于采取格式合同，基本的条件都是由发卡人来控制的，合同中规定出现了纠纷一般是采用仲裁来解决的，仲裁具有一定的私密性和高效率，但是同时也排除了法院的介入。消费者可以发现，银行为了自己的利益会提前签发已经核准的信用卡，很多人在无意当中去使用了自己超过负担的信用卡，同时还要接受银行随意的修改信贷条件以及稍微违约就可能受到高达30％的年利率。

　　司法介入的排除将会使消费者受到不公平的待遇。因为在信用卡市场上一直存在美国与欧洲的竞争，同时在美国这样一个放松管制和扩大金融自由化的市场进程当中，自由化在信用卡市场也体现得非常明显。美国完全采用信息披露的方式监管信用卡市场，这样的一个方式根本不能制约发卡人的权利滥用。我国应该考虑如何建立一个公平透明的环境，建立信息披露制度使消费利益获得保障。

　　七、关于银行消费者权益保护问题

　　以消费者为本位对金融法进行的研究是非常少的，但其实这是一个非常好的视角，通过对金融消费者的保护，能够促进金融市场持续繁荣。在此次金融危机中，奥巴马提出了一系列金融改革计划，其中重要的内容之一就是成立消费者金融保护局并赋予其行政处罚的权力。随着金融市场和金融创新的发展，不保护消费者，市场无法做大。而奥巴马这个做法并不是独创。1999年加拿大即开始改革其金融体系，并且加强了对消费者的保护，专门出台了金融消费者管理法，成立了金融消费者管理局。

　　加拿大金融消费者管理局的职能包括两个方面：第一，进行消费者金融教育。第二，纠纷处理机制。要解决消费者与银行的紧张关系，独立设置消费者保护机构是很好的做法。这个制度相当于信访机制，在加拿大很有名。

　　我国的消费者主要有五大权益受到了损害，第一是安全保障权，对于银行的消费者主要集中在财产安全和信息安全的保障。第二是消费者的知情权受损。第三是消费者的公平交易权被漠视。第四是消费者的受教育权无从实现。第五是消费者求偿权难实现。

　　关于如何健全银行消费者权益保护制度问题，有学者建议：首先，应当制定《银行消费者保护条例》，从整体上对银行消费者进行保护；第二，修订《商业银行法》，将保护对象由存款人扩大到所有银行消费者；第三，修订《银行业监督管理法》，将消费者保护作为银行业监管的目标，明确银行业监督管理机构消费者保护的职责，并在银行业监管机构中设置专门的消费者保护机构；第四，加强对银行业协会的指导、监督，促使其成为银行消费者保护的重要辅助手段。

　　八、金融危机下中小企业融资政策与制度选择

　　金融危机对我国中小企业的影响，可以概括为“三大三小”：对外贸进口型企业影响大，对内向型企业影响小；对劳动密集型企业影响大，对高新技术企业影响小；对无战略准备的企业影响大，对有准备的企业影响小。从9月19号，国家开始把金融危机应对策略的救急救穷，转为救小。

　　金融危机下中小企业最大的难题还是没有国家制度、政策支撑下的融资问题。首先，金融危机加剧了中小企业融资的风险。其次，金融危机使中小企业的融资结构更加失衡。最后，金融危机增加了中小企业的融资成本。

　　关于如何解决中小企业融资困境问题，有学者提出：首先，从银行的角度出发，创新金融机构融资方式。1积极推动服务于中小企业的地方中小企业银行的组建。2．各商业银行应在本行信贷规划中单列一小块中小企业信贷计划。3大力发展金融租赁。其次，完善中小企业融资体系，加大政府部门的扶持。应成立多元的担保机构，包括互助担保、信用担保、联合担保。第三，从中小企业本身出发，加强中小企业自身建设。提高自身融资能力，加强内部信用制度建设。第四，完善我国中小企业融资的法律。1．通过法律直接对解决中心企业融资难的具体措施加以规定。2．健全对中小企业贷款担保体系的法律规定。3．严格企业法人财产制度。4．清理有关法律、法规中的不合理规定，规范银行的信贷管理体制。5．民间借贷的阳光化。

　　九、关于IMF治理结构与治理机制问题

　　有学者认为在布雷顿森林体系下，IMF为维持金融体系和货币兑换体系做出了巨大的贡献，但是在布雷顿森林体系解体之后，IMF与世界银行在功能上重合，没有存在的必要。但事实上，IMF不仅有存在的必要，而且需要更加完善。基于该组织的特殊性，对其进行研究时，有两点需要注意：第一，国际金融危机的发生与国际金融的贪婪和监管不利有很大关系。但是有一点不可忽视，就是国际货币基金组织（IMF）对金融危机的预警和挽救起到了重要的作用。这个组织很特别，不仅是主权组织，也是一个金融机构，还类似一个股份公司。第二，可以把对IMF的治理等同于公司治理。可将其纳入公司治理进行研究，还应将其作为非政府组织研究。

　　关于IMF治理结构和治理机制的完善问题，有学者建议：第一，IMF的治理结构包括理事会和职能会，有权力机构和执行机构，唯独缺乏监督机构。这是IMF近几年常常失误，缺乏问责机制的一个重要原因。所以建议引入监督机构，成为独立委员会。第二，在治理机制上，各个机构都应有问责机制。在中小企业发展中股东权益保护机制上要注意股东份额分配的合理性和领导的选举的公平性。

　　十、规范“虚拟经济”的法律思考

　　我们已开始从实体经济向虚拟经济过渡，并且虚拟经济财产数量远远高于实体经济。实体经济是以实体财产为核心，而虚拟经济以虚拟财产，主观创造出来财产为基础建立起来的经济体系，与实体经济相对应。

　　虚拟经济有以下一些特征：一是财产性质特殊性，虚拟财产也是有价值增殖的，虚拟财产中具有非物质性。二是财产市场特殊性，主体主要为专业机构，交易规则都是标准化规则，这个市场主要是为了交易而交易。三是财产价格特殊性，价格形成过程主要通过协商和竞争，价格由马歇尔的均衡理论决定，价格波动较大。四是财产收益特殊性，实体经济给它提供了部分收益，另一部分收益来源于对方的损失。五是财产市场运行特殊，周期很短。六是市场影响特殊性。

　　法学对虚拟经济的态度首先是积极的，因为虚拟经济有利于提高经济效率，规避经济风险，有利于合理分配社会资源，产生大量就业和社会财富积累，最积极的作用是融资。但是融资最终要回到实体经济，否则会产生消极作用，导致经济运行失去稳定财产基础，最重要的是使得经济投机化。法学应对虚拟经济进行认真的规范，建立规范体系，有助于治理金融危机。

　　十一、银行破产的标准问题

　　银行虽然是一个公共公司，但它和普通的公共公司还不一样，它的外部性、根本性，使它在破产时应该是不同于一般企业的。这也是各国单独对银行破产进行立法的很重要的原因。

　　破产标准就是指破产原因或者破产界限。它是法院受理金融机构破产案件的实质性要件。债务人符不符合破产标准，主要是看债务人是否丧失了清偿能力。对一般企业采取资产负债表和流动性标准。

　　首先，资产负债表标准不适用银行。因为银行基本是负债经营，如果按照资产负债表标准，几乎所有的银行都要破产。但资产负债表可以作为监管机构行为的一个参考。

　　其次，就是流动性标准，它是指债务人的流动性资金不能清偿现有的到期债务的情况，就认为债务人已经达到了破产界限，可以对其进行破产宣告了。但这一标准依然并非必然的银行破产原因。因为在资产负债表中具有偿付能力的银行，完全有可能在短期内不能清偿到期债务。但这时不能说银行就已经达到破产标准了。另一方面，如果银行出现了流动性的问题，它也可以通过银行之间的借贷来缓解困难。那么就要建立早于银行出现资不抵债、早于银行出现不能清偿到期债务的特别破产要求。很多国家为此做出了努力，结果就是监管性标准的出现。

　　监管性标准是指银行资产负债表显示的所有者权益都是正数，但只要银行的管理者认为银行达不到法定监管要求的，就认为银行跃出了安全界限，不能清偿到期债务了。常常把它称为投资者冲突利益标准。监管性标准主要是监管者基于资本监管要求设定的破产标准。这一标准把监管机构置于破产中的核心地位，所以它对于监管价值的实现是非常明显的。同时也为法院提供了一个明确的、可以量化的标准。因此在我国，监管性标准是应该确立下来的，主要的问题是应该怎样和现行立法进行衔接。

　　十二、银行法学研究会下一步的研究方向

　　针对研究会未来的研究和发展方向，研究会领导从国际动态观察、国内现实研究、行业发展战略三个方面提出了工作建议。

　　第一，密切关注国际动态，及时掌握最新知识。目前国际上围绕应对全球金融危机以及总结经验教训，正在积极开展研究和交流，我们应该密切关注、及时掌握这些信息，这对于完善我们的制度、提升我们的理论也有着很重要的借鉴参考意义。所以我们应该以开放的态度积极参与国际性的学术研究和交流，帮助外国人了解中国金融的真实情况，消除误解，在国际上扞卫我国的利益。

　　第二，深入研究我国的现实，推动金融法制的完善。首先，从宏观方面考虑，这次金融危机的一个重要启示是我们的金融制度不能完全照搬美国的模式，要从我国的实际出发，尤其要适应目前的保稳定、保增长、保民生的要求，提高我国金融业的服务质量，认真研究我国金融立法、司法当中突出的、紧迫的以及具有长远意义的问题，立足于中国的实际来思考银行体制乃至整个金融体制未来改革的方向。其次，从微观方面考虑，一方面要与国际接轨，一方面要发挥自身的创造力。坚持独立自主发展的道路，建设有我国特色的银行制度，包括监管的方法、风险控制的制度、产品创新的方法、金融保障安全机制等方面的制度建设，这需要我们具有很强的创新意识，更多地开拓创新的空间，打开思路，解放思想，探索各种发展的可能性。

　　第三，面向金融业服务金融业，为促进金融繁荣作贡献。银行法学研究会的首要任务是为金融业，尤其是为银行业服务。目前金融业的首要任务是发展，因为只有发展和繁荣，才能有可靠和持久的稳定，所以我们要在发展中求稳定。国家的战略是在维护金融安全的前提下，积极开拓国际发展空间，因此未来金融法的研究会面临更加广阔的领域：在国内，要通过银行法的完善和银行业的发展支持各方面的产业，要求我们提供更多的金融产品和金融服务，同时要跟进相关的金融法律服务和金融法律保障；在国际上，我们的金融既要发挥作用，又要保障安全，银行的管理机制、相应法律措施的需要及时跟进，同时国际资本市场大量的资源有待于我们去利用和开发，国际性的法律制度、资源也需要我们去掌握、运用，所以如何配合国家战略，做好金融服务、金融保障，同时有效地利用金融法律来拓展我们的金融事业，这是我们要认真研究的问题。




【作者简介】
潘修平，单位为北京邮电大学。