【出处】《犯罪研究》2010年第5期
【摘要】鉴于紧急避险具有损害无辜第三人合法利益的行为属性，因而对紧急避险适用条件必须进行严格的限制，其中“不得已”则是关键的限定要件。不得已要求避险人在没有其他更为合理的办法排除急迫危险时才允许适用紧急避险，这种紧急避险适用的为难和谨慎受困于不得已内在属性即唯一性、被动性和节俭性的制约。不得已成立需要具备急迫性、社会相当性、限度性和效果性等四个构成要素；而对于不得已存在的判断，应坚持以客观为主、主观为辅的判断模式，才能对紧急避险适用的正当性给予客观公正的定位。
【关键词】不得已；内在属性；构成要素；判断模式
【写作年份】2010年


【正文】

　　《刑法》第21条第一款明确规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”可见，“不得已”这一要素在紧急避险成为正当化事由中处于关键地位，它既是紧急避险成立不可或缺的构成要件，又是对紧急避险损害他人合法权益的绝对限定，从而给行为人的避险行为戴上了理性的枷锁。因此认为，“不得已”这一紧急避险核心构成要件不仅成为损害无辜第三人合法利益与被保护利益之间的冲突与矛盾的缓和剂和安全阀，还为避险人通过“不得已”表现出避险行为的被迫性而获取无辜第三人的谅解创造条件。不得已的设定对紧急避险正当化所起的作用不言而喻，但传统理论缺乏对不得已多角度的理解和填充，从而引起对不得已认识的平面化与实践应用的模糊化。本文认为，紧急避险要践行到社会生活中，需要用法律的语言对“不得已”给予解释和疏通，以使不得己的适用具体化和规范化，也才能真正领会紧急避险适用慎之又慎的良苦用心。

　　一、“不得已”概述及其法理分析

　　对于“不得已”，许多国家的刑事立法都给予了形异实同的描述。如德国刑法要求“无他法可以避免”、意大利刑法要求“无其他可避免方式”、奥地利刑法要求“难期待有其他之举动”，其实质内涵基本相同，详言之，“所谓迫不得已是指没有其他办法可以排除危险的情况。即不采取损害其他合法利益的方法，就不能避免危险。如果在当时情况下，采取别的不损害合法利益的方法可以排除危险，那么就不能实施紧急避险的行为。[1]或者不得已是保护法益的唯一方法，没有其他可能的方法。除了避险行为以外，没有其他方法可以采用的场合才被允许的原则，就是补充原则。[2]这些理解都显示出不得已是紧急避险适用的一种无奈之举，不到迫不得已法律不会允许避险人启动损害无辜第三人合法利益的挽救机制，这契合于法律最大程度的保护每一个公民合法利益的宗旨。

　　从本质上讲，“不得已”是对紧急避险中“紧急”情状中所表现的急迫危险进一步的验证，它不仅是一种心理上的为难或无奈，更是在很多急迫情状下通过对利益大小的权衡而作出的理性选择，彰显了紧急避险的社会属性与法律对人性的尊重和宽容。刑法明确紧急避险正当化的理由，主要基于在法律对两种合法权益不能同时保全这一急迫情状下，为维护社会整体利益的相对不减少或者最少化的减少，只能放任避险人损害不超过必要限度的合法权益。紧急避险正当化的背后反应的是两种合法利益并不基于自身的过错而引起的冲突和矛盾：“一方面，紧急避险制度不能放弃最小限度的个人牺牲这一社会连带性原理的要求；另一方面，作为基本人权自由的核心自己决定权的保障要求”。[3]法律理想目标是把两种对立的合法利益都能够在其羽翼下，毕竟“手心手背都是肉”，舍弃任何一方都会对法律造成“内伤”，但在紧急避险这一残酷现实面前只允许法律做出舍卒保车的无奈选择。正是依靠这一理性铁律，有序的社会才不断向前推进，是以我们在享受现代文明成果时不应对法律的局限性给予苛责，毕竟法律已经设了数道栅栏防止紧急避险走向侵犯人权的另一端。“不得已”正是对紧急避险慎用最坚固和最精妙的一道栅栏，使得理性刑法带有了稍许暖意和温情，这归因于“不得已”体现了法律对人性本能或天生怜悯感的尊重，又坚守了紧急避险的性质即对社会整体利益是有益至少是无害的。

　　很显然，无论是紧急避险正当化，还是紧急避险适用的严格条件限定，其基点都是对个体权益的保障。如果进一步探究不得已设定的根由，其背后反应的是法治国家的内涵，即对每一公民的财产、自由、尊严、安全等基本人权要素给予充分的尊重，而对于无辜第三人合法权益尤其如此。根据权利和义务衡平以及权利主导的理念，在要求无辜第三人向社会承受利益损害负担时，必须设定“不得已且必要限度”的条件设定。因为当我们让渡一部分天赋的自然权利达成契约并组成国家，赋予国家权力的职能是确保未让渡出的权利行使。换言之，让渡的目的不是为了个体财产、自由、健康和生命等权益被任意的损害，而是为了享受这些权益的持续安定。基于此，或许我们能理解紧急避险要求在对无辜第三人合法权益进行损害时，必须在不得已的前提下启动，如果有其他的选择或者超过必要的限度，都是对不得已宗旨的背离。简言之，不得已作为紧急避险启动的隘口，其目的是为了最大化的保障无辜第三人神圣不可侵犯的权益。

　　另则，紧急避险不得已构成要件的设定，成为区分紧急避险与正当防卫的基本要素，前者是正对负的关系，后者是正对正的关系。不得已意味着面对急迫危险，紧急避险是最后的、唯一的选择；而正当防卫面对不法行为既可以选择主动防卫，也可以选择逃避或司法求助等其他手段。当面对危险时，既可以选择紧急避险，又可以选择正当防卫，不得已条件的存在只能要求选择正当防卫，这是保护社会整体利益的最佳路径。紧急避险条件限定的越宽松，意味着社会利益总量的损耗越大，而正当防卫则反之。紧急避险中“不得已、不超过必要限度”与正当防卫中“不明显超过必要限度、一定范围内的特殊防卫权”的限定条件形成鲜明的对比，展现了紧急避险适用的消极性、被动性和收缩性。尽管二者的适用条件如此悬殊，但立法的初衷则是殊途同归，都是为了实现在社会利益和个人利益平衡协调的基础上，最大化的保护个人合法权益和社会整体利益。紧急避险充分兼顾了人性的弱点，面对危难尤其关系到自身及亲属的安危时，会本能的想方设法避免权益损失，如果法律强行要求个体独自承受危难，显然违背了“法律不强人所难”的宗旨。而不得已条件的设定又是对人弱性的钳制，表明法律并不是置无辜第三人的合法权益于不顾。如果超越这个条件的限定，意味着避险行为的被动追求转为主动索取，成为避险过当，丧失了紧急避险正当性的基础，将会引起刑事责任的追究。可见，不得已是紧急避险适用以及认定避险行为合法与否的底线，其设定具有必然性和客观性。

　　二、“不得已”内在属性界定

　　“不得已”意味着没有其它更为合理的办法排除权益正在面临的危险或危害，只能通过损害最小合法权益且不超过要保全的合法权益的方式来排除急迫情状，“不得已”的为难之情和紧急避险的适用之慎，其来源在于不得已内在属性的制约。那么这种内在属性应当如何理解？本文认为，其内在属性具体表现为以下三个方面，在此有必要展开论述。

　　（一）合理选择的唯一性

　　紧急避险应当是在危险迫在眉睫，除了损害他人合法权益的办法外，客观上没有其他更为合理方法可以避免危险的情况下实施的，即避险行为是当时唯一且最为合理的选择。如果可以通过正当防卫、消极逃避、寻求司法保护等措施，则不具备实施紧急避险的空间，紧急避险作为危险避免的诸多选择，其位阶排在最后。也就是说，如果还有其他办法保护一种合法利益，就不能采取牺牲另一种合法利益的办法。[4]简言之，紧急避险是别无选择的选择。

　　（二）避险行为的被动性

　　不得已是一种无奈之举，紧急避险是权衡各种权益大小的前提下由危险引起的被动消极的反应。这不同于正当防卫，“在正当防卫之情形下，行为人为防卫自己或第三人之权利，苟出于必要，纵其行为并非保全法益之惟一方法，法律仍许其为防卫行为，而紧急避难，则以无其他可以避免之方法为限，始得阻却违法”。[5]正当防卫是面对危害主动打击不法行为来维护合法权益；紧急避险则是避险人针对无辜第三人的利益损害，而不是损害危险制造者的利益，避险人不具备正对负防卫的内在刺激以及强力正义助推。另则，避险人损害他人合法利益不能超过必要的限度，否则将引起刑事责任的评价，这对每一个避险人都是有力的牵制。正是因为被动性的存在，才会为紧急避险最小化的损害无辜第三人的合法权益提供现实的空间。

　　（三）具体手段的节俭性

　　允许紧急避险合法化是在当时危险情状下最终唯一选择，但并不意味着避险的手段选择的唯一。如为避免房屋被燃烧，在推倒一面围墙就可以避免损失的情形下，如果推倒两面，这在形式上并不违背损害较小利益来保护较大利益这一紧急避险要求；但对损害利益的增加意味着对无辜第三者合法利益侵害的增强，这种做法违背了紧急避险正当化的宗旨，即须始终坚持为保护较大合法权益，应尽可能地给无辜第三人造成最小的侵害，以免对他人合法权益的损害造成不必要的浪费。因而，对不得已应当具有量的要求。苏联学者认为：“为了避免危难，可能有几种不同的造成损害的方法。不过，造成损害的合法性，不仅决定于所用的方法是唯一能够避免危难的，而且决定于所造成的损害是最小的。所造成的损害不仅要比所避免的损害小，而且要是尽可能最小的”。[6]这种合法利益损害的节约契约于不得已的内心为难，即以最节俭（手段相当原则）的方式去保护较大的合法权益，这既是对无辜受损害者利益的维护和尊严的尊重，又是对法律确认紧急避险正当化价值取向的遵从。

　　三、“不得已”的具体构成要素

　　对“不得已”的内涵我们基本有了大致的轮廓，但“不得已”需要具备哪些构成要素才能为紧急避险的正当适用提供强有力的支撑，具有现实的指导意义。基于紧急避险慎用原理以及对无辜第三人合法权益保护的要求，本文认为“不得已”的构成要素应严格限定，与此同时，“不得已”作为紧急避险的核心成立要件，其界定也就无法完全离开紧急避险成立的相关要件，基于前述考虑，本文进行如下阐释。

　　（一）存在突发、急迫的危险

　　危险的突发要求紧急避险中的危险事先不能预料，而是避险人突然进入到一种危险情势，并在这一急迫环境下做出避险的举动，留给避险人作出避险反应的时间非常短暂。这里危险不能预知并不意味着完全不能预见，更倾向于危险到来的时间无法确定。同时要求这种危险不仅客观存在，而且“危难须属紧急，较现在危难之涵义更为迫切……与通常之危险性质不同，又此种危难应属于不能抗拒者。[7]即合法权益正面临危险或危害，不采取措施将导致合法权益受到严重损害，且急迫的程度以至避险人只能采取牺牲一种合法利益来保全另一种合法利益。如果在一个宽松平缓的情势下，将会有比紧急避险更为合理的选择。因而，突发性和急迫性是不得已成立的前提条件。

　　（二）避险行为具有社会相当性

　　避险行为具有社会相当性，是指避险行为要契合于社会一般人的伦理观念和价值取向；如果避险行为不合理或不符合社会一般的道德观念和国民情感，那就是脱离了社会相当性。这意味着紧急避险的成立，不能仅具备形式上的要件，还必须对避险行为进行整体考察，嵌入社会所承认的一般或共同的价值理念，其避险行为必须被社会一般人所认可。社会相当性原理的本质是要求充分尊重他人的自由、人格和尊严。“在对第三者有利的利益衡量当中，必须将其人格的自律即和个人生命、身体以及正在适用的雨伞、衣物、住宅等和个人的决定自由相关的利益包含在内。因为，任何人都没有忍受来自他人的、对自己的人格的自律性所进行的无理侵害的义务”。[8]欠缺对无辜者自决权的尊重，其避险行为就不具备社会相当性。正如医生不能为救助一个白血病患者，而强行抽取血型相配人的骨髓，这违背了无辜者的意志，不符合社会的基本伦理规范和国民道德情感。德国刑法典第34条关于阻却违法性的紧急避难中规定：仅在行为属于避免该危害的适当的措施的情况下，方可适用本条的规定。紧急避险是受损害方和被保护方之间的利益妥协和折衷，要保持两者之间的平衡与和谐，不能重此轻彼。

　　（三）损害必须符合必要限度

　　紧急避险是用损害一种合法权益来保护另一种合法权益，故不允许通过对一种权益无限制损害来保护另一权益。根据现代法秩序的一般原理，任何公民的合法权益都受法律保护，不得随意被侵害，只有在紧急避险这种特殊情形中，才被允许损害不超过必要限度的权益，这是法益权衡原则的要求和内涵。如果紧急避险保护的权益小于损害的权益，则是紧急避险过当，丧失紧急避险的合法性基础，不成立紧急避险，没有紧急避险这一母体，作为不得已的子体没有存在的载体。换言之，不得已必须限定在保护较大或等值合法权益的范围内，没有这个条件限制紧急避险的实施由被动性转为主动性的选择，显然是一种违法行为。

　　（四）具备避险效果性

　　避险行为被选择应该具备理智、有益和适当的特性，因为紧急避险是在两种合法利益不能同时保全下，才允许牺牲较小或等于的合法利益来进行避险，以维持社会整体利益的保持或增加，这是紧急避险阻却违法或正当化的根本事由。如果实施紧急避险无效，其结局是两种合法利益同时受到损害，违背了紧急避险合法化的价值追求。当然这种手段并不是绝对的肯定，如只要怀疑伤者还能被救活，那就可以允许闯红灯，但至少应保证明显具有提高较大合法利益的几率。

　　四、“不得已”的判断模式

　　避险人在面对危险情状时，如何判断危险已经达到紧急避险所要求的不得已的程度，这是紧急避险适用的难点和关键点。如果适用不当，将会造成避险人事前紧急避险或事后紧急避险，甚至可能引起刑事责任的追究，因而对不得已的判断模式深入探究具有实践上的迫切需求。

　　（一）现存的判断模式

　　当前“不得已”的判断模式主要三种：其一，主观判断模式。即以行为人的主观认识作为判断标准。在这种情况下，该模式认为具有决定意义的是从实行紧急避险的人来看，所采用的是为了防止更大损害的发生而造成最小损害的最佳方案。[9]这种模式考虑到每一个避险人面对同一危险的反应不同，对避险人的避险意识、体质、心理与能力等与个体密切相关的征表元素给予了充分的尊重；但有造成紧急避险滥用的嫌疑，欠缺对无辜第三人合法利益的充分保护，导致刑法无法对具体的紧急避险行为给予类型化的评价。其二，客观判断模式。即以一般人的认知水平判断该危险是否有实施紧急避险的必要。如果履行了一般人的注意义务，认为实施紧急避险达到不得已的程度，那么就可以评价避险人的行为是正当的，反之，则欠缺合法性。这种判断模式充分注意到紧急避险的社会性和慎用性，有效的堵截避险人逃脱避险过当的责任追究；但一定程度上忽视了个体对危险认识的差异性，欠缺对避险人面对危险本能反应的内心取向，会打击行为人实施紧急避险挽救社会整体利益的积极性，对避险人造成不公正合理的评价。其三，面对单一模式的不足，理论上演化出综合判断模式，继而又细化为两种类型，即以主观为主客观为辅的判断模式和以客观为主主观为辅的判断模式。本文采用后一种模式，原因在于，前一种模式尽管是主客观的综合，但并没有过滤掉其中的不足。刑法是依据一定的标准调整和规范类型化的行为，关注的是客观行为所表现出的共同点，对避险人的具体情状尤其是主观内心刑法不易考量，只能通过对避险人意志支配下的行为的外在表现，以及避险人的事前常态心理状况和事后的反应来判断，而这又表现出强烈的客观性。

　　（二）本文立场

　　本文认为，“不得已”的判断模式应以客观为主主观为辅。理由如下：

　　首先，要归因于紧急避险的危险必须是客观真实的存在，这是避险人实施避险行为的基本前提。如果事实上没有急迫的危险而避险人误认为存在，或者存在危险但急迫的程度没有达到紧急避险所要求的标准，避险人实施了避险行为，则都是假想紧急避险。其次，不得己是避险行为在客观上不得已，或者说紧急避险行为在客观上达到避险目的之唯一而必要的手段。[10]如果客观上还存在其他方法可以避免通过损害他人合法利益的方法，那就不具有唯一性，违背了不得已的核心要素。这意味着避险人主观上认为唯一而客观上存在诸多选择，那么其避险行为将被评价为避险不当，其实质是把主观不能认识的原因与紧急避险不得已要件的客观性相混淆。再次，紧急避险是否达到不得已的程度要求，在很多时候，都需要以法官为代表的一般的社会民众对避险情境进行整体、客观和假定的判断，既不是事前僵化教条的判断标准设定，也不是事后马后炮个人英雄主义逞能的虚假想象。换言之，我们必须将具有一般理解力、行动力、相似力的社会一般人放到避险人面临的避险环境，客观的观察它是否会和避险人作出同样或近似的避险反应，如果是，则不得已的认定具有正当性；反之则不当。

　　当然，在坚持客观评价不得已为主的基础上，对避险人的主观应该给予一定的考量，要结合避险人的智力、心理、教育背景、体质、职业等具体因素考量来推断避险人是否履行了注意义务。如果尽了最大努力，即使达不到一般人的认知能力，也可以通过意外事件进行出罪；反之要承担过失之责。但主观判断模式只能处于辅助地位，其目的是服务于客观模式，以求最大程度的实现损害方和被保护方之间合法权益的平衡与和谐。总而言之，不得已条件的设定既充分体现了法律对无辜第三人合法权益悉心呵护，又是对避险人滥用紧急避险进行必要的预防，其背后彰显的是对个体利益、尊严和自由的尊重。正如西塞罗所说：如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由毁灭。




【作者简介】
潘庸鲁，单位为上海第二中级人民法院。


【注释】
[1]杨春洗、杨敦先：《中国刑法论》，北京大学出版社2001版，第95页。
[2][日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社，2003版，第227页。
[3]谢雄伟：《紧急避险基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2008版，第115页。
[4]马克昌主编：《刑法学》高等教育出版社2003年版，第133页。
[5]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第117页。
[6]［俄］基里钦科：《苏维埃刑法中错误的意义》，蔡枢衡译，法律出版社1956年版，第103页。
[7]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第115页。
[8]黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版2007年版，第358页。
[9][俄]库兹涅佐娃等主编：《俄罗斯刑法教程》（总论），黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第469页。
[10]林山田：《刑法通论》，三民书局1984年版，第154页。