一、案情介绍
    2007年9月，某区法律援助中心受理了一项法律援助申请。此案牵涉到劳务派遣的一系列问题，值得总结和思考。
    申请人郝某于2004年6月1日被北京某劳务服务公司派遣到美国大使馆工作，但未签订书面合同。次日，郝某下班的路上发生交通事故致伤。因涉及工伤赔偿问题，郝某与劳务服务公司就双方之间是否存在劳动关系发生争议。该区劳动争议仲裁委员会裁决郝某与劳务服务公司之间存在劳动关系。一审法院却又认定二者之间不存在劳动关系。郝某上诉至北京市第二中级人民法院。
    二审法院查明，郝某在大使馆工作期间，由大使馆根据郝某工时计算报酬，分期将报酬打入劳务服务公司账户中，再由劳务服务公司向郝某发放，劳务服务公司每次向郝某发放劳动报酬时均扣除郝某的部分报酬，该公司称扣除部分为中介服务费用。二审法院认为，郝某参加了劳务服务公司派遣的劳动，接受了该公司的管理，并从该公司领取工资。据此，双方虽然未签订书面合同，但已形成了事实上的劳动关系。该公司辨称其与郝某之间系中介服务合同关系，郝某与外国大使馆之间直接建立独立的临时零散用工关系，该公司与郝某之间不存在劳动关系，法院对此不予认可。另外，从该公司的经营范围来看，该公司不能从事劳务中介服务的经营活动。再者，按照我国《劳动法》及相关规定，劳动关系中用人单位一方是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织，国家机关、事业单位和社会团体，不包括外国驻华代表机构。外国驻华代表机构聘用中国雇员，应当由外交人员服务机构派遣雇员。基于此，二审法院认定郝某与劳务服务公司之间存在事实劳动关系，撤销一审法院的民事判决。
    有了二审法院的终审判决，郝某向该劳务服务公司主张工伤赔偿有了坚实的依据。在法律援助律师的帮助下，郝某与该公司在该区劳动争议仲裁委员会达成了调解协议，劳务服务公司同意支付郝某停工留薪期工资、工伤津贴、劳动能力鉴定费等共计4万余元。
    二、劳务派遣的认定
    劳务派遣的认定是本案的关键。
    劳务派遣，是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。在这种特殊用工形式下，劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，但不用工，即不直接管理和指挥劳动者从事劳动；用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动，但是与劳动者之间不建立劳动关系。劳务派遣的特色是建立起一种新型的劳动关系，即“用人不管人，管人不用人”的新型用工机制。
    目前规范劳务派遣的法律规定极少，基本上是立法的空白点，因此，即将生效的《劳动合同法》在第五章中整整用了第二节共十一个条款来规范劳务派遣。
    劳务派遣不同于传统的劳务中介。二者的根本区别在于劳务派遣单位必须与劳务派遣人员签订劳动合同，建立劳动关系。劳务派遣单位与劳务人员是企业和员工的关系，其相互关系调整适用《劳动法》和《劳动合同法》。而劳务中介组织主要是向企业和劳动者提供劳务信息服务，并收取一定的劳务中介费用。劳动者与劳务中介组织不签订劳动合同，所以也不存在劳动关系，其相互间的关系不受《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律保护。
    对劳务派遣和劳务中介进行认定时，如果劳动者与单位签订有合同，通过合同内容一般就可以确定双方关系的性质。但是如果劳动者未与任何一方签订有书面合同，一般情况下，应当认定劳动者与用工单位形成事实劳动关系。但是，如果劳动者工资由职业介绍机构发放而劳动者对此未提出异议，如果查明职业介绍机构与用工单位确实存在劳务派遣口头或书面协议，且职业介绍机构亦有开展劳务派遣业务资格的，可确认为劳务派遣，认定劳动者与职业介绍机构形成劳动关系。
    本案中，郝某接受了劳务服务公司的管理，并从该公司领取工资；该公司不能从事劳务中介服务的经营活动；外国驻华代表机构无权直接在中国聘用雇员。二审法院综合了这三个因素，认定郝某与劳务服务公司之间构成劳动派遣关系而不是中介服务关系的做法是正确的。

    三、劳务派遣中劳动者需要注意的问题
    第一，劳务派遣机构应当有合法的资质。按照《劳动合同法》，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。劳务派遣单位应当在工商管理部门取得营业执照，其经营范围中应当有劳务派遣这一项。如果劳动者与非法从事劳务派遣的机构签订劳动合同，则合同无效，可认定劳动者直接向实际用工单位提供劳动服务，并由该机构承担民事责任。
    第二，劳动者与派遣单位之间是劳动合同关系，被派遣劳动者根据《劳动合同法》享有和其他劳动者一样的权益。《劳动合同法》规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。协商解除劳动合同、被迫解除劳动合同同样适用于被派遣劳动者，该支付经济补偿的，派遣单位同样需依法支付。《劳动合同法》强调了派遣单位的以下义务：1、劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；2、被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬；3、劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬；4、劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
    第三，劳动者的工资由劳务派遣单位支付，社会保险金及工伤事故责任由劳务派遣单位承担，但劳务派遣协议可以这些事项进行约定。一般情况下，劳务派遣合同及劳动合同对工资支付的标准、方式，社会保险金及工伤保险责任的承担均作了约定。劳务派遣合同可以约定由用工单位直接向劳动者支付工资，社会保险金及工伤事故责任由用工单位承担。如果劳务派遣协议没有约定，这些义务均由劳务派遣单位承担。
    第四，用工单位应履行相应义务。《劳动合同法》将接受以劳务派遣形式用工的单位称为用工单位。用工单位应履行下列义务用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。