【出处】《法学评论》2011年第6期
【摘要】《征收与补偿条例》选择房屋拆迁的行政征收理论作为理论依据，使得其功能和价值大受影响。这说明《征收与补偿条例》制定者对《征收与补偿条例》调整对象的认识不到位。《征收与补偿条例》应然的调整对象是集体土地被征收或国有土地使用权变更后，土地上房屋的拆迁安置补偿。据此，以被征收或流转土地上的负担理论来解释和处理房屋拆迁安置补偿问题，或许能给征地拆迁困局的破解带来希望，也更符合中国共产党“以人为本”的执政理念。
【关键词】行政征收；房屋拆迁；安置补偿；被征收或流转土地上的负担
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、《征收与补偿条例》理论依据选择的错位

　　《征收与补偿条例》第一条规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，……制定本条例。”这表明《征收与补偿条例》的调整对象是国有土地上房屋的征收与补偿行为。而《征收与补偿条例》第三十五条规定：“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。”这一规定充分表明《征收与补偿条例》与《拆迁条例》的同质性和相互替代性。但《拆迁条例》第二条规定：“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。”这又表明《拆迁条例》的调整对象是国有土地上房屋拆迁的补偿与安置行为。从征收与拆迁的差异性来看，《征收与补偿条例》与《拆迁条例》又不具有同质性和相互替代性。这一内在矛盾折射出《征收与补偿条例》制定者在理论依据选择上的错位。

　　其实，“房屋拆迁”是能够准确说明建设过程中旧房拆除、人员搬迁的含义的。因为，国家要富强，社会要发展，就必须搞建设。要建设就要使用土地，土地上有建筑物就要拆除，人员就要搬迁，这是很简单的道理。只是这些年的拆迁引发了很多悲剧，“拆迁”两字变得面目狰狞，似乎成了过街的老鼠。在此背景下，北京大学的5位学者就《拆迁条例》上书全国人大常委会，并认为：“国务院2001年6月6日颁布、2001年11月1日开始施行并沿用至今的《拆迁条例》，与《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》保护公民房屋及其他不动产的原则和具体规定存在抵触，这导致了城市发展与私有财产权保护两者间关系的扭曲。立法机关应以法制协调统一原则为基础，对《拆迁条例》进行审查，以建立合法、公平、公正的房屋拆迁法律关系。依据宪法和法律，补偿是征收合法有效的构成要件，应当在房屋拆迁之前完成，而《拆迁条例》却将本应在征收阶段完成的补偿问题延至拆迁阶段解决。征收、补偿主体应该是国家，征收补偿法律关系应该是行政法律关系；而《拆迁条例》却将补偿主体定位为拆迁人，将拆迁补偿关系界定成民事法律关系。对单位、个人房屋进行拆迁，必须先依法对房屋进行征收，而《拆迁条例》却授权房屋拆迁管理部门在没有依法征收的前提下就可给予拆迁人拆迁许可。”[1]这一观点也得到了其他学者的认同：“法律修改的首要问题在于理顺拆迁法律关系，明确房屋拆迁的行政征收性质，依此对房屋拆迁各方权利义务进行重新配置。政府作为行政征收人直接承担对被拆迁人履行拆迁程序、拆迁补偿等方面的义务。……严格地讲，从民法上是无法理解‘拆迁人’这一概念的，‘拆迁人’的拆迁权利难以找到有力的法律依据。……只有将房屋拆迁定性为行政征收才具有合理性。”[2]否则，“会导致如下的悖论：既然按照《拆迁条例》第七条等规定，开发商等拆迁人已经拥有了建设用地使用权，依据《物权法》第一百四十二条前段的规定（房屋随土地），基地上的房屋就已经归开发商所有，按此法律逻辑，只有将房屋征收为国有，才会导致土地管理部门将建设用地使用权收回；否则，在尚未将房屋征收为国有的情况下，收回建设用地使用权，会导致房屋所有权悬空存在，违反《物权法》第一百四十二条前段的规定。照此，开发商等拆迁人实际上是在拆自己所有的房屋，还用得着费那么大的力气吗？”[3]学者们众口一词，房屋拆迁属于行政征收的范畴，似成公理。而学者们的“理直气壮”，立法者也开始怀疑自己的判断。国务院在修改《拆迁条例》时，就将名称变更为《国有土地上房屋征收与补偿条例》。至此，“房屋征收”替代“房屋拆迁”就由学术层面的探讨上升为立法层面的固定。

　　将房屋拆迁定性为行政征收，不是对中国现实的无知，就是预设前提的自我论证。房屋拆除后是一堆废砖滥瓦，政府征收它何用？难道政府征收房屋就是为了拆除？这好像有点黑色幽默。不论是政府还是开发商盯着的都是被拆迁房屋下的土地。学者为了证明将房屋拆迁定性为行政征收的正当性，不惜创设一个先验的法律前提—只有将土地上的房屋征收为国有，才能发生建设用地使用权的变更，否则，一旦拥有建设用地使用权就拥有了土地上房屋的所有权（房随地走）。不错，从理论上讲，建设用地使用权人取得的土地应是净地，实际上，政府出让的土地往往不是净地—房屋还未拆迁。但这只是表明政府未依法实施拆迁安置补偿，并不表明此时土地上房屋的所有权就归属于建设用地使用权人，更不表明建设用地使用权设定的前提是将土地上的房屋征收为国有。

　　同时，这一定性既没有社会基础又没有法律依据。房屋征收是国家通过征收决定将原房屋所有权消灭并为自己设定所有权的过程，这一国家所有权的设定方式，已非中国社会生活的常态。国家可基于社会公共利益的需要而征收单位和个人的房屋，这是《宪法》和《物权法》明文规定的，没有任何法律障碍。中国曾在上世纪五六十年代进行过大规模的房屋征收，那是基于生产资料的社会主义改造和特定的政治目的。随着大规模政治运动的结束，中国已不存在大量单纯征收单位和个人房屋的社会基础和现实需要。当下，国家基于特定的公共目的有可能少量征收他人的房屋。果真如此，就涉及对被征收房屋的补偿，以及人员搬迁的安置补偿。被征收房屋的补偿是必须的，这涉及他人合法财产的保护问题。人员搬迁的安置补偿一般也是存在的，但不能绝对，如果征收的是被征收人多余、没有使用的房屋，那么被征收人就无所谓搬迁的安置补偿。而《征收与补偿条例》所调整的房屋征收，与上述意义上的房屋征收相距甚远，究其实质应是房屋的拆迁。不仅如此，《征收与补偿条例》还将“拆迁”变更为“搬迁”。这一变化也与全国人大常委会为授权立法所做的法律修改不符。第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议对《城市房地产管理法》所作的修改是，在第一章“总则”中增加一条作为第六条：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定”。“国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋”的表述似可商榷，但至少这里规定的是“拆迁”补偿。《征收与补偿条例》没有了拆迁，专为国务院制定“拆迁与补偿条例”而作的法律修正案就失去了意义，更使《征收与补偿条例》的立法权源处于尴尬的境地。

　　但房屋拆迁的行政征收定性却为政府进行大规模的房屋拆迁扫清了障碍，且为政府作为拆迁活动的主导者、决定者提供了依据。因为只要是国有土地上的房屋，政府均可以基于说不清道不明的“公共利益”[4]进行征收。而依据《土地管理法》第八条和《土地管理法实施细则》第二条的规定，国有土地的范围是十分广泛的。房屋拆迁的行政征收理论将使民众的担忧变成现实，想起来都让人不寒而栗。[5]这一结果恐怕也是主张房屋拆迁行政征收定性的学者所始料未及的。

　　二、《征收与补偿条例》应然的调整对象

　　《征收与补偿条例》之所以在理论依据选择上出现错位，很大程度上在于其制定者对调整对象的认识不到位。因为某一法律的调整对象直接关系到这一法律的立法目的、立法的基本思路和方案，甚至会影响到该法的实际社会效果。因而，要重构《征收与补偿条例》的理论依据，首先就得准确认识《征收与补偿条例》的调整对象。

　　当下的中国，正在进行大规模的开发建设，而开发建设所需的土地首先来自于国有土地的调整利用。就国有土地土地而言，所有权人为国家，所能变化的只能是使用权。国有土地调整利用的实质是国家收回原建设用地使用权再重新设定建设用地使用权，即建设用地使用权的变更。在这一过程中，原建设用地使用权上的房屋就面临被拆迁的命运。房屋被拆迁自然就存在拆迁安置补偿的问题。如何安置补偿？需要法律加以规范。因此，《征收与补偿条例》首先所要调整的就是国有土地使用权变更后，土地上房屋的拆迁安置补偿问题。

　　不仅如此，国家大规模的开发建设仅靠国有土地难以为继，集体土地就成了其潜在的对象。就集体土地而言，其所有权为农民集体享有，使用权是特定的—只能为了农业生产经营活动、村民建造自住房和集体公益事业而设定。依现行法规定，集体土地不能直接进行开发建设，惟一的途径是将集体土地征收为国有。集体土地一旦征收为国有，同样存在房屋的拆迁安置补偿问题。现在的问题是，被征收的集体土地上房屋的拆迁安置补偿是否适用《征收与补偿条例》？《征收与补偿条例》起草人在谈到这一问题时认为：“从我们调查了解的情况看，现在矛盾突出的确实主要在集体土地征收方面，但国有土地上的房屋征收和集体土地征收是分别由条例和土地管理法调整的，通过行政法规对征收集体土地作出规定是超越立法权限的。我们将会同有关部门抓紧对土地管理法有关集体土地征收和补偿的规定作出修改，由国务院尽早向全国人大常委会提出议案。”[6]这样的解释使其陷入了一个无法自解的两难困境中。不错，《征收与补偿条例》不能规定集体土地的征收，但《宪法》和《物权法》已有原则性规定，国家征收集体土地不存在法律障碍，而且社会现实告诉我们，对集体土地的征收每天都在发生。集体土地一旦被征收为国有，原来集体土地上的房屋就成了国有土地上的房屋，这样一来，处理被征收的集体土地上房屋的拆迁安置补偿问题又适用《征收与补偿条例》。

　　更为重要的是，中国的社会现实要求《征收与补偿条例》必须对被征收的集体土地上房屋的拆迁安置补偿问题作出调整。因为，许多地方政府和官员在政绩的压力下往往在法律的轨道以外行事，为了GDP，为了招商引资，不惜乱批项目，违法征占集体的土地，并置农民的利益于不顾，强行拆迁集体土地上的房屋。这种不受制约的政府权力使得被拆迁人越来越对法律失去信心，转而寻求法律外的救济手段。[7]非常可怕的是，这些现象在许多地方已经成了解决征地拆迁问题的潜规则。这才是中国征地拆迁问题的根本。而要从根本上避免上述现象的出现，在宏观层面上，必须严格落实建设项目管理制度，重构中央与地方的财政体制和政府（官员）的政绩观，强化人民的主权地位，实现公共行政的民主化。在微观层面上，必须对与人民群众利益密切相关的具体的土地利用或征收、房屋拆迁的安置补偿等问题，有针对性地立法加以规范。《征收与补偿条例》本应属前述的有针对性的立法。因此，《征收与补偿条例》调整的重点应是集体土地被征收后，原集体土地上房屋的拆迁安置补偿。

　　可见，《征收与补偿条例》的调整对象不应是国有土地上房屋的征收与补偿，而应是国有土地使用权变更、集体土地被征收后土地上房屋的拆迁安置补偿。

　　三、《征收与补偿条例》理论依据的重构

　　既然《征收与补偿条例》应然的调整对象是国有土地使用权变更、集体土地被征收后土地上房屋的拆迁安置补偿，那么以行政征收理论来解释和处理房屋拆迁的安置补偿就不那么恰当了，不客气地讲，甚至是学者对行政征收理论和制度的一知半解。本来，无论是域外的立法经验，还是中国《宪法》第十条第三款与第十三条以及《物权法》第四十二条的规定，补偿系征收制度的必备要素，而非游离于其外的其他事物。但凡规范征收行为的立法，首先必须明确征收的对象，再依征收对象确定补偿的范围，如日本、中国台湾地区的“土地征收法（条例）”所确定的征收对象都是土地。而中国的学者却硬要将对土地的征收变换为对房屋的征收，其补偿范围主要限于房屋，进而使建设用地使用权、宅基地使用权或土地承包经营权失去其应有的意义。《征收与补偿条例》选择房屋拆迁安置补偿的行政征收理论作为其理论依据，就有了《征收与补偿条例》只对被拆迁房屋的补偿，不对“土地物权”补偿，更谈不上对被拆迁人员的生存发展的安置补偿。[8]

　　其实，无论是集体土地被征收还是国有土地使用权变更所涉及的都是广义的土地物权移转。而物权的移转“是原物权人丧失物权，新物权人取得原物权的全部权利义务，而非部分。……原物权人不是只移转权利，与物权不可分离的物上固有负担，须随物权的移转而移转。固有负担实际上是物权人对他人的特定义务，不能允许以物权移转规避物权人应尽的义务。”[9]据此，房屋拆迁的安置补偿是被征收或流转土地上的负担。无论谁接受土地，都必须履行房屋拆迁的安置补偿义务。具体而言，国有土地上的房屋所有权人享有建设用地使用权，但这一权利也可因土地所有人即国家调整土地的利用而撤销。但这一撤销权的行使不是任意的，须目的正当、经过法定程序，并对建设用地使用权人给予合理的补偿。[10]毕竟建设用地使用权也是物权，是与土地所有权平等独立的用益物权。用益物权人利用他人的财产，要付出一定的人力、物力、财力，也要求有合理的回报，付出和回报都凝集和反映在所占有的财产之中。因此，建设用地使用权人在土地上的权益必须得到承认和保护，这是土地所有人的义务。国家征收集体的土地消灭了集体土地所有权，为自己设定了所有权，但这一所有权的设定也必须目的正当、经过法定程序，并对集体土地所有权人、宅基地使用权人或土地承包经营权人给予合理的补偿。所有这些，都是被征收或流转土地上的负担，是土地所有人或使用人必须履行的义务。这才是真正的“房随地走”规则。

　　以被征收或流转土地上的负担理论来解释和处理房屋拆迁的安置补偿，也符合中国共产党“以人为本”的执政理念。国有土地上的房屋拆迁不是一个简单的房屋拆迁补偿问题，而是涉及被拆迁人的安置，即被拆迁人生存发展的大问题。大型建设项目，必须要考虑到对生态平衡的影响和保护。三峡工程，设置了鱼道以利鱼类回游；青藏铁路也专门设置了通道让藏羚羊等动物迁徙。对动物都能如此，何况对因征地拆迁而改变了生存环境的人？那就更应作出妥善的安置，以解决因征地拆迁而脱离了原有生存环境，打破了原有生活节奏居民的居住、工作、上学、就医等问题，使之可以安居乐业，生存发展，而不是政府作为拆迁人给几个钱将被拆迁人赶走了事。其实，即便将房屋补偿标准提高，如果被征地拆迁人员的生产生活得不到妥善安置，又有何用？以房屋拆迁的行政征收理论所作的制度设计—只对土地上的房屋给予补偿，不对被拆迁人员的生存发展进行补偿，就会让房屋多的人发财，而房屋少的人只得拼命多争取补偿，因为谁都不愿错过这一锤子买卖的机会。生存发展问题属于人权的范畴，在权利的位阶上，人权高于其他任何权利，现代社会已不允许一部分人用权力或金钱剥夺另一部分人生存发展的权利。这就是无论基于多么崇高而伟大的目标在被拆迁人员没有得到妥善安置之前都不得强制拆迁的理由。

　　中国社会正处于一个剧烈的转型期，这是一个充斥着新旧、是非、贫富和远虑近忧冲突的特殊时期。这一时期的任何立法都不是一件易事。而要制定出一部同中国社会少有抵牾的法律，从宗旨到细节，从内容到形式，从逻辑到操作，对立法者和法学工作者都有很高的要求。因此，反思《征收与补偿条例》的理论依据，不是无事生非，更不是幸灾乐祸，而是为寻求完善征地拆迁安置补偿制度的良策作准备。




【作者简介】
胡吕银，单位为扬州大学。


【注释】
[1]《北大5学者就拆迁条例上书全国人大常委会》， //news.ifeng.com/mainland/ 200912/1210_17_1470143. shtml.2011年3月14日访问。
[2]张向东：《城市房屋拆迁法律性质之定位》，载《现代法学》2009年第5期。
[3]崔建远：《论房屋拆迁制度的重建；载《人民法院报》2007年6月6日。
[4]尽管《征收与补偿条例》第八条对“公共利益”进行了规定，但要准确把握“公共利益”仍不是一件易事。试问，《物权法》公布后发生的“重庆钉子户事件”，涉及的旧城改造，是公益性还是非公益性？学者争论了半天，好像仍是一头雾水。
[5]参见民生：《揭开国有土地上房屋征收与补偿条例的面纱》, //vip: bokee. com/2011 0122/083359. html. 2011年3月6日访问；参见前注[3]，崔建远文。
[6]前注[2]，张向东文。
[7]有学者将这种现象形象化为“公权行使的流氓化和私权救济的刁民化”。参见孟勤国：《征地拆迁话法治》，http: //ep-aper. shaoxing. com. cn/sxrb/html/2011-03/31/ content_511673. htm. 2011年4月5日访问。
[8]《征收与补偿条例》第十七条第一款以穷尽列举的方式（即列举后不设概括规定）将房屋征收补偿的范围限定为三种：房屋价值的补偿；搬迁、临时安置的补偿；停产停业损失的补偿。
[9]孟勤国：《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》（第三版），人民法院出版社2009年版，第110页。
[10]公共利益的概念尽管抽象而难以明确定义，但公共利益所体现的是一种价值追求，以此来确定具体行为的目的正当仍不失为一个好的立法技术，只是应将抽象的价值问题转换为程序问题，并依托具体问题或个案的中心价值目标进行综合判断。