【出处】《法学杂志》2011年第3期
【摘要】新修订的我国《律师法》扩展了律师在审前程序中享有的辩护权利，然而，辩护权运作的实践效果却不甚理想，长期存在的会见难、阅卷难以及调查取证难等问题依然没有真正解决。从立法的角度来看，其原因在于新《律师法》尚存在不足，主要体现为侦查阶段律师的地位不明确，缺失合理的辩护权利救济机制以及与刑事诉讼法存在冲突。为解决这些问题，需要完善《律师法》，明确赋予侦查阶段的律师以辩护人的地位，建构合理的救济机制，协调与《刑事诉讼法》的内在冲突。
【关键词】审前程序；辩护权；律师法
【写作年份】2011年


【正文】

　　审前程序是最容易发生侵犯被追诉人合法权利的场域，辩护权是犯罪嫌疑人最重要的诉讼权利，通过审前程序的辩护活动特别是律师的辩护可以有效制约侦查和公诉机关的权力，维护犯罪嫌疑人的权利。可以说，审前程序中律师辩护权运作的实践生态即在某种意义上昭示了犯罪嫌疑人权利保障的程度。因此，新修订的《律师法》被寄予厚望。那么，新《律师法》规定的律师辩护权运作效果如何？效果不佳的原因何在？新《律师法》还存在哪些不足？本文以审前程序为讨论的时空背景，对这些问题展开探讨。

　　一、新《律师法》对审前程序中律师权利的扩展

　　相较于原有法律文件的规定，新修订的《律师法》对审前程序中辩护律师的权利有所修正和发展，主要体现在以下几个方面：

　　（一）完善关于会见权的规定新《律师法》的规定有以下一些发展：首先，明确规定与犯罪嫌疑人的会见是律师的一项权利。新《律师法》第33条规定：“律师有权会见犯罪嫌疑人……”，而《刑事诉讼法》第96条规定的则是“受委托的律师……可以会见在押的犯罪嫌疑人”。其次，律师与犯罪嫌疑人会见的时间提前。[1]新《律师法》第33条将律师有权会见犯罪嫌疑人的时间从犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后提前至犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问之日起，为律师更早介入诉讼提供了契机。再次，律师与犯罪嫌疑人会见的自由度增加，可能增强会见的实质效果。新《律师法》第33条规定“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”。

　　（二）放宽了对调查取证权的限制《刑事诉讼法》第37条第2款规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”《律师法》第35条第2款规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”该条规定的“向个人调查”显然包括向被害人及其近亲属调查取证，律师法并没有要求必须经检察院许可。由此可见，律师法放宽了对律师调查取证权的限制，从而使律师的调查取证权更具实质意义。

　　（三）明确规定阅卷权为律师所享有的法定权利，并且阅卷的内容有了实质性进步我国《刑事诉讼法》第36条对律师阅卷的措辞是：“辩护律师……可以查阅、摘抄、复制……”，新《律师法》第34条则规定“受委托的律师……有权查阅、摘抄和复制……”。法律条文措辞的变化彰显了立法价值取向的转向，更强调对律师权利的尊重，为律师行使阅卷权增添了底气。而且，新《律师法》第34条还对律师有权查阅的材料内容作了具有显著意义的重大改进，即有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料，而并非仅局限于刑事诉讼法所规定的技术性鉴定材料。

　　关于新《律师法》对律师权利所作的变化，还有一点需要注意，新《律师法》第37条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。”该规定使得学界和律师界期盼已久的辩护豁免权在我国得以法定化。但不知是有意为之还是无心之失，依据该条规定，似乎律师的辩护豁免权仅局限于审判阶段，而审前程序中的辩护活动则不享有豁免权，这不能不说是新律师法留下的一大遗憾。

　　二、审前程序中辩护权运作的实践生态：现实背离理想

　　尽管人们对于新律师法寄予厚望，希望能借力解决司法实践中存在的“三难”顽疾即会见难、阅卷难、调查取证难，从立法的角度来看，新《律师法》对于审前程序中律师的会见权、阅卷权以及调查取证权都有所拓展，然而实际操作却不尽理想，前已存在的问题并没有得到实质性解决。

　　首先，会见难的问题并未有效解决。2009年6月1日—新《律师法》实施一周年，由法制日报社、法制网与中华全国律师协会共同举行的“律师会见状况网上调查”活动结束，从5月14日至5月31日，共有1610人参与调查，其中律师1080人，公检法机关工作人员187人，其他行业343人。根据统计数据分析，共有1182人（占73.4％）认为新《律师法》实施后，律师会见难与颁布之前一样，没有任何改观；299人（占18.6％）表示对律师会见难是否改观“说不清楚”；只有129人（占8％）认为已经完全按照新《律师法》确定的原则操作会见问题。[2]以上这些数据表明审前程序中律师与犯罪嫌疑人会见的权利并为得到真正落实。监管机关一般不接待直接去会见的律师，在押犯罪嫌疑人、被告人难以直接联络并及时与律师会见，而律师会见犯罪嫌疑人、被告人的要求常常被以各种借口敷衍塞责，即使安排会见，其次数、时间、谈话内容也会受到种种限制。虽然《新律师》法明确规定会见不被监听，但惯性的作用不会在短时间内消亡，实际会见的过程还是受到监视，只不过监视的方式更为隐秘罢了。

　　其次，阅卷权的运作也是举步维艰。根据新《律师法》和《刑事诉讼法》的规定，律师在侦查阶段不享有阅卷权，即使在审查起诉阶段，辩护律师可以查阅“有关查阅与案件有关的诉讼文书和案卷材料”，至于“案卷材料”包括哪些材料并未明确范围，为公诉机关拒绝律师阅卷提供了操作空间，司法实践中，辩护律师通过阅卷一般很难了解被害人陈述、证人证言和相关物证的情况。此外，按照检察机关的内部规定，“辩护人阅卷，应当向检察机关审查起诉部门提出书面申请，并经过批准程序。把阅卷权交由控方的直接控制，这在逻辑上是荒谬的”。[3]如果检察机关不予批准，律师如何寻求救济，法律也没有相应规定。

　　再次，调查取证难度依旧。我国《刑事诉讼法》第96条没有赋予律师在侦查阶段享有调查取证权，至于律师在侦查阶段应否享有调查取证权，学界尚存在着不同的观点。新《律师法》第33条作了类似于《刑事诉讼法》第96条的规定，只是授予律师会见犯罪嫌疑人以及了解案情的权利，第35条规定“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况，”结合第33条的规定推断，这里的“调查取证”应该是将侦查阶段排除在外。而且，即使在审查起诉阶段律师可以享有调查取证权，由于其自身缺乏国家强制力的支持，有关单位和个人往往以没有法律义务为由不予配合。如果“有关单位或个人”拒绝配合，法律会有相应制裁吗？律师有何救济渠道？律师法同样并未明示。虽然新《律师法》允许律师在审查起诉阶段可以申请检察机关收集、调取证据，但诉讼地位的对立和习惯思维中的对手意识使检察机关对于调查取证的必要性往往难以与律师达成共识，律师的请求可能很难得到检察机关的积极回应，这也在很大程度上影响了辩护律师证据收集的充分程度。

　　三、审前程序中辩护权运作困难的原因分析：从立法的角度

　　审前程序中辩护权运作效果不甚理想，是多方面因素共同作用的结果，既有

　　主管层面的原因，如公、检机关认识不到位以及传统法律文化的消极影响等，也有客观层面的因素，包括制度漏洞、立法缺失等。本文仅从立法的角度，省思新《律师法》文本的缺陷与审前程序中辩护权运作陷入困境的因果关系。

　　首先，侦查程序中受托律师身份不明，致使律师的权利受限，不能有效发挥其应有的作用。《刑事诉讼法》第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”新《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况”。这两部法律均未明确接受犯罪嫌疑人委托的律师以何种身份参加诉讼？对此形成了两种代表性观点：一种观点认为，律师在侦查阶段的诉讼地位就是犯罪嫌疑人的辩护人。[4]另一种观点则截然不同，持该观点的学者认为，律师在侦查阶段不具有辩护人的诉讼地位，顶多是一种“诉讼代理人”或“法律顾问”、“法律帮助人”或像日本的“法律辅佐人”的地位。[5]立法的缺漏使得侦查阶段律师的地位相当尴尬，虽然顾永忠教授认为新《律师法》第33条的规定“已经把整个刑事诉讼活动中律师的地位基本上确定下来，那就是从侦查阶段开始，始终下来律师的权利是一样的，律师要求会见可以不需要经过批准，律师可以会见不被监听。换言之，从侦查阶段开始，律师就可以以辩护人的身份介入了”，[6]但正所谓“名不正则言不顺”，由于没有明确赋予律师辩护人的身份，给其在侦查阶段的辩护活动带来极大的不便，律师所能行使的辩护权利必然受到诸多限制，最终影响辩护的实际效果。

　　其次，新《律师法》没有规定保障辩护权利的相应措施。无救济便无权利！尽管新《律师法》第36条规定“律师的辩论或者辩护的权利依法受到保障，”但如何保障律师的辩护权？如果辩护权受到侦查或公诉机关侵犯后，律师应依据何种程序、向谁寻求救济？或者如前所述，向有关单位或个人调查取证得不到配合时如何获得救济？对此，新《律师法》没有规定，这些缺憾无疑使法定的辩护权仅停留在文本意义上。更为重要的是，正如陈瑞华教授所评价的那样：“迄今为止，中国刑事审判前程序在构造上仍不具有基本的‘诉讼形态’，没有形成那种由中立的裁判者参与、控辩双方平等交涉的司法格局。……结果，无论是会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、申请取保候审还是调查取证，辩护律师只能向侦查机关、检察机关提出申请。即使在辩护申请遭到拒绝或者无理拖延之时，辩护律师也只能向侦查机关、检察机关或者其上级机关申请法律保障，而无法向中立的裁判者寻求救济。”[7]《刑事诉讼法》没有解决辩护权救济机制的建构问题，新律师法则让遗憾继续，某种意义上这种立法缺失正是出现前述诸问题的根本原因。

　　另外，值得注意的是，新《律师法》的相关规定与《刑事诉讼法》并不一致，两者之间还存在相互衔接的问题，当两者规定发生冲突时如何适用法律，现行规范性文件并未作出规定，这也给审前程序中律师辩护权的行使带来了障碍。例如，《刑事诉讼法》并未规定律师会见犯罪嫌疑人时不被监听，新《律师法》则明确规定“不被监听”，如何适用也没有相关的法律规范性文件作出解释，结果在诉讼实践中，监管机构无所适从，各地的做法也不尽一致，律师会见的难易程度和实际效果就因地而异。相对来说，新《律师法》对律师辩护权利的规定更为丰富，相应地对控方的诉讼活动掣肘的力度更大。因此可以预见的是，在《刑事诉讼法》尚未修改之前，侦查、检察人员可能更倾向于依据《刑事诉讼法》来应对律师在审前程序中的权利主张，等于间接限制了新《律师法》的实际功用。

　　四、审前程序中辩护权利的立法完善

　　（一）明确赋予律师在侦查阶段的辩护人地位和权利

　　如前所述，新《律师法》对侦查阶段律师的诉讼地位没有作出明确规定，理论界也存在观点分歧，这也大大降低了律师在侦查阶段的作用和新律师法的价值。我们认为要想准确界定此问题，必须对刑事诉讼中“辩护”的含义重新进行厘定。根据新《律师法》第31条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”如果从传统的视角即从实体辩护的角度来理解该条规定，会认为构成辩护的实质要件包括：“运用事实和法律以及提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或免除刑事责任的证据这两个要件。因此辩护人必须具有调查收集证据的权利或申请搜集证据的权利。否则，仅是提供法律咨询，那么任何懂法的人都可以为之，辩护人所特有的含义将不复存在。同时，如果辩护人不具有对案件本身调查收集证据的权利而仅仅只有对申诉、控告侦查程序违法而进行的证据收集，是不能称之为本案的辩护人的。至多只能是申诉控告案件的辩护人。”[8]然而，现代意义上的“辩护”不仅指实体辩护，还包括程序辩护，即“被告人及其辩护人依据事实与法律，提出有利于犯罪嫌疑人或被告人的程序性请求，以及以程序违法为由要求审判机关宣告相关的诉讼行为无效，维护犯罪嫌疑人或被告人合法权益的诉讼活动”[9]。侦查阶段受托律师为犯罪嫌疑人提供法律咨询，代理申诉、控告等活动虽然不符合实体辩护的要件，但完全符合程序辩护的特征。另外，我们也无法否认律师对于侦查机关侵犯犯罪嫌疑人人权的违法侦查行为提出控告、申诉具有辩护的性质。判断律师在侦查阶段是否具有辩护人的地位，应立足于辩护的本质，而不是仅仅看其表象。基于此，如果我们从多元的视角全面解释辩护的内涵，侦查阶段的律师应当具有辩护人的地位。况且，既然律师在侦查阶段已经实质上行使辩护人的权利，那么在未来的《刑事诉讼法》中明确赋予律师辩护人地位也是顺理成章，这样可以让律师的辩护活动真正做到“名正言顺”。

　　（二）建构审前程序中辩护权的救济机制

　　被寄予厚望的新《律师法》未能解决广遭诟病的“三难问题”，其中很重要的一项原因是没有建构合理的辩护权救济机制。因此，为了根治这一顽疾，再次修订《刑事诉讼法》或《律师法》时应当弥补这一欠缺。按照拉德布鲁赫的形象说法，如果原告本身就是法官，那只有上帝才能充当辩护人。如前文所分析的，我国刑事审前程序中迄今尚不具备基本的诉讼形态，辩护律师的权利遭到侵犯后无法向一个中立的第三方寻求救济。按照现有的制度设计，辩护律师寻求权利救济的渠道主要是向检察机关或公、检机关的上级机关提出请求，也有少数律师向法院提起诉讼，但结果均不甚理想。因为从诉讼职能来看，公检机关共同属于控诉方，与辩方处于对立地位，辩护律师向他们的对手提出救济请求，无异于拉氏所言的“原告充当法官”，裁决结果很难让人信服。辩护权无法获得第三方力量的有效救济，实质上等于放弃对公检机关权力进行外部监督，结果即使侵犯他们辩护权利，律师也只能徒呼奈何！出现“三难问题”也势所必然。因此，在未来修法时，必须建构相对合理的辩护权利救济机制。至于是效仿西方国家设置预审法官还是设置其他的机构作为中立的第三方对审前程序中的辩护权提供救济，可以进一步探讨，但底线是要具备基本的三方构造式诉讼形态。

　　（三）完善立法解决“三难问题”

　　在完善的权利救济机制的保障之下，采取措施切实解决会见难、阅卷难、调查取证难问题，具体来说，可以尝试以下设想：

　　首先，关于调查取证难。应该明确规定律师在侦查阶段有权调查取证，进一步减少对律师调查取证权的限制。同时，为切实保障调查取证权的实现，法律应该规定辩护律师依法调查取证时，有关单位和个人有义务配合，如果拒绝配合，律师有权向检察机关申诉，检察机关查明确实无正当理由的，可以向该单位的主管机关或该个人所在单位发出检察建议，对单位或个人给予相应处罚。对于辩护律师提出的调查、收集证据的申请，检察机关如无正当理由必须批准，如果驳回申请应当书面通知申请人并说明理由，辩护律师对驳回申请的决定有权申请复议。

　　其次，关于阅卷难。法律应该在新《律师法》规定的基础上再前进一步，即“在侦查阶段，辩护律师可以到侦查机关查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料和犯罪嫌疑人的供述与辩解笔录；在审查起诉阶段，辩护律师可以到检察机关查阅、摘抄、复制本案的全部案卷材料。”[10]同样，如果公安或检察机关侵犯辩护律师的阅卷权，律师可以向中立的第三方寻求救济。这样，辩护律师可以尽早地介入案件，及时了解案情，收集证据，更好地准备辩护，维护犯罪嫌疑人的权利。

　　最后，关于会见难。会艰难的解决可能更为复杂，牵扯到一系列制度的变革，例如，羁押场所如果仍然由侦查机关控制，辩护律师的会见权就很难真正得到保障，公安机关难免会利用职权设置种种障碍。而且，羁押场所隶属于公安机关，会见的效果也很难保证，因为犯罪嫌疑人完全处于公安机关的控制之下，在会见时通常不敢向辩护律师如实陈述事实。所以，会见难要想得到彻底解决，需要一系列配套措施的跟进。在现有条件下，比较现实的选择是通过辩护权利救济机制，尽可能在会见次数、时间上得到保障，在会见手续上不被刁难。

　　此外，还需要强调的是，应该妥善协调《刑事诉讼法》和新《律师法》规定的冲突之处。其实，只需严格遵循“新法优于旧法”的原则，对于《刑事诉讼法》没有规定的内容适用新《律师法》，上述问题便可以基本得到解决，最起码可以有效缓解。相对于立法的修改来说，刑事司法人员观念的更新要难得多！




【作者简介】
江雁飞，单位为华东理工大学。


【注释】
[1]彭海青：《辩护律师权利的发展与缺憾—基于新律师法的思考》，载《政法学刊》2008年第i期。
[2]徐伟、袁定波：《深化司法体制改革是根治良方》，载《法制日报》2009年6月3日，第5版。
[3]冀祥德：《对我国控辩平等的检视与思考》，载《法学论坛》2007年第6期。
[4]徐静村：《律师辩护有待解决的几个问题》，载《现代法学》1997年第6期。
[5]陈瑞华：《刑事侦查构造之比较研究》，载《政法论坛》1999年第5期。
[6]朱雨晨：《新律师法发力破解刑辩“三难”问题》，载《法制日报》2007年11月6日第5版。
[7]陈瑞华：《增列权利还是加强救济？—简论刑事审判前程序中的辩护问题》，载《环球法律评论》2006年第5期。
[8]李世清：《论律师的“提前介入”》，载《河北法学》2005年第12期。
[9]王俊民、吴云：《程序性辩护的误区及应对思路》，载《法学》2006年第10期。
[10]顾永忠：《刑诉法再修改：完善辩护制度势在必行》，载《法学家》2007年第4期。