“保障性住房法律问题”研讨会综述 信息来源：上海市律师协会　 时间：2012-01-05　 作者：房地产业务研究委员会

11月17日，由中华全国律师协会民事专业委员会、中国房地产研究会住房保障和公共住房政策委员会、中国房地产业协会法律专业委员会、上海市房产经济学会、上海市律师协会联合主办，上海市律师协会房地产业务研究委员会和上海市房产经济学会法律专业委员会承办的“保障性住房法律问题研讨会”在上海律协35楼报告厅召开。
中国房地产研究会、中国房地产业协会副会长、秘书长苗乐如，中国房地产研究会副会长、上海市住房保障和房屋管理局副局长、上海市房产经济学会会长庞元，上海市政府法制办副主任顾长浩，中华全国律师协会民事委员会主任朱树英，上海市律师协会副会长周正平等领导到会并作报告。上海市律师协会律师、上海市房产经济学会会员近150人参加了研讨会。
会议研讨了我国及上海保障性住房的投融资、土地供应、开发建设、管理使用、质量安全责任、准入退出机制等所涉及的相关法律问题，以期为我国的保障性住房立法工作提供借鉴和参考。整个研讨会分上午和下午两个部分。上午会议由上海律协房地产业务研究委员会副主任邵万权律师主持，五位律师分别作了专题研讨，上海律协房地产业务研究委员会主任季诺律师进行了点评；下午会议由上海市房产经济学会常务副会长、秘书长李国华主持，四位专家分别作了演讲报告。
 
上海市住房保障和房屋管理局副局长、上海市房产经济学会会长庞元，对共有产权住房的制度创新，做了深入浅出的解析。首先谈到住房供应的市场化和住房保障的关系：
第一，市场求效率，保障讲公平。改革开放以来，住房通过市场化供应，效率得到了极大的提升。上海人均居住水平在解放初期是3.9平米/人，改革开放初期是4.5平米/人，现在已超过15平米/人，达到人均一间房的水平。市场化虽优化资源配置，大幅提高效率，但不能完全解决公平问题。住房保障通过社会再分配来解决公平。
第二，市场讲需求，保障讲需要。需求是有支付能力的，而需要则是主观欲望。有自住、改善的住房需求，也有投资、投机的住房需求，并不都是合理的需求。在实际工作中往往是立法跟不上，只能用行政手段。 
第三，按照十二五规划，市场化商品房供应作减量，而保障性住房供应作增量，受制于上海土地供应稀缺的影响，住房供应结构性矛盾依然突出，公平和效率很难兼顾。保障性住房存在建设投融资、运营管理和传统观念“三大瓶颈”问题，保障性住房制度设计，要给人予希望和激励。
共有产权住房是保障性住房的一项制度创新，将住房使用权与产权分离，通过两次定价，按共有产权份额，政府让渡了共有产权住房的使用权。对保障对象而言，即解决了住房困难，又给出资带来增值收益，为今后进一步改善住房条件，提供了可能。因此，如果按产权划分，住房可分为全产权房、半产权房（共有产权房）、无产权房（公租房）。
 
上海市住房保障和房屋管理局法规处副处长江丹从理论上解读了共有产权房的法律问题。如经济适用房共有产权人的权能行使、优先权行使、管理权分享、侵权和风险责任分担以及经济适用房共有产权的退出等问题。
在经济适用房共有产权制度下，各共有人的权能行使与物权法中的一般按份共有，各共有人按照各自份额共享四项权能是不同的，即政府将占有、使用、处分权能让渡给购房人，只保留了相应比例的收益权，购房人享有对经济适用房的占有、使用、收益、处分权，但同时又受到一定的限制。经济适用房共有产权的特殊性决定了其制度安排的特殊性。
完善经济适用房共有产权制度，就是基于经济适用房共有产权相比于物权法一般按份共有具有特殊性，不能完全适用物权法的一般共有规则，需要针对其特殊性制定特殊的规则，以避免法律争议，并提供解决争议的手段。具体做法：
一是和购房人进行事先约定。共有人之间对共有物的使用、管理、管理费用以及其他负担等等进行约定。
二是由立法作出普适性的规定。在制订住房保障法中一并对共有产权经济适用房使用和管理中特殊性进行规定，以排除物权法一般共有规则的适用。
三是约定和法定两者相结合。由政府出台规范性文件，明确经济适用房共有产权在房屋使用、管理、侵权责任、风险承担等方面的特殊规则，并且在经济适用房出售合同中概括性地援引相应规则，转化为合同的约定。
 
上海市政府法制办副主任顾长浩在演讲中，专门分析了保障性住房制度的形成历史过程和存在的问题。自90年我国房地产业迅速发展以来，我国的保障性住房制度在不断完善，保障性住房类别也在不断扩大，有经济适用房、廉租住房、棚屋旧房改造、限价房和公共租赁住房等，在国务院颁布的文件中明确规定了基本政策和推进措施，并逐步形成了保障性住房体系。
目前我国保障性住房制度特征：
1、行政部门政策性文件是构建保障性住房体系及其制度构建、推动保障性住房建设和分配的基本依据。
2、量化型、指令式、行政性手段仍是推动保障性住房建设和供应、促进保障性住房政策目标实现的主导方式。
保障性住房制度体系之问题：
商品住房和保障住房两大体系都处在继续发展过程中，尤其是保障性住房体系还带有明显的不成熟性，存在诸多缺陷和不足。
1、限价商品房定性不清。限价房的房屋性质是什么？限价商品房价格如何限定为合理？限价商品房的供应对象如何确定？
2、廉租房、经适房规范重叠。
3、公共租赁住房的适用重叠。
4、现行保障性住房体系缺乏确定性、稳定性、协调性、强制性、开放性。
 
上海恒隆律师事务所宋安成律师分析了经济适用房亟待解决的产权问题、抵押问题、司法拍卖问题等。
按规定经济适用住房为政策性住房，购房人拥有“有限产权”或“共有产权”，是在收益和处分上受到限制的住房所有权。即它在特定时期内不能被转售，甚至不能被出租。即使经过一定时期可以转售，其收益的一部分要归政府取得。
有限产权可否抵押？基于经济适用房为共有产权，主要看售房合同有无抵押的约定，没有约定的，购房人拥有三分之二产权的情况下，可以抵押，未达到三分之二产权，不能抵押，但实际操作比较难。
法院有权裁定对经济适用房进行拍卖，但问题是在法律、行政法规对此未作出明确规定的情况下，政府视为经济适用房的共有人，在未经政府这一特殊产权人同意的情况下或不能保证政府的利益情况下，法院是无权作出拍卖决定的。另外，法院对经济适用房进行拍卖，可能遇到的技术上的问题是房地产交易中心无法完成过户手续，经济适用房在电脑设置的状态是无法交易的。
 
上海市高级人民法院行政庭助理审判员林俊华，从审判实务中分析保障性住房相关法律问题。首先，保障性住房的资格申请和审定，涉及到广大住房困难居民家庭的切身利益，审理好保障性住房案件，是人民法院为大局的必然要求。因此，法院要注重保障房案件的社会辐射效应，积极参与社会管理创新；注重保障房案件的实质性解决，切实解决当事人居住困难；注重与政府部门良性沟通，维护保障性住房制度规范运作。其次，对保障房行政案件若干法律问题分析，如由于部分企业违规不缴纳职工的社会保险金和税费，造成住房困难家庭无资格申请保障性住房案例，法院除了纠正企业的不规范行为外，同时，协调有关单位帮助受害人解决住房困难。在经济适用房申请资格的审定中，法院如发现申请人他处有房的，会及时向有关部门反映。同时，提出：廉租住房管理行政案件的被告资格问题，《廉租住房租金补贴协议》的性质问题，经济适用住房申请的形式审查和实体审查问题，需要加强研究，探索妥善解决的对策措施。

上海江三角律师事务所于洪军律师用系统法学理论分析住房保障立法新理念和新思路，提出了“法规则”概念，赋予了“法”和“法律”等新的内涵和外延。以往的法学理论，“法是由国家制定或认可、并由国家强制力保证实施的法律规范的总和”，“立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动”。而系统法学理论则认为：法是一定社会系统中所有有效的法规则排列组合而成的一个系统；法规则是规定人们必须做出或不得做出一定的行为、违反者要受到一定的人所施加的一定压力的行为规则。法规则是组成法的最小单位，是法的细胞，它具有特殊的结构，即由三大要素构成：一是行为标准，即对人们（包括组织）必须做出或不得做出的行为及相关条件的描述；二是压力，即对不符合行为标准的行为人所实行的人身惩罚和限制、财产的剥夺和减少；三是施压者，即对违反行为标准的行为人施加压力的人（包括组织）。在国家住房保障法出台前，可以依照现行的规章、规则等来实行。形成如下的立法理念：
第一，凡是形成、制定、修改、废止有关调整住房保障行为的法规则的活动，无论活动主体是哪个机关，都属于住房保障立法。
第二，把好的想法写在法律文件当中不是立法，把好的想法表现为具有特殊结构的法规则才是立法。
第三，住房保障立法不是孤立的、单一的立法，研究和起草住房保障法，必须同时研究和起草其他有关法律的制定或修正。
 
上海市建纬律师事务所朱树英律师分析了施工企业参与保障房建设面临的风险及应注意的法律问题，提出应对法律风险的六条对策：
1、保障房开发建设合同是民事法律关系，不是指令性任务，为化解政策不明风险，已签订“意向”开工的项目要尽快签订正式合同。
2、采取类似BOT方式开发建设保障房，要让有关土地出让、市政配套、施工建设、房屋出售等相关合同同步配套，互不矛盾。
3、合同约定承担项目土地出让和市政配套费用的，必须明确保障房销售款中应包括项目融资和建设成本和利益分成。
4、保障房的房价属于政府定价，建设工程造价计价方式至少要坚持采取可调价格，其法律依据是我国的《价格法》第三条规定。
5、根据最高院确定的工程价款与已完工程质量是否合格直接挂钩处理的原则即质量至高原则，必须在确保保障房的工程质量的前提下保证合同工期。
6、应根据保障房开发建设实际情况，研究加强保障房项目的全过程签证、索赔的针对性管理。
 
中伦律师事务所上海分所张华律师探索了有关外资参与国内经适房建设的可行性。自2006年政府对房地产市场执行限外令以来，外资在我国房地产市场的参与度呈快速下降趋势，限外令基本取得了预期的效果。但外资对我国房地产市场的投资欲望根本没有消退，其仍在通过各种变通的方式进行直接或间接的投资。结合我国保障房建设资金的匮乏，研究相应制度允许外资参与经济适用住房的建设，一方面可解决外资投资境内房地产的冲动，使其浮出水面并纳入监管，另一方面可缓解我国经济适用房建设所面临的资金压力。政府应在如下方面鼓励和支持外资参与保障房建设：
1、 优化审批流程。政府应对从事经适房建设的外商投资企业，在其审批、注册手续的办理方面采取国民待遇。
2、对从事经适房建设的外商投资企业给予税收、信贷方面的优惠政策。
3、政府应建立外商投资企业建设经适房的退出机制。
 
上海徐威律师事务所徐威律师对社会机构参与保障性住房建设提出了不同看法，认为保障性住房是政府长期的一种责任应该是政府长期的一种责任和制度，如果主要依靠社会机构的投入来解决大部分保障性住房建设资金就未必行得通。只能通过政府行为来实施，即政府需要通过行政手段而不是通过市场运作的方法来实现。否则，保障性住房本身的建设和管理也许就是没有保障的。如何来解决保障性住房建设的资金问题，最好的办法就是通过向社会(个人和企业)发行建设债券，同时，部分社保基金和住房公积金，在正常稳妥的监管之下，也可以进入保障性住房建设资金的筹集渠道。
 
最后，中国房地产研究会、中国房地产业协会副会长、秘书长苗乐如从全国层面上分析了保障性住房建设和发展现状。近年来房地产业快速发展，对改善城镇居民的住房条件，改变城市面貌，促进城市化进程度发挥了重要作用。同时，也存在不少问题，如房价过高，房价上涨幅度过快，住房供应结构不合理等等，从而使困难家庭改善住房条件难度增大。中央加大宏观调控，抑制房地产投资投机消费。但全国各省市差别这么大，不可能一个文件一刀切，所以，中央调控政策强调差别化管理，通过住房限购令、调整住房供应结构和产业调整等措施，使房地产业健康、稳步发展。
面对当前房地产业出现的状况，要有几点认识：第一，房地产业是关注民生的产业，要健康持续地发展。第二，房地产业出现的问题，不仅仅是房地产本身，而是与整个宏观经济紧密相关。第三，要以积极的态度面对宏观调控，开发商要学会当农民，不能靠天吃饭。要在逆境中求生存。
解决中低收入群体的住房问题，关系到人权和民权的问题，是宪法的要求，但目前我国的住房保障法规明显缺失。另外在制定住房保障法时，也要考虑保障农村中的农民住房困难家庭，保护好农民的宅基地。
本次会议研讨的问题广泛、内容丰富，几乎涵盖了保障性住房法律问题的所有方面；针对性强，理论联系实际，是法律实务者和法学研究者联袂主办的一次较为成功的理论与实务研讨会。
        （上海市律师协会房地产业务研究委员会供稿）