【出处】法商研究2008年第6期(总第128期)
【摘要】保护和促进文化多样性是人类社会追求的一个重要社会价值，然而这一价值却与国际社会所倡导的贸易自由原则相悖。以贸易自由原则为主导的国际商品贸易规则自然无法适用于作为特殊商品的文化产品的国际贸易。为此，必须建立一种适用于关于文化产品的知识产权国际贸易体制，以保护和促进文化多样性。《保护和促进文化表现形式多样性公约》不会从根本上影响主导国际贸易秩序的世界贸易组织法律规则的实施，而且对世界贸易组织法律规则的发展具有一定的指导意义，可以为关于文化产品的知识产权国际贸易体制的建立提供一定的立法依据。我国应当注重文化多样性的保护和发展，参照相关国际公约的规定，适当运用财政资助措施和贸易限额措施来保护和促进社会文化的多样性。
【关键词】文化多样性；文化产品；知识产权；国际贸易体制；文化例外原则
【写作年份】2008年


【正文】

　　文化多样性是指人类社会的文化在不同的时代和不同的地方具有不同的表现形式。自古以来，文化多样性就是人类社会的重要特征。在经济全球化时代，我们更需要保护和促进社会的文化多样性。为了实现这一目标，国际社会缔结了《国际文化合作宣言》、《保护世界文化和自然遗产公约》、《关于保护传统文化和民间文化的建议》等一系列国际公约。2005年10月20日，联合国教科文组织第33届大会以压倒性多数票通过了《保护和促进文化表现形式多样性公约》（以下简称《文化多样性公约》），为国际社会保护和促进文化多样性提供了行动指南和框架。这些公约的通过，对于原有的以贸易自由为目标的国际贸易体制产生了深刻的影响，为建立新的关于文化产品的知识产权贸易体制奠定了理论基础。然而，美国、以色列等国家强烈反对《文化多样性公约》的通过，认为该公约的实施破坏了现有的知识产权贸易体制，损害了知识产权人的利益。[1]那么，强调文化多样性保护是否会损害知识产权人的利益，我国未来在知识产权国际贸易中应采取何种对策，笔者将对此予以探讨，以求教于诸位同仁。

　　一、早期关于文化产品的知识产权国际贸易规则

　　早在19世纪中叶，国际社会就已经存在知识产权贸易机制。在知识产权国际贸易活动中，为了保护知识产权人的知识产权在他国不受侵害，1832年德国的数个诸侯国共同召开会议，决定以互惠形式来保护相互之间的版权。[2]19世纪末期，国际社会缔结了《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》来保护知识产权在他国不受侵害。

　　在当时的国际贸易中，知识产权贸易被视为普通的商品贸易，适用普通商品的国际贸易规则，并以追求贸易自由为目标。所谓贸易自由，是指一国对于外国的商品或服务的进口采取较少的限制措施，并为商品或服务的进口提供贸易优惠待遇。贸易自由主义来源于英国古典经济学家亚当·斯密的绝对优势理论和大卫·李嘉图的比较优势理论。前者认为，经济主体之间的利益关系并不像重商主义者声称的那样，一定是非赢即输的，而是可能实现“双赢”的。如果外国能够供给比本国生产的更廉价的货物，最好是购买外国的，以作为本国自己行业生产的一部分产品。为此，一个国家应当实行贸易自由化。[3]后者认为，一国应当将本国产品的成本比率与国外同类产品的成本比率进行比较，只要成本的比率存在差异，不同国家之间就能够也必然会进行相互交换，并从中获得经济利益。[4]上述理论以追求贸易自由为目标，当今世界多数国家都以之作为发展国际贸易的理论基础。以上述理论为基础，1947年国际社会达成了《关税和贸易总协定》，这是世界上第一部规范各国关税和贸易政策的多边协定，它以实现贸易自由为目标。该协定规定国际商品贸易应遵循以下原则：（1）非歧视原则。该原则是指各成员国在贸易中对于另一成员国不得给予不适用于其他成员国的优惠性或歧视性待遇。该原则包含互惠待遇、国民待遇和最惠国待遇三个层次的内容：1）互惠待遇，即两国互相给予对方以贸易上的优惠待遇；2）国民待遇，即一国在经济活动和民事权利方面给予其境内的外国国民不低于其给予本国国民享受的待遇，如税费待遇平等、进口产品的销售与运输待遇平等、产品加工与使用待遇平等，等等；3）最惠国待遇，即任何一个成员国给予另一个成员国的优惠和特权必须同时无条件地给予其他任何成员国。（2）市场开放原则。该原则包括关税减让、取消数量限制及透明度三个方面的内容：1）关税减让，即通过互惠互利的谈判，大幅降低关税和进出口商品的其他费用；2）取消数量限制，即国际贸易中不允许任何一成员国采用配额、许可证等制度来对进出口商品的数量进行限制；3）透明度，即各成员国的政策和措施必须充分透明。（3）公平竞争原则。该原则是指各成员国应当避免扭曲市场竞争的措施，防止不公平贸易行为，例如，不允许实施出口倾销和出口补贴行为。

　　此类贸易体制的优点在于，它能够减少贸易限制，要求商品进口国开放国内市场，公平对待出口国的产品，保障贸易的自由，从而使得拥有知识产权较多的国家能够轻易地占领世界文化市场。但随着社会的发展，这种自由贸易体制与保护和促进文化多样性的要求产生了一定的冲突。

　　二、关于文化产品的知识产权国际贸易体制的发展

　　早期的知识产权国际贸易将贸易自由化作为其追求的目标，但我们应当清醒地看到，如果将普通商品的自由贸易规则原封不动地适用于有关文化产品的知识产权国际贸易，则会损害社会的文化多样性，其理由如下：

　　1、文化产品不同于普通商品，它具有社会属性。图书、电影、电视、音像制品等文化产品不仅具有普通商品的财富价值功能，还具有社会文化的传承功能，它们往往体现一个国家、一个民族特有的精神和智力特征。例如，电影《阿育王》反映的是古印度历史上最强大的孔雀王朝的历史，史诗《格萨尔王传》描述的是我国历史上著名的藏族英雄格萨尔王等人与邪恶势力进行斗争的传奇故事。我们在进行贸易活动时应当清楚地认识到，“文化活动、产品与服务具有经济和文化双重性质，不应视为仅具商业价值”。[5]我们不能在国际贸易中简单地将文化产品贸易视为普通商品的贸易，否则就会忽略文化产品的特殊性。

　　2、保护社会的文化多样性需要保持各民族文化产品的市场占有率。从文化的表现形式来看，各国的文化在语言文字、风俗习惯、建筑艺术等方面都颇具特色，反映了各民族在文化发展中的创造性。这种文化多样性是人类社会的重要遗产，也是人类交流、革新和创作的源泉，应当从当代人和子孙后代的利益考虑予以承认和肯定。[6]从人权的角度来看，尊重社会的文化多样性即为对公众文化权利的尊重。根据《世界人权宣言》第27条和《经济、社会、文化权利国际条约》第13条、第15条的规定，每个人都应当能够用其选择的语言特别是用自己的母语来表达自己的思想、进行创作和传播自己的作品；每个人都有权接受充分尊重其文化特性的优质教育和培训；每个人都应当能够参加其选择的文化生活和从事自己所特有的文化活动。文化自由是文化多样性的必要条件，保护文化多样性就保障了公民的文化权利的实现。[7]因此，要想保护社会的文化多样性，就应当使各民族有机会使用自己的语言文字创作和传播作品，记录自己的民族风俗习惯，并能使本国的建筑艺术长盛不衰。具体到文化市场，保护文化多样性表现为保证各民族的文化都能在市场上占有一定的份额，都能为广大民众所接触和使用。然而，现实中各国文化产业的发展非常不均衡，文化产品国际贸易主要集中于少数发达国家，美国、日本、英国、德国四国文化产品的国际贸易份额占世界文化产品贸易总额的2/3,而广大发展中国家所占的份额不足1/3。[8]更糟糕的是，一些国家的文化产品在他国市场上占据主导地位而影响了他国文化的保护和发展。例如，美国好莱坞电影的票房收入就占了全球电影票房收入的85%,它在俄罗斯的票房收入从1999年的1000万美元增加到2004年的2.15亿美元。在加拿大，晚间黄金时间所播放的20部最受欢迎的电影节目中，有19部电影来自美国而不是加拿大。[9]长此以往，一些强势文化将会逐渐挤压弱势文化的生存空间，并导致这些弱势文化的衰亡。在英美文化的挤压下，世界上原有的6000种语种已失传了20%-50%。在幸存的语种中，到2100年，可能有90%的语种消亡或趋于消亡。[10]因此，要想保护和促进社会的文化多样性，就必须确保各民族的文化产品能在市场上占据一定的份额。

　　3、如果将适用于普通商品的国际贸易规则简单地适用于文化产品国际贸易，则会减少弱势文化产品在国内市场上的占有份额。一旦将《关税和贸易总协定》中有关普通商品的国际贸易规则直接适用于文化产品国际贸易，则《关税和贸易总协定》成员国在文化产品的进口方面也必须遵循非歧视原则、市场开放原则和公平竞争原则，以实现贸易自由的目标。这与一些发达国家的意图刚好一致，他们竭力主张将知识产权问题纳入《关税和贸易总协定》框架的目的就在于要求进口成员国开放外国文化产品的进口市场，取消对进口文化产品的各种限制，增加对发展中国家的直接进口的机会。[11]如此一来，一些拥有强势文化的国家如美国、日本可以利用这一贸易机制，将知识产权作为私权予以保护，[12]并向其他国家大肆推广其文化产品，使其本国文化产品在进口国市场上占据绝对支配地位，在获取巨额的经济利益的同时还能传播本国的价值观念。倘若外国的文化产品在进口国占据主导地位，则进口国的本国文化将受到严重冲击，甚至导致弱势民族文化的衰亡，从而损害社会的文化多样性。因此，在经济全球化的背景下，关于文化产品的知识产权国际贸易不应当简单地适用普通商品的国际贸易规则。

　　鉴于文化产品的特殊性，一些国家主张从保护文化多样性的高度来重新确定适用于关于文化产品的知识产权国际贸易规则，这在国际贸易发展中经过了如下两个阶段：

　　1、《文化多样性公约》制定前的阶段。早在20世纪30年代，一些国家就出于保护本国传统文化的目的而主张在国际贸易中将文化产品贸易与普通商品贸易区别开来，要求适用不同的国际贸易规则，此即为文化例外原则。例如，第一次世界大战以后，针对美国电影在欧洲泛滥的状况，一些欧洲国家对美国电影的进口规定了配额限制以阻止美国电影的过多进口。1947年《关税和贸易总协定》制订时，法国试图制订一个有关文化产品的例外条款，以便对文化产品给予一些特殊的国内保护措施。英国、挪威和捷克斯洛伐克也主张《关税和贸易总协定》应对电影予以例外规定。协定的起草者也认为电影产品具有一定的民族性而与国内的文化事业联系密切，不应简单地适用普通商品的国际贸易规则。[13]然而，美国对此提出了强烈的抗议，主张文化产品应当得到与其他商品同等的待遇。经过激烈的斗争，最终《关税和贸易总协定》增加了一个条款，即允许成员国通过限制外国电影的放映时间来保护其本国电影产业。尽管这一例外条款只涉及国内电影产业的保护而未延伸至其他文化产品，但它却是对长期存在的贸易自由原则的一种限制，为文化产品的特殊保护开了一个好头。及至20世纪80年代，服务贸易的飞速增长推动国际社会达成了《服务贸易总协定》。《服务贸易总协定》将电影、DVD、广播电视等视听产业纳入其调整范围。[14]尽管它规定了国民待遇原则和最惠国待遇原则，但对视听产品的保护允许给予适当的例外。20世纪80年代《关税和贸易总协定》乌拉圭回合谈判时，美国提出了视听服务产品贸易自由化的主张，但法国等欧洲国家以“文化例外”为由反对这一主张，最终，他们将视听服务纳入了“最惠国待遇例外清单”，对于本国的视听产品服务实行特殊保护。此后，法国与美国多次在联合国主持召开的各种会议中展开较量，法国借助欧盟的力量，在

　　加拿大的支持下，联合广大发展中国家，以文化例外原则来限制世界贸易组织（WTO）框架下的自由贸易规则，从而保护本国的文化产品免受美国、日本等国文化的冲击。在实践中，一些欧洲国家明确规定，电影院放映非欧洲本土电影的比例应在一定限额之内，如法国规定这一限额为40%。[15]

　　由此可见，在《文化多样性公约》缔结以前，一些国家已通过适用文化例外原则，对进口的个别文化产品给予一定的限制，以达到保护本国文化产业的目的。尽管这些措施是零散的、个别的，却在一定程度上限制了贸易自由原则在关于文化产品的知识产权国际贸易中的适用，对于保护和促进社会的文化多样性具有一定的积极意义，开创了新的关于文化产品的知识产权国际贸易体制的先河。不过我们还应看到，文化例外原则的适用对象当时仅限于电影，其适用范围非常有限。

　　2、《文化多样性公约》制定后的阶段。如前所述，文化例外原则在以自由贸易为宗旨的WTO法律框架之内，仅仅是一个例外，因此不能充分反映保护和促进社会文化多样性的重要意旨。随着社会的发展，越来越多的国家认识到保护和促进文化多样性的重要性，主张从维护公民人权和文化权利的角度来保护和促进文化多样性，这为建立关于文化产品的知识产权国际贸易体制提供了一个新的理论基础。

　　在法国等国的努力下，联合国教科文组织于2001年通过了《世界文化多样性宣言》，有史以来第一次承认文化多样性是人类的共同财产，与尊重人的尊严是密不可分的。2005年10月20日，《文化多样性公约》在联合国教科文组织第33届大会上以压倒性优势获得通过。该公约首次提出文化、文化产品及服务具有经济和文化的双重属性，强调缔约国拥有在本国境内采取保护和促进文化表现形式多样性措施的主权；授权缔约国在紧急状况下可以通过与本公约的规定相符的方式，采取一切恰当的措施保护面临消亡危险、受到严重威胁或是需要紧急保护的文化表现形式；主张在保护文化多样性方面加强国际合作。《文化多样性公约》是第一个在保护和促进文化多样性方面对缔约国具有法律约束力的国际文件，使国际社会对文化多样性的保护上升到了法律层面。[16]

　　《文化多样性公约》与知识产权国际贸易体制具有密切联系，主要表现为以下两个方面：（1）缔约国可以通过对知识产权的保护来实现保护和促进文化多样性的目标，（2）缔约国应当在关于文化产品的知识产权国际贸易中采取特殊的国际贸易规则。

　　就第一个方面而言，根据《文化多样性公约》第5条、第7条和第8条的规定，缔约国拥有为实现本公约的宗旨而制定和实施其文化政策、采取措施以保护和促进文化表现形式多样性及加强国际合作的主权。各缔约方可以根据自身的特殊情况和需求，在其境内采取措施保护和促进文化表现形式的多样性，如在其境内创造环境，鼓励个人和社会群体创作、生产、传播、销售和获取他们自己的文化表现形式，鼓励获取本国境内及世界其他国家的各种不同的文化表现形式。缔约国还可以采取恰当的措施保护其领土上面临消亡危险、受到严重威胁或是需要紧急保护的文化形式。根据上述规定，缔约国可以通过制定和实施著作权制度来保护创作者和作品传播者的利益以鼓励本国、本民族作品的创作和传播，也可以通过制定民间文学保护法律及传统知识的保护法律来保护濒临灭绝的民间文学和传统知识。虽然一些发达国家在民间文学及传统知识保护问题上有所置疑，[17]但在实践中，相当多的发展中国家都以法律形式对民间文学和传统知识给予保护并得到了国际社会的承认。

　　就第二个方面而言，《文化多样性公约》为构建关于文化产品的知识产权国际贸易体制提供了法律依据。首先，《文化多样性公约》第20条第2款规定：“缔约国解释和实施其为缔约国的其他条约或承担其他国际义务时应考虑到本公约的相关规定”。也就是说，尽管缔约方在知识产权国际贸易中应当遵循WTO法律规则，但在解释和实施这些规则时应当考虑《文化多样性公约》的规定，即强调知识产权贸易自由时不能以牺牲文化的多样性为代价。其次，《文化多样性公约》明确肯定了文化产品与普通商品的差异，文化产品不应当被作为一种普通的商品来对待，因此，在适用WTO法律规则时应当有所区别。正如加拿大者皮埃尔·克鲁兹（PierreCurzi）所指出的那样：“文化多样性公约的通过，是国际法领域中的一个划时代的进步，它标志着文化产品和服务与其他商品和服务存在显著的区别，书本、电影、音乐显然不同于汽车或计算机之类的商品”。[18]最后，《文化多样性公约》为构建特殊的关于文化产品的知识产权国际贸易规则提供了法律依据。《文化多样性公约》第6条第1款授权缔约国可以根据自身的特殊情况和需求在其境内采取措施保护和促进文化表现形式的多样性。可见，公约并未阻止缔约国通过财政资助或贸易限额的措施来限制外国文化产品的进口而达到保护本国文化产业发展的目的。那么，应该如何看待这两个措施呢？

　　（1）财政资助措施。这里所谓的财政资助措施，是指缔约国可以根据《文化多样性公约》第6条第2款第4项的规定，对本国的文化产品采取提供公共财政资助的措施，以保护和发展本国的文化产业。为了实现这一目标，《文化多样性公约》第18条还规定了设立文化多样性国际基金的具体措施，如提供技术援助、低息贷款等，以激励和支持创作并保护社会的文化遗产。由于采取这些措施的目的在于对本国文化产品的生产和传播给予扶持而非限制外国文化产品的进口，因此，它们与WTO所提倡的贸易自由原则并不相悖。另外，根据《关税和贸易总协定》第3条第8款第2项的规定，成员国可以对国内生产者给予特殊的补贴，包括从国内税收中拨款以及以政府采购的方式给予国内生产者补贴。因此，无论《文化多样性公约》的缔约国给予国内文化产品的生产者或传播者以直接财政资助或间接财政资助，都不与WTO法律规则相违背，对进口文化产品的知识产权人也不会造成较大的损害。从实际情况来看，由于发展中国家的财力非常有限，他们也不可能给予本国文化产品的生产者和传播者以过多的财政资助，因此，这一措施对知识产权国际贸易体制影响甚小。

　　（2）贸易限额措施。所谓贸易限额措施，是指缔约国对进口的外国文化产品规定一定的数量限制，以确保本国的文化产品在国内市场上占有一定的份额。根据《文化多样性公约》第6条、第8条的规定，缔约国可以根据自身的特殊情况和需求，在其境内采取措施保护和促进文化表现形式的多样性。这些措施包括：为了保护和促进文化表现形式的多样性所采取的管理措施；以适当方式在本国境内为创作、生产、传播和享有本国的文化产品和服务提供机会的有关措施；为国内独立的文化产业和非正规产业部门活动有效获取生产、传播和销售文化产品和服务的手段而采取的措施，等等。但是，该公约未明确规定缔约国可以采取什么样的管理措施以及这些管理措施的限度，因此在实践中就产生了一些分歧。

　　就文化产品的国际贸易而言，由于《文化多样性公约》未明确规定哪些措施属于管理措施，因此，在实践中有些国家对进口的外国文化产品规定了一定的数量限制，甚至对外国电影产品在本国境内的放映时段作出了一些限制。通过这些措施，进口国可以确保其本国的文化产品在国内市场上占有一定的份额，使民族文化得以生存和发展。但这样一来，外国文化产品的进口数量会因此受到限制，这将会影响其知识产权人利益的实现并造成一定的损害，这也正是美国、以色列等国非常担心的问题之一。

　　如果将这些措施与WTO法律规则结合起来，那么我们不难发现贸易限额措施与《文化多样性公约》的规定是存在一定的矛盾的。因为《关税和贸易总协定》所规定的非歧视原则、市场开放原则和公平原则不允许成员国在贸易中采取贸易限额措施。因此，如果一国对进口的外国文化产品采取配额或征税等保护性措施，那么就违反了WTO法律规则。在实践中，加拿大曾于1997年对进口的外国文化产品征收消费税以保护本国文化产品的市场份额，但是，WTO的上诉机构认为这些措施违反了WTO的规定而裁定加拿大应将其取消。[19]但是，若不对WTO的这些规则作出修订，那么对那些在文化产品的知识产权国际贸易中处于劣势地位的国家而言，其本国文化产品的生产和传播将受到出口国文化产品的严重挑战，这显然不利于这些国家文化事业的发展，也与保护文化多样性的目标相悖。

　　鉴于强势外国文化产品对国内文化产品的生存构成了严重的威胁，在法国等国的争取下，《关税和贸易总协定》允许成员国在部分文化产品的知识产权国际贸易上采取一些特殊的规则。例如《关税和贸易总协定》第4条允许成员国对进口的外国电影给予一定的数量限制，但应符合如下规定：“（1）放映限额可以规定，在不短于1年的指定时间内，国产电影片的放映应在各国的电影片商业性放映所实际使用的总时间内占一定最低比例；放映限额应以每年或其相当期间内每一电影院的放映时间作为计算基础。（2）除根据放映限额为国产电影片保留的放映时间以外，其他放映时间，包括原为国产电影片保留后经管理当局开放的时间在内，不得正式或实际上依照电影片的不同来源进行分配。（3）虽有本条（2）项的规定，任一成员国可以维持符合本条（1）项要求的放映限额办法，在实施这项办法的国家以外，对某一国家的电影片保留一最低比例的放映时间。（4）放映限额的限制、放宽或取消，须通过谈判确定”。由此可见，成员国出于保护和传播本国文化产品的目的，可以根据《关税和贸易总协定》的规定，对外国电影予以一定的限制，这些限制既包括数量上的限制，也包括放映时间上的限制。从性质上讲，这些限制性规则实际上既是贸易自由原则的一个例外，也是贸易保护主义的一个体现，但该条的适用范围非常有限，它仅适用于电影产品，录像带、电视片、DVD或其他类似的电影录制品都不能适用该条规定，因此，其在保护和促进社会的文化多样性方面发挥的作用非常有限。

　　WTO法律规则以追求贸易自由而非以保护和促进社会文化的多样性为目标；《文化多样性公约》虽然以保护和促进文化多样性为目标，却缺乏具体的调整关于文化产品的知识产权国际贸易的法律规定，甚至连进口电影产品的数量限制问题都未予规定，其作用非常有限；《关税和贸易总协定》虽然就电影产品的知识产权国际贸易作了一些限制，但因其适用范围非常有限，所以在保护和促进文化多样性问题上发挥的作用也非常有限。因此，要想切实保护和促进文化多样性，必须对强势国家的文化输出给予一定的限制，建立新的关于文化产品的知识产权国际贸易体制，这种新的贸易体制应当将有关电影的贸易限额措施扩大到绝大多数文化产品。

　　三、《文化多样性公约》与WTO法律规则的协调

　　《文化多样性公约》为构建新的关于文化产品的知识产权国际贸易体制提供了一定的立法依据，但《文化多样性公约》的通过又产生了一个新问题，即该公约如何与WTO法律规则相协调的问题。

　　《文化多样性公约》第6条、第8条规定了一系列保护和促进文化多样性的管理措施，但对于如何理解这些管理措施，缔约国之间存在很大争议。一些缔约国担心这些管理措施会损害知识产权人的利益，主张将该公约与其他国际条约的关系确定下来，为此，《文化多样性公约》第20条对它与其他国际条约的关系进行了如下规定：“（1）缔约国承认，他们应善意履行其在本公约及其为缔约国的其他所有条约中的义务。因此，在本公约不隶属于其他条约的情况下，1）缔约国应促使本公约与其为缔约国的其他条约相互支持；2）缔约国解释和实施其为缔约国的其他条约或承担其他国际义务时应考虑到本公约的相关规定。（2）本公约的任何规定不得解释为变更缔约国在其为缔约国的其他条约中的权利和义务”。但是，对于上述规定，美国、以色列等国表示了强烈的反对意见并对公约投了反对票。2005年10月20日，美国驻联合国教科文组织大使路易斯·V.奥利弗（LouiseV.Oliver）在联合国教科文组织大会上发言时指出，美国政府不会支持《文化多样性公约》，因为该公约是一个潦草的草案，它与其他国际条约的关系模糊不清，可能危及数年来所建立的贸易自由，被一些国家用于限制商品、服务和思想的流通。[20]不难看出，在知识产权保护方面，美国政府非常担心该公约的通过会导致一些国家在文化产品的进口方面采取贸易保护措施而损害美国知识产权人的利益，认为：“现在的问题是，法国及其他国家正在扩大文化产品的范围，甚至将葡萄和肥鹅肝之类东西都纳入其中……因此，我们不能确定所谓的文化产品的范围究竟有多大，这样一来，一些国家为了达到规避WTO贸易机制而限制外国产品进口的目的就会尽量扩大文化产品的覆盖范围”。[21]对于美国的上述观点，以法国为代表的欧盟国家和加拿大等国均持否定态度。笔者认为，对于《文化多样性公约》与WTO法律规则的关系，可以从以下两个方面加以认识：

　　1、《文化多样性公约》并未从实质上变更WTO法律规则。《文化多样性公约》第20条第2款规定，公约的任何规定不得解释为变更缔约国已加入的其他条约中的权利和义务。据此，缔约国在加入《文化多样性公约》之后，仍应遵守WTO法律规则的相关规定。根据1969年《维也纳条约法公约》第30条第2款的规定，在就同一事项所订立的条约中，先订立的条约的效力优于后订立的条约的效力。如果在某些具体问题上《文化多样性公约》与WTO法律规则发生冲突，那么先订立的WTO法律规则的效力优于《文化多样性公约》的效力。也就是说，如果有缔约国随意对进口的外国文化产品设置配额等贸易限制，那么该做法违反了WTO法律规则，该做法将被禁止，除非WTO法律规则对此有例外规定。由于《文化多样性公约》只是一个保护和促进文化多样性的原则性法律文件，它并未针对关于文化产品的知识产权国际贸易作出一些非常具体的规定，因此，该公约总体上不会妨碍WTO法律规则的运用，也不会导致美国人所担心的不保护知识产权问题的出现。

　　2、《文化多样性公约》对WTO法律规则今后的发展具有一定的指导意义。虽然《文化多样性公约》不会影响WTO法律规则的运用，但该公约还是会对关于文化产品的知识产权国际贸易产生一定的影响。《文化多样性公约》第8条允许缔约国在国内文化表达方式（电影、音乐、杂志和其他产业）面临灭绝危险、严重威胁或其他情况下，可以采取“所有适当的措施”来保护和保存文化表达形式，这些规定将毫无疑问地导致文化保护政策与市场准入和开放原则之间的冲突。[22]此外，《文化多样性公约》第20条第2款还规定：“缔约国解释和实施其为缔约国的其他条约或承担其他国际义务时应考虑到本公约的相关规定”。也就是说，虽然缔约国在知识产权国际贸易中应当遵循WTO法律规则，但在解释和实施这些规则时应当考虑

　　文化多样性公约》的规定，即强调知识产权贸易自由时不能以牺牲文化多样性为代价。这也间接表明缔约国对电影产品给予配额限制是正当的。从更深层的意义上讲，知识产权国际贸易涉及人的财产权利，而文化多样性的保护涉及公民文化权利的实现，文化权利优先于财产权利，因此，文化多样性的保护应当在国际贸易中得到承认和尊重。WTO法律规则主要强调对贸易自由的保护，保护和促进文化多样性不是其追求的主要目标，这就使《文化多样性公约》在知识产权国际贸易中的适用范围受到很大的限制。一方面《文化多样性公约》虽然强调缔约国应当采取措施来保护和促进文化的多样性，但因缺乏具体的规定，缔约国主要还是通过国内立法来实现这一目标；另一方面，在知识产权国际贸易中，缔约国目前仅能适用WTO法律规则中有关电影配额的规定。因此，《文化多样性公约》对于文化产品的知识产权国际贸易的

　　影响极为有限。

　　从今后的发展来看，要保护和促进社会文化的多样性，必须采取措施使各国文化产业得以保护和发展，即各国应建立多种文化产品共存的市场，特别是国产的文化产品应当占有一定的份额。要达到这一目的，除了对国内文化产品的生产者和传播者给予一定的财政补贴之外，更为有效的措施是在关于文化产品的知识产权国际贸易中给予外国文化产品的进口以一定的配额限制。从现有的法律规定来看，《文化多样性公约》及WTO法律规则都未提供具体的法律规定，因此，要解决文化多样性的保护和促进问题，需要从以下两个方面入手：（1）应当对WTO法律规则进行适当的修订，允许成员国对包括电影在内的绝大多数文化产品的进口设定适当的贸易限额，并为此建立一套具体的制度，以保护本国的文化市场不至于受到外国文化产品的过度冲击。当然，这种新的知识产权国际贸易体制能否建立，还需要世界各国的共同努力。（2）应当提升《文化多样性公约》在国际贸易争端解决中的地位，逐步将保护文化多样性的宗旨上升为知识产权国际贸易的一个基本原则，允许缔约方在国际贸易中出于保护文化多样性的目的而采取一定的贸易保护措施。当贸易自由原则与保护文化多样性原则发生冲突时，应优先适用保护文化多样性原则。

　　四、文化多样性保护对我国构建知识产权国际贸易体制的影响

　　当前，我国经济持续增长，文化产业发展迅速。2006年我国文化产业实现增加值5123亿元人民币，占GDP比重的2.45%。[23]但是，应当注意的是，在经济全球化的影响下，我国在关于文化产品的知识产权国际贸易方面同样面临着文化多样性的保护问题。这是因为，我国在知识产权国际贸易方面不占优势，国内文化市场面临着外国优势文化的威胁。2007年，我国全年图书版权贸易总量为12826项，其中引进版权10255项，输出版权2571项，[24]引进的外国图书版权数量要远远大于我国输出的图书版权数量。在电影市场领域，我国每年进口国外电影约50部，进口电影的市场份额基本上与国产电影的市场份额持平。例如，2006年全国可统计票房收入为26.2亿元人民币，其中进口影片总票房收入为11.8亿元人民币，国产影片总票房收入为14.4亿元人民币。[25]如果不是有几部国产大片的支撑，国产电影的市场份额将更少。此外，前几年在我国电视台播放的动画片中，绝大多数都是日本和美国生产的动画片，近几年由于国家及时调整了政策，国产动画片的放映时间才有所增加。

　　由此可见，我国文化产业的发展还远远落后于欧美发达国家，外国文化产品尤其是电影和电视产品在我国文化市场上占有了相当大的份额。如果对这种局面不加以控制，那么一旦外国文化产品大量涌入我国市场，我国传统文化产品的市场份额必将越来越少，这将直接威胁到我国民族文化的生存。从历史发展的角度看，保护和促进文化多样性具有非常重要的意义，这主要体现在以下两个方面：（1）保护和促进文化多样性可以在世界上确立我国的文化地位，反映我国的民族个性；（2）保护和促进文化多样性可以使我国的优秀文化遗产薪火传承，维护健康的文化生态，提高整个民族的文化素质，促进社会主义和谐社会的构建。因此，我国应当在国际贸易中采取适当的措施来实现这一目标。

　　考虑到《文化多样性公约》及WTO法律规则的已有规定，我国可以在现有国际法许可的范围内采取如下措施来保护我国的民族文化：

　　1.财政资助措施。我国可以根据《文化多样性公约》的规定，资助本国作者以本土语言创作、传播文化产品，对民族文化产品的生产、传播提供财政资助，建立传播民族文化的公共设施，培养并扶持参与民族文化生产和传播的艺术家和其他人员，鼓励媒体宣传本国的民族文化。对于新创作的民族作品，如果符合我国著作权法规定的保护条件，则应当给予著作权保护。对此，全国人民代表大会常务委员会副委员长陈至立在全国非物质文化遗产保护会议上曾指出，非物质文化遗产的保护工作是一件功在当代、利在千秋的大业，今后我国要加大投入，建立完善的非物质文化遗产保护投入机制。各级公共财政要切实加大对非物质文化遗产保护工作的支持力度。中央财政要保证“中国民族民间文化保护工程”的经费，并进一步加大投入力度；地方各级政府要根据本地实际，积极设立地方性非物质文化遗产保护项目，落实所需经费。各级政府还要制订吸纳社会资金的优惠政策和措施，逐步形成政府主导、社会力量广泛参与的良性投入机制。[26]总之，只有建立有效的财政资助制度，才能促进我国民族文化的繁荣和发展。

　　2.适当的贸易限额措施。近年来，在美国等国的压力下，我国已经放宽了对进口文化产品的限制。例如，为履行我国加入WTO时所作的承诺，文化部和海关总署重新修订了《音像制品进口管理办法》，取消了原来对国内音像出版单位的进口资格限制，对境外音像制品进入我国市场的数量、品种等不再作限制。我国进口电影的配额从20世纪90年代初的每年20部增加到现在的每年50部左右，还允许外商在我国投资建立了一系列合资电影院。现在，一些学者主张进一步放宽进口电影的额，[27]笔者认为这一主张并不妥当。这是因为：首先，文化产品贸易不同于普通商品贸易，我们应当重视国家的文化安全。美国政府早在20世纪30年代就意识到，电影和其他大众文化不仅具有产业意义，而且对于宣传美国政治、文化和扩大经济影响都具有不可替代的重要作用。文化输出可以影响其他国家、地区和民族的历史意识、社团意识、宗教意识和文化意识，淡化甚至重写这些地区的传统和文化，从而创造新的民族文化记忆，促使其与美国的信念和价值融合。[28]为此，我们应当从保护本国民族文化安全的战略高度来看待外国电影的进口问题，而不应当简单地将电影产品看作是一种普通商品。其次，因为《文化多样性公约》第6条第2款规定缔约国可以出于保护文化多样性的目的而采取适当的管理措施，《关税和贸易总协定》也规定了有关电影产品的“文化例外”，所以，在本国电影市场受到外国电影严重冲击的情况下，我国可以根据上述有关国际条约的相关规定对电影产品的进口设置一定的贸易限制。此外，我国还可以就国产电影和动画片的放映时间问题作些保护性的规定，例如，明确规定电影院和电视台每年放映国产电影和动画片的时间不得低于一定的比例。

　　3.及时完善保护和促进文化多样性的法律、法规。保护和促进社会文化的多样性需要立法的保障。目前，我国著作权法等法律虽然明确提出要保护和促进我国的文化发展，但却缺乏有关民间文学艺术保护的具体规定。《中华人民共和国对外贸易法》第19条虽然原则性地规定“国家对限制进口或者出口的货物，实行配额、许可证等方式管理”，但其并未明确提到文化产品，其立法目的也不在于保护我国的文化多样性。因此，我国应当进一步完善这方面的法律、法规，及时制订民间文学艺术保护条例等法规来保护我国的非物质文化遗产，完善对外贸易法，明确规定我国可以基于保护本国文化产品的目的而根据有关国际条约的相关规定采取适当的贸易限额措施。

　　总之，在经济全球化的浪潮中，各国都面临着文化多样性的保护和发展问题。我国应当抓住《文化多样性公约》颁布的有利契机，研究WTO法律规则，联合其他国家力争将保护文化多样性的具体措施纳入WTO的法律规则之中，以推动新的有关文化产品的知识产权国际贸易体制的建立。




【作者简介】
胡开忠，现为中南财经政法大学副教授，现为教育部人文社会科学重点研究基地——中南财经政法大学知识产权研究中心副主任，中国高校知识产权研究会理事，武汉市武昌区科协常委。


【注释】
[1][16]参见范帆、杨颖：《〈保护和促进文化表现形式多样性公约〉谈判通过始末》，《中国出版》2006年第2期。
[2]SeeStephenM.Stewart,InternationalCopyrightandNeighboringRights,2nd.,Butterworths,London,1989,p.57.
[3]参见岳彩申主编：《WTO法律制度》，四川人民出版社2003年版，第5页。
[4]参见钱晓华：《西方国际贸易理论综述———兼论我国的比较优势》，《世界经济情况》2006年第23期。
[5]《保护和促进文化表现形式多样性公约》序言。
[6]SeeFrancescoFrancioni,BeyondStateSovereignty:TheProtectionofCulturalHeritageasaSharedInterestofHumanity,25Mich.
J.Int'lL.,1209,1222,Summer2004.
[7]参见吴汉东：《文化多样性的主权、人权与私权问题分析》，《法学研究》2007年第6期。
[8]参见苑洁：《全球文化产业发展的最新趋势及政策分析》，《国外社会科学》2006年第1期。
[9]SeeEireannBrooks,CulturalImperialismvs.CulturalProtectionism:Hollywood'sResponsetoUNESCOEffortstoPromoteCul-
turalDiversity,5J.Int'lBus.&L.,112,Spring2006.
[10]SeeCurtisM.Horton,ProtectingBiodiversityandCulturalDiversityUnderIntellectualPropertyLaw:TowardaNewInternational
System,10J.Envtl.L.&Litig.,1,1995.
[11]参见孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第22页。
[12]我国已有学者对于世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》强调知识产权为私权的做法提出了批评，认为发达国家片面强调知
识产权的私权性，强调对知识产权所有者的利益保护，而忽视了社会公众的文化和经济利益，未考虑发展中国家的文化诉求。参见吴汉东：
《试论知识产权的私权与人权属性》，《法学研究》2003年第3期。
[13]SeeJohnH.Jackson,WorldTradeandtheLawofGATT293（1969）。
[14]SeeEdmundH.Chiang,TheUNESCOConventionontheProtectionandPromotionoftheDiversityofCulturalExpressions:A
LookattheConventionandItsPotentialImpactontheAmericanMovieIndustry,6Wash.U.GlobalStud.L.Rev.,379,2007.
[15]SeeChristopherM.Bruner,Culture,Sovereignty,andHollywood:VNESOandTheFutureofTradeinCulturalProducts,40.N.
Y.U.J.Int'lL.&Pol.,351,2008.
[17]发达国家的学者提出了许多不能用知识产权制度来保护传统知识的理由，例如：（1）传统知识因过于陈旧而处于公有领域，提供知识
产权保护将违背知识产权的有限保护原则；（2）传统知识通常由一个民族或一个群体所创作，其创作主体不是个人，因而无法确认权利的持
有者；（3）一些传统知识如宗教信仰、语言、人类遗址、基因资源等在形式上不符合知识产权保护的要求。SeeM.Brown,CanCultureBe
Copyrighted?,49CurrentAnthropology,at193（1998）。
[18]PressRelease,CoalitionForCulturalDiversity（Canada），Canada'sCulturalOrganizationsHailSuccessfulConclusionofUNESCO
NegotiationsforTreatyonCulturalDiversity,UrgeItsAdoptionatOctoberGeneralConference（June8,2005），//WWW.cdc-ccd.
org/Anglais/Liensenanglais/nouveautes_eng/CDC_News_Release_ENG_08_06_05.pdf.
[19]SeeAlexKhachaturian,TheNewCulturalDiversityConventionanditsImplicationsontheWTOInternationalTradeRegime:A
CriticalComparativeAnalysis,42Tex.Int'lL.J.,191,Fall2006.
[20]SeeLouiseV.Oliver,ExplanationofVoteoftheUnitedStatesontheConventionontheProtectionandPromotionoftheDiversity
ofCulturalExpressions,//WWW.usmission.ch/Press2005/2010Oliver.htm.
[21]LouiseOliver,U.S.AmbassadortoUNESCO,On-the-RecordRoundtableontheConventiononCulturalDiversity,inParis,
France（Oct.21,2005），//WWW.state.gov/p/io/rls/rm/56586.htm.
[22]参见马冉：《浅议文化多样性在WTO中的发展》，《世界贸易组织动态与研究》2006年第7期。
[23]参见国家统计局：《我国文化产业增长势头强劲》，//pkunews.pku.edu.cn/sdpl/2008-03/26/content_120723.htm。
[24]参见方圆：《2007年中国版权贸易总体状况公布我国图书贸易引进减少输出增加》，《中国新闻出版报》2008年6月27日。
[25]参见刘晓惠：《文化创意产品：国际贸易及贸易促进》，《国际经济合作》2007年第3期。
[26]参见《陈至立国务委员在全国非物质文化遗产保护工作会议上的讲话》，《贵州省人民政府公报》2005年第7期。
[27]SeeLiorZemer,OnTheValueofCopyrightTheory,I.P.Q.,2006,1.
[28]参见尹鸿等：《好莱坞的全球化策略与中国电影的发展》，《当代电影》2001年第4期。