经济体制改革以来，我国制定了许多有关土地使用的法律法规，初步建构了土地权利体系，如土地使用权、土地承包经营权、土地租赁权等。但现行土地法律制度还有待完善，其中一个重要缺欠就是土地权利同名异质，即一些土地权利名称一样，但各自法律性质及内容却完全不同。土地权利的同名异质，也给司法实践带来一些不利影响，比如，我们不能单纯通过土地权利名称来判断当事人之间权利义务关系的性质和应有内容。有关土地权利的法律法规和司法解释也容易引起具体操作上的误解。这一问题固然需要通过立法（如物权法）来解决，但在立法上尚未解决这一问题之前，对同名异质的土地权利进行区别也是必要的，这将有助于司法审判活动。
　　一、两种土地使用权

　　现行立法上的“土地使用权”一词，在概念上存在多义。实务中遇到“土地使用权”一词时，首先应区别具体的土地使用权是物权性质还是债权性质。

　　关于物权性质的土地使用权，在《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中均有规定，具体种类有：城镇建设用地使用权、乡镇企业建设用地使用权、农村宅基地使用权等。其有以下特征：设立时须根据有关物权的法律法规，如《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等；有关法律法规大多是强行性规范；属于用益物权，是与土地所有权相分离并立的权利；其权利期限较长；当事人权利义务关系中，法定内容多而约定内容少；其权利人对土地有直接占有、使用和收益的权利；在权利受侵害时，其权利人可直接行使物上请求权，可以直接对第三人包括土地所有人主张权利；其设立、变更和消灭等，须经不动产登记，权利人须持有《土地使用权证书》，除非法律有特别规定，否则可自由转让；如果根据出让合同取得，其权利人须支付出让金，根据划拨取得则权利人可无偿拥有；土地所有人或土地使用权人可将物权性质的土地使用权向公司出资，出资后公司成为土地使用权人，但须向出资人折算相当股份。

　　关于债权性质的土地使用权，现行法律疏于规定，但实务中却常见，具体情形有：租用或借用他人土地堆放建筑材料、修建临时建筑、停放车辆、举行活动等。其有以下特征：只须根据租赁或借用合同设定；有关法律大多是任意性规范；债权性质的土地使用权只是土地所有权中的使用权能，不能独立于土地所有权；其期限较短；当事人权利义务中，约定内容多而法定内容少；其权利人对土地通常只有占有、使用的权利，如土地所有人允许转租，则权利人有收益权；其权利人根据租赁或借用合同行使权利，在权利受侵害时，一般没有物上请求权；其设立、变更或消灭时不须登记，但如登记则可对抗第三人，权利人不需持有《土地使用权证书》；除非有约定，否则不能转让；如果据租赁合同取得，其权利人须交付租金，根据借用合同取得则权利人可无偿使用；债权性质的土地使用权不可用于向公司等法人出资，只可以用于合伙出资。

　　二、两种土地承包经营权

　　通常认为，我国农村土地承包经营权只有一种。其实根据现行法律及司法解释，土地承包经营权也有两种。例如，《农业法》第十三条规定：“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面。”最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》规定：“转包是指承包人把自己承包项目的部分或全部，以一定的条件发包给第三者，由第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向原发包人履行合同的行为。”所以，农村土地转包中存在两种“承包经营权”：其一是转发包人继续拥有的承包经营权，其二是转承包人拥有的承包经营权。前者应是物权性质的土地承包经营权，后者应是债权性质的土地承包经营权。




　　物权性质的土地承包经营权有以下主要特征：该权利是与土地所有权相分离并立的权利；该权利是根据农用土地承包经营合同而设立的，发包人是土地所有人；该权利人对土地拥有独立的占有、使用、收益的权利，拥有农用土地上种植物、养殖物的所有权，对外独立享有收益权和承担风险；当事人权利义务关系中，法定内容较多而约定内容较少；该权利期限较长；在权利受侵害时，权利人可独立行使物上请求权，可以向任何第三人包括土地所有人主张权利。就目前实际情形来看，该类权利仍有许多债权性质，如多数未经不动产登记，转让时须经土地所有人同意等。但随着农村土地制度的改革和物权制度的完善，该权利内容中的债权性质将逐渐淡化以至消失。

　　债权性质的土地承包经营权有以下主要特征：该权利只是物权性质的土地承包经营权的使用权能；该权利根据转包合同而确立；该权利人对土地没有独立的占有、使用、收益的权利，对农用土地上的种植物、养殖物没有所有权，对外不能享有收益和承担风险，对内（即转发包人和转承包人之间）则可以分享收益和分担风险；当事人权利义务关系中，约定内容多而法定内容少；该权利期限较短；在权利受侵害时，权利人不能行使物上请求权，只可以向转发包人主张权利，或者通过转发包人向第三人包括土地所有人主张权利。

　　三、“土地租赁”的多义性

　　在社会经济生活中，“土地租赁”一词被广泛使用。经济学上的土地租赁，往往指任何有偿使用他人土地的情形。法律上的土地租赁则至少在以下两种意义上使用。

　　其一，债法上的土地租赁。其法律关系基本与通常租赁合同关系相同，特别之处在于标的物为土地；出租人可以是土地所有人，也可以是物权性质的土地使用权人；承租人拥有的土地权利即是上述债权性质的土地使用权。

　　其二，物权法上的土地租赁。《股份公司土地使用权管理暂行规定》第九条规定：“国家以租赁方式将土地使用权租给公司的，定期收取租金。”该项规定的情形即是物权法上的土地租赁，其目的是设立物权性质的土地使用权，属于建立物权关系的原因关系；其当事人一方为土地所有人（不叫出租人），另一方为土地使用权人（不叫承租人），相互之间的关系受物权法规范。与土地使用权出让相比，两者有以下不同：（1）两者目的均为设立物权性质的土地使用权，均属于设立物权的原因关系，但出让属于土地使用权出售。（2）因出让而设立土地使用权，出让金在性质上属于土地使用权的价金，土地使用权人应在较短期限内（如60日）交付；因租赁而设立土地使用权，租金可在土地使用权存续期间定期交付。

　　因存在土地权利同名异质问题，在实务中处理土地使用纠纷时，不能简单根据土地权利名称来选择应适应的法律。对于具体的土地权利，首先要判明当事人建立土地使用关系时的真实意思，明确其权利义务的具体内容，再根据已判明的具体内容，确定土地权利的性质，进而选择应适用的法律。

作者：陈鲠