浅析寻衅滋事罪的司法认定

【大理著名学者型专家律师——马培杰律师】

寻衅滋事罪从行为方式上看,不仅容易与《治安管理处罚法》中的寻衅滋事行为混淆，而且还常常与抢劫罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪等犯罪混杂, 执法实践中极易混淆。 尤其在寻衅滋事罪未造成轻伤以上后果的情况下，二者更容易造成混淆，存在着同一行为可能会定性为罪与非罪的差别问题，因此我国法律规定的模糊使确定寻衅滋事罪成了司法实践中的一道难题。大理马培杰律师在近期办理了几起寻衅滋事罪案件的基础上，根据相关法律及实践经验，对寻衅滋事罪的司法认定作一个阐述和探析，希望对大家有所帮助。
一、我国《刑法》及相关司法解释对寻衅滋事罪的法律规定。
寻衅滋事罪，是指在公共场所无事生非、起哄闹事、殴打伤害无辜、肆意挑衅、横行霸道、毁坏财物、破坏公共秩序，情节严重的行为。寻衅滋事的实质都是行为人凭借自己或者自己一方的人多势众、身强力壮、凶狠残暴来“征服”对方，欺辱他人，以显示自己的强悍和无所顾忌，这类犯罪一般都发生在公共场所，但发生在非公共场所的情况肯定也是存在的。
根据我国《刑法》对寻衅滋事罪的定位，笔者对本罪的四种行为方式作如下理解和认定：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的。此项规定是指无故殴打他人，尚未造成轻伤以上后果但是严重扰乱社会秩序因而应当受到刑罚处罚的行为。如果行为人无故殴打他人的伤害行为致人轻伤以上的危害结果（包括轻伤、重伤和死亡），无论是出于流氓动机和寻衅滋事的故意还是其他的非法动机和故意，则分别按照故意伤害罪和故意杀人罪定罪处罚；如果行为人出于无故寻衅的动机故意杀人的，定故意杀人罪，而没有必要在确定罪名时区分行为人是否出于流氓动机。
（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的。此项规定是指尚未达到强制猥亵、侮辱妇女罪、非法拘禁罪、侮辱罪的犯罪标准，但是严重破坏社会秩序而应当受到刑罚处罚的行为。如果行为人采取暴力、胁迫等足以使被害人不敢反抗或不知反抗的方法猥亵、侮辱妇女的，则构成强制猥亵侮辱妇女罪；如果行为人故意非法剥夺他人自由，则构成非法拘禁罪；如果行为人以辱骂的方法公然损害特定的他人人格，情节严重的，则构成侮辱罪；如果行为人辱骂不特定人，严重扰乱社会秩序的，则以本罪论处。
（三）强拿硬要或者毁损公私财物，情节严重的。此项规定是指：
1.采取轻微暴力或者胁迫手段强行取得公私财物、尚未达到抢劫罪和敲诈勒索罪标准但严重破坏社会秩序的行为；
2.故意毁损财物尚未达到故意毁损财物罪但严重扰乱社会秩序的行为；
3.占用公私财物，严重扰乱社会秩序的行为。
如果上述前两种行为达到了抢劫罪、敲诈勒索罪和故意毁坏财物罪的犯罪标准，则分别以这三种罪名论处。
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。此项规定是指尚未构成其他犯罪，但严重破坏社会秩序的起哄闹事行为。本罪与聚众扰乱社会秩序罪和聚众扰乱公共场所秩序交通秩序罪的区别主要就是后两罪要求“聚众”实施而本罪无此要求。
二、根据目前规定，认定寻衅滋事罪存在以下几个争议焦点：
（一）寻衅滋事罪是否必须发生在“公共场所”?
（二）如何界定 “随意性”和“任意性“？
（三）如何把握寻衅滋事罪中“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”的程度？
三、结合法律规定和司法实践，尽量准确地确定寻衅滋事罪争议问题。
（一）首先，可以肯定地说传统观念认为寻衅滋事罪必须发生在“公共场所”，必须造成公共场所秩序混乱的认识是错误的。因为从寻衅滋事罪的罪状描述来看，该罪的四种情形中仅第四种情形刑法条文明文规定以“公共场所”为该罪的成立要件，如果不是发生在“公共场所”并且引发“公共场所秩序”的混乱则不构成寻衅滋事罪；而前三种情形均指的是具体犯罪行为，条文中并没有 “公共场所”的规定。
（二）如何界定“随意殴打他人，情节恶劣”中的“随意性”和任意性？
寻衅滋事罪是实践中多发性犯罪，而随意殴打他人型又是寻衅滋事罪中的多发性类型,其构成特征和我国刑法规定的故意伤害罪有许多相似之处,因此正确认定行为人殴打他人的行为是否属于“随意”是区分罪与非罪，此罪和彼罪的重要标准。
首先需要说明的是“随意”不仅是一个主观的要素,而且同样是一个客观的要素。理由在于随意不仅是停留在行为人脑海里的一种想法,而且是通过行为人的行为所表现出来的一种可以加以判断的外部性质。明白这一点不仅可以从理论上更好地廓清“随意”的内涵,对于司法实践中如何认定“随意”也有很大的帮助作用:即必须把主观随意与客观随意结合起来,而且必须互相印证才可以加以认定。
现实生活中，行为人殴打他人可以分为“事出有因”和“事出无因”两种情形。事出无因即无事生非。事出有因这里应该做广义理解，可分为小题大做和狭义的事出有因，狭义的事出有因即确属事出有因而殴打他人。寻衅滋事罪行为人主观上的“随意性”和客观上的“任意性”在许多方面呈现出显著的特征：
1、犯罪对象的不特定性。
寻衅滋事中行为人殴打的对象都是不特定的，可以是任何人，行为人在殴打行为之前对所欲加害的对象没有选择，常常表现为“见谁打谁”，“看谁不顺眼就打谁”，也是因为这一点，这种殴打他人的行为才有可能对公共秩序造成侵害。
2、行为实施时间的不加选择性和即时性。
由于本罪行为是随意实施的，所以行为人没有一种事先对时间的选择性。即时性则体现行为人殴打他人系“一时性起”、“临时起意”。而对于寻衅滋事罪中随意殴打他人的行为,行为人出于要威风、取乐的不正当动机与目的，在行为时根本不会考虑“该不该打”、“能不能打”的问题，行为人往往考虑的是“想不想打”。
3、行为实施地点的不分场合性和公开性。
就一般犯罪人而言,为实现其犯罪目的或为了增加其犯罪行为的隐蔽性以逃避法律的追究,犯罪地点的选择往往是犯罪行为人事前必须考虑的因素。而寻衅滋事罪中随意殴打他人的行为,行为人在逞强好胜、打人取乐的心理支配下,往往不会考虑场所的选择,实践中寻衅滋事的行为也往往易发于公园、商场、娱乐场所、车站、码头、农贸市场等公共场所, 而且越是能吸引公众注意的地方和时间越是为本罪犯罪分子所喜好，也正由于此,寻衅滋事行为才会造成对这些场所公共秩序的严重破坏。
4、行为手段和方式的非常规性。在行为方式上，打击的强度不是很大，持续的过程相对较长，打击的部位大多不是要害部位，而是能打到哪就打哪，并且一般还伴有叫嚣、辱骂、示威等言词或行为。殴打手段并非常见的拳打脚踢等，行为人往往在打人取乐、寻求精神刺激的主观心态支配下采用非常规性的殴打手段，如用刷子刷手指、用高根鞋打膝盖等。其它相关犯罪则一般作案过程秘密，打击部位、强度都有一定针对性。
（三）如何把握寻衅滋事罪中“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”的程度？
由于刑法第293条规定了寻衅滋事罪的四种行为类型，内容比较宽泛且使用了“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”等需要价值判断的表述，司法机关对本罪的认定产生了许多困难，刑法理论也认为寻衅滋事罪成了一个新的“口袋罪”。根据本条的规定，寻衅滋事罪，必须是行为情节恶劣、情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱的，才构成犯罪。对于情节轻微、危害不大的寻衅滋事行为，只能以一般违法行为论处。马培杰律师认为，判断行为人的行为是否属于情节严重应该综合以下几个方面因素进行分析:
　　1、行为的方式和手段。行为的方式和手段对危害结果的大小具有决定性作用，对社会心理的伤害程度也有很大影响。因此在认定情节是否严重时，应该考察行为人是否使用了暴力、威胁等手段，是否采用了公开或者组织的方式等。
　　2、行为的直接危害结果和间接不良后果。直接危害结果是行为直接对社会造成损害。间接不良后果是指行为对社会造成的不良影响或间接引起的损害。行为人是否造成被害人自杀，是否引起公私财产重大损失，是否造成公共场所秩序严重混乱等，是认定情节严重与否的重要因素。
　　3、行为的时间和地点。同一行为在不同的时间、不同的地点实施，所造成的社会影响是不同的。白天在公共场所的滋事活动当然要比晚上在荒郊野外的危害性大。
4、行为人的一贯表现。行为人的一贯表现表明了行为人主观恶性的大小，决定着行为人接受改造的难易程度。是否多次寻衅滋事、屡教不改，也是认定情节严重与否的一个重要方面。
四、准确认定寻衅滋事罪的主要依据：
（一）根据刑法第293条对寻衅滋事罪的客观行为方式进行认定：
　　1、随意殴打他人，情节恶劣的。“随意殴打他人”，是指出于耍威风、取乐等不健康动机，无故、无理殴打他人的人。这里的“情节恶劣”，是指随意殴打他人手段残忍的；多次随意殴打他人的，造成被殴打人自杀等严重后果的等等。
　　2、追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的。“追逐、拦截、辱骂他人”，是指出于取乐、寻求精神刺激等不健康动机，无故无理追赶、拦挡、侮辱、谩骂他人，此多表现为追逐、拦截、辱骂妇女。这里的“情节恶劣的”，主要是指经常性追逐、拦截、辱骂他人的；造成恶劣影响或者激起民愤的；造成其他后果的等等。
　　3、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的。“强拿硬要或者任意损毁、占有公私财物”，是指以蛮不讲理的流氓手段，强行索要市场、商店的商品以及他人的财物，或者随心所欲损坏、毁灭、占用公私财物。这里的“情节严重的”，是指强拿硬要或者任意损毁、占用的公私财物数量大的；造成恶劣影响的；多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；公私财物受到严重损失的等等。
4、在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。“在公共场所起哄闹事”，是指出于取乐、寻求精神刺激等不健康动机，在公共场所无事生非，制造事端，扰乱公共场所秩序的，造成公共场所秩序严重混乱的。
（二）由于我国没有中央立法对此具体明确，可以借鉴和参考浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅2001年7月27日下发的《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的意见》，准确认定寻衅滋事罪。其具体内容如下：
“为正确适用刑法关于寻衅滋事罪的规定，严厉打击寻衅滋事犯罪活动，维护社会秩序，现根据刑法及相关司法解释，对在司法实践中办理寻衅滋事案件的若干法律问题提出以下意见：
　　一、有下列情形之一，破坏社会秩序的，属于刑法第二百九十三条中的“情节恶劣”或“情节严重”，应以寻衅滋事罪论处：
　　1、在两年内实施三次以上寻衅滋事行为的；
　　2、随意殴打他人造成一人以上轻伤或三人以上轻微伤的；
　　3、追逐、拦截、辱骂他人，致使他人无法正常生活、工作，或者造成他人精神失常、自杀等严重后果的；
　　4、强拿硬要公私财物价值人民币1000元以上、任意损毁公私财物2000元以上或者任意占用公私财物1万元以上的。
　　因实施刑法第二百九十三条中的四项行为之一而构成其他更重罪行的，以重罪论处。
　　二、非法插手民间纠纷，殴打他人的，以随意殴打他人论；强行收取各种形式的保护费，或者非法插手民间纠纷，以强迫手段索赔、讨债，从中牟利的，以强拿硬要论。”