内容提要：《刑法修正案（八）》增设的拒不支付动报酬罪侵犯了劳动者的劳动报酬权，同时也有损于经济发展和社会稳定，具有严重的社会危害性。作为一项新的罪名，需要就“劳动者”、“劳动报酬”、“政府有关部门责令支付”等司法认定问题进行研究，以更好地指导司法实践。

关 键 词：拒不支付劳动报酬罪 劳动报酬 劳动者



一、拒不支付劳动报酬罪的价值蕴含

为了更好的维护劳动者的合法权益，加强对民生的刑法保护，《刑法修正案（八）》（以下简称《修正案（八）》）第41条第1款规定了拒不支付劳动报酬罪。[1]该罪的设立具有以下重要价值：一是符合社会发展的现实需要。近年来，拒不支付劳动报酬的现象在我国呈现愈演愈烈之势，该行为不仅对劳动者及其家庭的生存造成了巨大威胁，而且引发群体性事件或个人极端事件，成为影响社会稳定的重要隐患,具有严重的社会危害性,因此需要运用刑法进行抗制。二是加强了对弱势群体的权利保障。在劳动关系中，劳动者与用人单位地位平等但不对称，利益关联但不一致，处于弱势方的劳动者的利益往往受到威胁。[2]将拒不支付劳动报酬罪规定为公诉案件，由控诉方承担举证责任，加强了对社会弱势群体的保护，有助于全社会形成公平正义的价值理念。三是有利于与其他部门法的衔接。《修正案（八）》将拒不支付劳动报酬行为入罪，使刑事处罚与行政监管措施、民事救济措施相互衔接、相互补充，形成严密的劳动法律保障体系，以更有效地预防和惩处侵害劳动者合法权益的违法犯罪行为。四是符合国际刑事法治的发展趋势。《经济、社会和文化权利公约》第7条要求缔约国应“保证最低限度给予所有人公平的工资和同工同酬而没有任何歧视”。为贯彻相应的国际义务，很多国家和地区纷纷通过国内立法，用刑事手段惩治拖欠工资的行为。[3]在当今世界各国法制相互交流、相互借鉴与吸收的大环境之下，《修正案（八）》将拒不支付劳动报酬行为入罪，是我国信守国际条约、贯彻国际义务的体现，彰显了我国作为一个新兴的负责任的大国形象。

二、拒不支付劳动报酬罪的司法认定

（一）犯罪主体的认定

从《修正案（八）》的相关规定来看，只有与劳动者形成劳动关系的相对方具有支付劳动报酬的义务，因此本罪属于特殊主体。但是，鉴于劳动法意义上的“用人单位”存在较大的局限性（容易引起将自然人、用工单位排除在外的歧义），我们更倾向于使用“用人者”这一覆盖面更广的表述。“用人者”是指招收劳动者，使用劳动者的劳动能力，并且按照劳动者提供的劳动量支付工资和其它待遇的一方主体，包括自然人和单位。[4]无论是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（如有雇工的个体工商户）、民办非企业单位，还是国家机关、事业单位、社会团体，只要与劳动者建立事实上的劳动关系，均可能成为本罪的主体。如果不具备该上述身份，则不能以本罪论处。

1.在境外设立的企业能否构成本罪？随着经济全球化的深入发展，我国公民出境务工的人数日益增多，在劳动过程中，很可能出现被境外企业拖欠劳动报酬的情况；我国公民或企业在境外投资开办的企业也可能出现在境外拒不支付劳动者劳动报酬的情况。我们认为，在处理涉外法律问题时，要充分考虑国家主权原则。由于《劳动合同法》对用人单位采取了属地管辖原则，我国政府有关部门不能责令境外企业支付劳动报酬，因而对境外的企业或相关人员不能以本罪论处。劳动者在境外可以通过当地的救济渠道，追究相关个人或单位的法律责任。

2.外国企业常驻代表机构能否构成本罪？尽管我国有行政条例规定，外国企业常驻代表机构聘用中国雇员须使用劳务派遣制度，但上述规定与刑法的判断没有必然联系。[5]在实践中，大量的外国企业常驻代表机构并没有委托外事服务机构办理，而是直接雇佣工作人员，从事各类经济活动。如果行为人拒不支付劳动报酬，我们认为应以本罪论处，否则劳动者的合法权益得不到任保障，也违反了刑法面前人人平等原则。因此，外国企业常驻代表机构与劳动者之间只要形成事实劳动关系，拒不支付劳动报酬的，政府有关部门应责令其支付劳动报酬，进而以本罪论处。

3.劳务派遣关系中应如何认定本罪？劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系，与实际用工单位签订劳务派遣协议，而后将劳动者派遣到用工单位，在用工单位的指挥监督下从事劳动的一种用工形式。由于劳务派遣关系存在着劳务派遣单位与劳动者之间、用工单位与劳动者之间、劳务派遣单位与用工单位之间三个法律关系，因此要根据不同情形，区别对待：第一，劳务派遣单位具有支付劳动者劳动报酬的法定义务。劳务派遣单位是《劳动合同法》所称的用人单位，在用工单位及时向劳务派遣单位支付劳动报酬的情况下，如果劳务派遣单位克扣、挪用、截留被派遣劳动者的劳动报酬，就可能构成本罪；如果用工单位违反劳务派遣协议，拒不支付被派遣劳动者劳动报酬，劳务派遣单位也应及时、足额支付劳动报酬，否则也可能构成本罪。这是因为，劳务派遣协议是平等民事主体在自愿、协商一致的基础上订立的合同，与劳动关系是不同的法律关系，不得以此为由对抗支付劳动报酬的法定义务。劳务派遣单位与用工单位恶意串通，拒不支付被派遣劳动者劳动报酬的，可按照本罪的共同犯罪处理。第二，用工单位具有支付部分劳动报酬的法定义务。在劳务派遣关系中，用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动关系。但是，根据《劳动合同法》规定，劳务派遣单位与用工单位均负有支付劳动报酬的义务，用工单位应当向被派遣劳动者支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，如果其拒不支付相应的劳动报酬，也可能构成本罪。

4.转包关系中应如何认定本罪？在建筑工程、餐饮住宿等行业中，通常存在转包、分包等民事法律关系，造成劳动关系认定的复杂化。由于转包具有一定的危害性和风险性，根据劳动和社会保障部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，以此促使发包方谨慎发包。具体到本罪而言，不应将民事关系、劳动关系的认定适用到刑事犯罪中，只有直接与劳动者发生用工关系的主体才能成为本罪的主体，但这不影响其向发包人进行民事追偿。[6]例如，某宾馆将其餐厅经营权发包给不具备用工主体资格的自然人，如果自然人对其招用的劳动者拒不支付劳动报酬的，应承担相应的刑事责任。

（二）主观方面的认定

本罪的主观方面是故意，既包括直接故意也包括间接故意，行为人明知自己负有支付劳动者劳动报酬的义务，且有能力支付劳动者的劳动报酬，也知道拒不支付劳动报酬的行为可能损害劳动者的劳动报酬权，仍希望或放任这种后果的发生。对于该罪规定的结果加重犯而言，行为人的过错形式则比较复杂，既包括故意又包括过失。在司法实践中，可以从用人者的财产状况和经营状况、用人者在案发前后的表现、是否存在突发事件或不可抗力、对支付令的反应等方面来考察，从而正确判断其是否有拒不支付劳动报酬的主观故意。通常来说，如果行为人以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，一般认定为直接故意，并具有非法占有劳动报酬之目的。如果行为人有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，则可能是直接故意，也可能是间接故意。

本罪的动机可以是多样的，行为人动机如何不影响对犯罪的认定，但在量刑时是需要考虑的一个重要因素。

（三）“劳动者”的认定

在劳务关系、雇佣关系、承揽关系中都有劳动者，都是以劳动取得报酬的，如家庭雇工、兼职人员、返聘的离退休人员等，甚至建设工程合同中承包方、委托合同中的受委托方等等都是以劳动取酬的。那么，应如何认定拒不支付劳动报酬罪中的“劳动者”呢？我们认为，应对此处的劳动者进行严格解释，即劳动法律关系中的劳动者。根据《劳动合同法》和相关司法解释，劳动关系是指用人者与劳动者属于招聘、使用、管理关系，劳动者服从用人者管理、按要求完成工作、领取报酬，这一特征使劳动关系与民事关系的主体平等、行政关系的主体隶属特征相区别。如果将劳务关系、雇佣关系、承揽关系中的相对人一概纳入本罪，可能使公权力不恰当地渗入意思自治的民事法律领域，造成刑罚权的泛滥。在劳务、雇佣、承揽等法律关系中，行为人故意不履行合同，拒不支付相应报酬的，可以按照《民法通则》、《合同法》等规定，通过民事诉讼解决争议。

据此，本罪的劳动者是指受劳动法调整的与用人单位具有劳动关系的劳动者。根据劳动和社会保障部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》，尽管用人单位没有与劳动者签订劳动合同，只要双方实际履行了特定权利义务，即形成事实上的劳动关系，不影响劳动者的认定。

此外，实践中还存在着一些非法用工的现象，如用人单位没有营业执照、违反规定雇佣童工、外国人等。我们认为，在非法用工的情况下，只要劳动者从事的劳动内容合法，又为用人者实际提供了劳动的，就应对其合法权益进行刑法保护。但是，对于从事非法活动如调查个人隐私、传销、卖淫等活动的人员，由于其从事的活动内容违反法律、行政法规的强制性规定，直接损害国家与社会的利益，在此种情形下，不可能出现政府有关部门责令支付，所以不应纳入劳动者的范围。

（四）“劳动报酬”的认定

劳动报酬的认定是拒不支付劳动报酬罪的核心内容之一。在我国，《劳动法》、《劳动合同法》明确提出了劳动报酬的概念，但没有明确界定其范围。刑法固然是其他部门法的保障法，但具有相对的价值独立性，在认定劳动报酬时，既应参考相关的法律规定，也要进行独立的价值判断。

1.加班费是否属于劳动报酬？我国《劳动合同法》第85条第1款、第3款将“劳动报酬”与“加班费”分开表述，两者似乎在形式上属于不同概念。但是，为了加大对劳动者权益的保护力度，宜对“劳动报酬”做出宽泛解释。根据劳动部1995年《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。由此可见，加班费体现了劳动者的劳动力价值，是劳动报酬的重要组成部分，行为人拒不支付加班费数额较大的，应当以本罪论处。

2.社会保险是否属于劳动报酬？社会保险是国家通过立法建立的，通过社会集资，以保险形式实行的以保障劳动者基本生活的一项社会保障制度。[7]应该说，社会保险以强制纳保为手段，以社会互助和社会连带为依托，更多地体现了社会保障功能，具有鲜明的社会福利性质，从而与以劳动为对价的劳动报酬形成了差别。根据1999年《社会保险费征缴暂行条例》等规定，社会保险费的交纳属依法强制征收的范围，用人单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。由此可见，社会保险不属于劳动报酬，其征缴属于行政机关的行政职责，不宜以拒不支付劳动报酬罪论处。

3.经济补偿金是否属于劳动报酬？经济补偿金是指劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性付给劳动者的经济上的补助。[8]经济补偿金的给付并不是依据劳动关系双方当事人的约定，而是根据法律、法规及其他相关规范性文件的规定直接适用的，与严格意义上的劳动报酬存在一定差别，《劳动合同法》第85条也将经济补偿金与劳动报酬、赔偿金分列表述。但我们认为，为了发挥经济补偿金对劳动者接续生计的作用，应将该笔款项包含在刑法意义中的“劳动报酬”中。一方面，对经济补偿金不宜解释为“相应赔偿责任”。经济补偿金与赔偿金存在本质差别，前者不要求行为人主观上有过错，是对用人单位行使预告解除权时附加设定的一种法律义务，不存在承担法律责任的问题；后者需要以违法行为的存在为前提，是一种法律责任。另一方面，可以对本罪的“劳动报酬”做出扩大解释。经济补偿金是在劳动关系的基础上而设立的，是用人单位基于劳动者先前劳动而给予的一种补偿，且以劳动时间、劳动工资为计算基准，属于劳动者的间接劳动收入，可以包含在刑法意义中的“劳动报酬”中。此外，《劳动合同法》第85条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿。将经济补偿金认定为刑法意义上的劳动报酬之后，行为人拒不支付经济补偿金数额较大的，可以本罪论处。

4.双倍工资差额是否属于劳动报酬？对于《劳动合同法》中规定的用人单位未签订相应劳动合同而应向劳动者支付的双倍工资差额，是否属于劳动报酬？有观点认为，尽管该款项是国家劳动法律为了建立良好的劳动管理秩序，而附加给用人者的一项惩罚性措施，并非劳动者付出劳动的对价的体现，不应计算到劳动报酬的范围之内。[9]我们赞同该种观点，《劳动合同法》将双倍工资差额规定在法律责任中，这说明该规定的本质是对用人单位的惩罚，以此维护国家的劳动管理秩序。但是为了保护劳动者应得的该笔款项，应将该款项纳入本罪中的“其他赔偿责任”。如果行为人未按法律规定与劳动者订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同，进而构成本罪的，在提起公诉前除了支付劳动报酬并加付赔偿金之外，还需要补足双倍工资差额，才可以减轻或者免除处罚。

（五）“政府有关部门责令支付”的认定

拒不支付劳动报酬罪之所以规定该要件，是为了使行政监管措施与刑事处罚相衔接，既有利于促使劳动监察部门及时、主动地履行职务，也为劳动监察部门开展工作提供更有力的法律保障。

1．政府有关部门。根据2004年《劳动保障监察条例》和2004年《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》，“政府有关部门”是指劳动保障行政部门，该部门具有劳动保障监察之职权，有权对用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况实施劳动保障监察。具体包括县级以上劳动保障行政部门设立的劳动保障监察行政机构和劳动保障行政部门依法委托实施劳动保障监察的组织。

2．责令支付的期限。根据2004年《劳动保障监察条例》规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的，由劳动保障行政部门责令限期支付劳动者的工资报酬。本罪既然以政府有关部门责令支付为前提，那么当然会确定一个期限，如果用人者超过该期限仍不支付，那么相关部门就可以将案件移送刑事司法程序。由于我国的地域、行业存在复杂性，用人单位的情况各异，故不宜规定统一的时间，可以由政府有关部门来确定具体期限，行为人逾期仍不支付的，即符合本罪的客观要件。

3．责令支付的数额。拒不支付劳动报酬实质上侵害的是财产权，而衡量财产犯罪社会危害性的一个重要标准就是财产数额。为此，有权机关应尽快制定本罪入罪的具体数额。但是应考虑到我国经济发展的不平衡，劳动报酬差距较大的客观现实，对于不同地区、不同职业人群也不适宜出台一刀切的数额标准。我们建议，在侧重保护低收入劳动者特别是广大农民工权益的基础上，结合具体地域和行业的薪资平均水平进行确认，如“用人者所在地（省、自治区、直辖市）行业月平均工资的三倍以上”。[10]

4．如果政府有关部门怠于行使职权，应如何处理？基于罪刑法定原则之要求，政府有关部门没有责令用人单位支付劳动报酬的，即使其拖欠劳动报酬数额巨大、情节恶劣或造成严重后果，也不能以本罪论处。但是，根据《劳动合同法》的相关规定，如果政府有关部门怠于行使职权，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法追究其行政或刑事责任。

（六）“造成严重后果”的认定

行为人经政府有关部门责令支付劳动报酬仍不支付，由此造成严重后果的，体现出更强的社会危害性和人身危险性，有必要对行为人处以更严厉的刑罚。值得注意的是，此处的结果加重犯不能等同于情节加重犯。行为人拒不支付劳动报酬具有严重情节的，如拒不支付多人（次）、态度恶劣等，也只能作为酌定从重情节，在基本刑幅度内量刑。

在实践中，可从以下方面认定“严重后果”：一是引发重大群体性事件，如劳动者通过群体性上访等手段讨要工资，严重扰乱社会秩序的。二是引发个人极端事件，如劳动者采用“爬塔讨薪”、“跳桥讨薪”等极端手段讨要工资，造成恶劣社会影响的。三是造成他人重伤、死亡的，如劳动者因生活无助而自残、自杀，或因无钱就医导致伤残或死亡。四是造成重大经济损失的，如造成重点工程、项目停工停产；四是造成其他严重后果的，如造成重大国际影响。

（七）法定从宽情节的认定

《修正案（八）》第41条第3款规定：“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”

1.这里的法定从宽情节是“可以型”，意味着司法人员需要综合考虑社会危害性和人身危险性等因素，具体加以分析，依法作出是否从宽的决定。如果行为人属于累犯、情节特别恶劣的，即使其未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动报酬并赔偿的，也可以不从宽处罚。当然，如果行为人在提起公诉之后、宣判之前支付劳动报酬并赔偿的，不能构成法定从宽情节，但可以作为酌定从宽情节或依法适用缓刑。

2.行为人是否需要足额支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任？我们认为，在拒不支付劳动报酬罪中，行为人是在有能力支付的情况下拒不支付，因此此处应当采用严格解释的方法，行为人必须全额支付拖欠的劳动报酬和赔偿金，才能认定为法定从宽情节，这有利于保障劳动者的合法权益，规范司法裁量权。当然，如果行为人案发时有能力支付，随后因客观原因致使财产显著减少，只要其尽全力支付了大部分劳动报酬和赔偿金，也可以作为酌定从宽情节。

3.行为人委托他人代为支付劳动者的劳动报酬和相应的赔偿金，可以认定为法定从宽情节。因为，行为人做出上述举动，能够体现社会危害性和人身危险性的降低，其与第三人之间的民事债务关系不影响该量刑情节的认定。

三、结语
《修正案（八）》将拒不支付劳动报酬行为入罪，体现了刑法对民生的保护。但是，刑法不是万能的，希望增设新罪就能毕其功于一役终结恶意欠薪问题，恐怕并不现实。根治恶意欠薪行为是一项复杂的系统工程，这需要政府、司法机关、企业和社会公众的群策群力，如在拖欠工资问题突出的领域和行业建立工资保证金制度，在发生工资拖欠较多的地区探索建立应急周转金制度，完善对恶意欠薪行为的行政司法联动打击机制，才能切实保障劳动者的合法权益。



--------------------------------------------------------------------------------

[1] 参见最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（五）》。

[2] 参见姜涛：“劳动刑法研究三题”，载《法学评论》2010年第3期。

[3] 例如，《俄罗斯联邦刑法典》145条第1款规定，行为人出于自私贪婪或者其他的私人利益，拒绝支付工资、退休金、补助金和其他法律规定的应付款项超过两个月，即构成犯罪。参见赵路译：《俄罗斯联邦刑法典》，中国人民公安大学出版社2009年版，第94页。

[4] 参见林嘉主编：《劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2009年版，第77页。

[5] 参见最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选（月版）》2009年第1辑，中国法制出版社2009年版，第10页。

[6] 参见韩炳勋、李双庆：“恶意欠薪犯罪在司法适用中的三个问题”，载《检察日报》2011年4月1日，第3版。

[7] 参见郑尚远主编：《劳动和社会保障法》，北京师范大学出版社2010年版，第283页。

[8] 刘璐：《劳动合同法解读与适用》，中国工商出版社2007年版，第386页。

[9] 参见韩炳勋、李双庆：“恶意欠薪犯罪在司法适用中的三个问题”，载《检察日报》2011年4月1日，第3版。

[10] 参见周莉宁：“恶意欠薪罪举证责任和数额标准的理解”，载《检察日报》2011年4月8日，第3版。

作者简介：杜 邈（1983—），男，汉族，河南南阳人，北京市人民检察院第二分院助理检察员，黑龙江省林口县人民检察院挂职副检察长，中国政法大学博士后研究人员。商浩文（1988—），男，汉族，湖北黄冈人，北京师范大学刑事法律科学研究院硕士研究生。
文章来源：《法学杂志》2011年第10期。