【出处】《知识产权》2011年第8期
【摘要】外观设计专利性判断主体一直是业界争论不休的问题。不同主体代表着不同的判断角度，而不同判断角度决定了一项外观设计的专利性。尤其在专利法第三次修订后，判断主体的内涵有了变化，即增加了对于产品的常用设计手法具有常识性了解的能力，但称呼仍沿用了一般消费者，由此带来一些困惑。针对判断主体一般消费者应具备的能力，从专利审查指南所规定的两方面，即对产品的常识性了解以及对于不同设计的差别的一般性识别能力进行分析，明确提出一般消费者是一个法律拟定人。
【关键词】外观设计；专利性；判断主体；一般消费者；法律拟定人
【写作年份】2011年


【正文】

　　2008年专利法第三次修订使得外观设计专利实质性授权条件由以往的与现有设计“不相同且不相近似”变为“不属于现有设计”，也不存在抵触申请，并且“与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别”，从而引入了类似创造性的判断标准。根据立法宗旨，2010年修订的专利审查指南进一步细化了相关标准。其中，尽管备受瞩目的判断主体的能力发生了变化，但仍然沿用了一般消费者这一称呼。

　　一、判断主体问题引发同案不同论在以往的外观设计专利性审查实践中，当一项外观设计专利与现有设计存在不同点，判断二者是否构成相近似时，经常会面临区别点对产品的整体视觉效果是否造成显着影响的判断问题。即相同点与不同点相比较，哪方面对结论起决定作用，往往会得出截然不同的结论。这是因为判断者站在不同角度进行了判断，而只有站在《审查指南》规定的一般消费者的角度审视外观设计，才能得出正确的结论。“摩托车轮案”[1]（见图1）就凸显了这一问题。

　　案件涉及一项摩托车轮外观设计专利（申请日是2007年3月14日）的无效宣告请求，经专利复审委员会、一审、二审法院以及最高人民法院的再审，结论反复了几次，争议焦点就是相近似性问题。其中，对于二者的相同点和不同点的认识能够达成共识，即二者均由轮辋、辐条、轮毂组成，5根辐条呈逆时针旋转状分布。区别在于辐条设计略有差异，该专利的辐条两侧平直，一面中间呈凹槽状，在先设计的辐条两侧略带弧度，两面均为凹槽状。

　　但是，各方就不同点对整体视觉效果的影响却产生了分歧。专利复审委员会认为二者属于相近似的外观设计。因为摩托车车轮基本上均由轮辋、辐条和轮毂三部分组成，圆形轮辋应属于车轮的惯常设计，辐条的形状设计相对于轮辋通常对车轮的整体视觉效果更具有显着影响，而该专利辐条与在先设计辐条的弧度相差不大，凹槽设计亦属于细微变化，均未对整体视觉效果产生显着影响，使得该专利与在先设计构成相近似的外观设计。但是，一审和二审判决则认为，摩托车车轮均为轮辋、辐条和轮毂组成，受其所设定功能的限制，外观变化的空间均为有限。因此，上述区别在设计空间有限的车轮产品上已经对整体视觉效果产生显着影响，遂撤销了专利复审委员会做出的无效宣告决定。随后，最高人民法院提审了此案。在判决中，最高人民法院认为，在摩托车车轮领域，即使摩托车车轮均由车辋、辐条和轮毂组成，且受到设定功能限制的情况下，其辐条的设计只要符合受力平衡的要求，仍可以有各种各样的形状，存在较大的设计空间。从而在该领域设计空间较大的认定基础上，认为上述区别对整体视觉效果的作用较小，该专利与在先设计构成相近似的外观设计。

　　2010年《专利审查指南》（下称10版指南）在2006年《专利审查指南》规定的基础上增加了对常用设计手法了解的能力，使得一般消费者的能力有所提高。根据其规定，一般消费者应当具备两方面的能力，即对同类产品的常识性了解的能力和对产品外观设计之间区别的一般识别能力。上述摩托车车轮案例的分歧即反映了不同判断者基于对摩托车车轮外观设计不同的常识性了解，得出了不同的判断结论。由此可见，不同人群对产品外观设计的常识性了解及认知水平是有差别的。

　　二、不同判断主体对产品外观设计认识不同不同判断主体基于对产品外观设计的常识性了解和对二者差别识别能力的不同，对于产品的外观设计具有不同的判断能力。

　　（一）无关人群的能力所谓无关人群，是指对相关产品不具备普通知识的人。诚然，我们每个人都是普通消费者，但绝不是每类产品的普通消费者。我们只是生活必需品和某类产品的普通消费者，比如，不购买、使用汽车的人就不是汽车的消费者，因此，对于汽车来讲，这些人就是无关人群。因为，他们不关心汽车的任何消费信息，更不了解相关功能及性能，尽管他们可能知道汽车是运输工具，有载人载物之分，但仅此而已。由于不关心汽车，他们不了解汽车发展历史和趋势，对于汽车外观的差别仅仅停留在朴素的认识层面，仅能分清三厢与两厢客车的差别，甚至分不清同为三厢客车的汽车之间的造型差别。无关人群对于产品外观设计区别的判断仅仅是从整体形状来看“像不像”，由于对于产品的功能性能等均不了解，在对有创新的设计内容进行判断时容易失之偏颇，不能给予恰当、客观的评价。

　　（二）本领域设计人员的能力本领域涉及人员在对实用产品外观设计开发前通常会根据市场需求对产品进行定位，即针对不同消费群体从功能、性能、材料、技术工艺、人机工学、成本以及销售价位进行定位。高端产品注重功能、外观，产品工艺较高；而低端产品更重视成本。在构建造型过程中，设计人员首先考虑满足基本功能需求的外观设计，比如，交通工具的开发，如果是越野车，则需要较高的底盘，较大的牵引力，较好的减震性能，驾驶员有较好的视野，以保证野外行进的顺畅。对于全新车型的设计，设计人员的工作是根据汽车的功能需求、人机工程学原理及流行时尚确定一款内外部整体造型。对于改进车型的设计，设计人员往往对不影响功能的可造型之处进行创造性设计，例如汽车前部的进气孔、车灯、车窗的分割、车门的形状、门内外把手的造型、反光镜的形状以及车身颜色等，他们对可以选择的每一个细节进行推敲。在整个设计过程中，设计人员还需要考虑实现造型的工艺要求，比如，汽车门板冲压工艺的要求及其局限性、塑料件的模具设计要求、电镀件能达到的光泽度，以及各种材料经过冷热处理后的外观效果等。设计人员了解实现每一个造型所运用的设计手法，因此，设计师对于产品外形上的每一个细节都要反复考虑，从产品的实用功能、相关工艺到消费者的心理感受和视觉印象。总之，设计人员对产品外观设计的每一个细节都会从设计的角度给予关注。在设计人员的眼里，每一个细微差别都可以对产品整体视觉印象产生显着影响，从而具有创造性。

　　（三）一般消费者的能力一般消费者是专利法意义上的外观设计判断主体，是一个法律拟定的人，不同产品有不同的消费者。零部件产品的消费者不一定是完整产品的消费者。根据06版指南的规定，一般消费者对于产品外观设计具有常识性的了解。由于经常接触并关注某类产品，他了解相关产品的功能和技术性能，有时甚至可以提出改进需求；也了解现有设计的状况，包括产品外观设计的发展状况、常见的以及外观经常发生变化的设计内容。尽管他可能不知道实现这一设计的工艺要求，也不知道某种视觉效果在设计上是通过怎样的手法产生的，但他知道哪些地方很少发生变化，常见的设计是什么。由于常见相关产品，对于不同的外观设计，一般消费者能很快识别二者的区别，而忽略或熟视无睹不易变化的设计内容（设计部位和设计要素）。

　　一般消费者是法律拟定的人，因为他对于同类产品不同外观设计之间的差别的识别能力不同于现实生活中的人，即他不易察觉外观设计各设计要素之间的细微差别。因此，对于细微差别的忽略使得他不易将二者区别开来，即细微差别使得两项设计给一般消费者留下了相似的视觉印象。一般消费者与本领域普通消费者的区别就在于后者是一类具体的人，他们会因先天的识别力、年龄、经历等个体差异而在对产品外观设计的判断中不自觉地加入无关的内容。而一般消费者会排除这些干扰，从而给出客观的结论。以往我们常将某类现实的人作为判断主体。只是从对产品的常识性了解方面来讲最接近的人，而非真正现实存在的某类人。

　　根据10版指南的规定，某类产品的一般消费者除了具备上述能力外，还具备了解该类产品的常用设计手法的能力，譬如，借助相关设计的启示就能够判断某类产品的外观设计经常是由哪些设计转用或者拼凑而来的，这一能力使得一般消费者已经接近了不具备创新能力的设计人员的水平。从这一点来说，一般消费者一词并不准确。

　　三、国外相关规定（一）美国相关规定美国外观设计专利性授权标准包括新颖性、创造性和装饰性，其中创造性判断主体是本领域设计人员，新颖性判断主体是普通观察者[2]。由于美国是判例法体系，因此关于判断主体的详细规定更多来自于判例中。在评判美国外观设计专利新颖性时，判断主体—“普通观察者”不需要有设计方面的知识，作新颖性判断时不涉及近似领域已有设计的问题。[3]由于外观设计专利性的判断主体与侵权判断主体都是普通观察者，我们不妨将侵权中对于普通观察者的界定一并考察。1871年最高法院在“高汉姆”一案判决中认为，普通观察者不是随意一个不了解本领域设计的人，而是一个具有常识的消费者，如经销商。同时，给出了着名的“普通观察者测试”的判断原则：“在一个普通观察者的眼里，他具有一般购买者通常所具有的注意力，如果两件外观设计产品实质上相同，这种实质上相同造成一定程度的相似，而且这种相似性达到了欺骗这个观察者的程度，诱使他将这个外观设计产品当作另一外观设计产品购买，那么，第一个获得专利权的外观设计产品即被另一个所侵犯。”1962年高等法院在Bartlett复审案中再次强调外观设计新颖性的判断方法，“当普通观察者认为此设计是一项不同的、不是在对已有设计进行简单修改基础上的新设计时，即可认为此设计与以往技术差异的程度符合新颖性标准”。在1988年“阿维阿”（Avia Group International, Inc. v. L. A.Gear California, Inc.）案中，联邦巡回上诉法院在评价新颖性时再次用到了“普通观察者”测试方法，在测试中不要求所申请的外观设计与已有设计具有技术上的相似性，一般观察者不需要有设计方面的知识，不需要有深刻的洞察力。

　　（二）欧盟相关规定欧盟注册外观设计的实质性授权条件要求外观设计具备新颖性和独特性，其中，新颖性是指没有相同的外观设计为公众所知，独特性是指该外观设计给予经验用户的整体印象与其所知的申请日之前的外观设计不同。在根据整体印象评价独特性时，应当考虑到开发设计时所享有的自由度。在关于“祭司椅”[4]（见图2）的无效宣告请求案中，决定认为，受限于产品的功能，涉案外观设计的凳子样式必须包括支撑件，中央圆柱和座位以实践凳子的功能。经验用户（informeduser）熟悉此类椅子的基本特征，当评定外观设计的整体视觉印象时，具有设计空间的设计内容的相似之处，以及功能限定的设计内容（凳子的座位和靠背的形状）的不同之处会给他们留下更深的视觉印象。因为，经验用户了解该行业正常商业过程中众所周知的在先的椅子设计，因而他知道有一个脚踏和一个靠背的凳子的通常样式。

　　在“牙刷”[5]（见图3）案的无效宣告请求中，决定认为，经验用户熟悉牙刷的基本特征，熟悉该领域专业人士在正常商业过程中所熟知的所有设计，他们了解该类型牙刷实现其功能的特定形式（带刷毛的头，加上手柄）。有许多不同的基本形式可以被用以形成牙刷，其设计空间较大，其中之一就是“L”形。在本案中，“L”形是与技术功能相适应的基本形式。因而，经验用户会留意到超出技术功能决定的基本形式的其他区别，即不同的表面（质地和颜色）、轮廓、内部连接部件、刷毛的角度和手柄顶端的形状。这些差别足以给经验用户以二者存在不同的视觉印象。尽管涉案外观设计的独特性需要全面考察，经验用户不是普通消费者，能观察到涉案外观设计在形式上不同的特定设计，产生了不同于在先设计的整体视觉印象。

　　（三）日本相关规定日本外观设计专利性包括新颖性和创造性，创造性的审查主体是一般设计者，而新颖性审查中的相近似性判断。在《意匠法》第24条中明确规定，其判断主体是普通需求者。尽管对该需求者的能力没有明确规定，但其判断标准却体现在《审查基准》22. 1. 3. 2的规定中，比如相近似性判断要基于现有设计群的情况去判断。分析现有设计群中设计的共同点和不同点，从而确定产品的现有设计，在其产品外观上做出设计改变的位置和内容。同时，还规定：常规形式的构成部分应给以较少的注意力；易于被观察者看到的部分在近似性判断中起的作用相对大。这些规定都要求需求者熟悉现有设计状况。

　　基于上述介绍可见，美国、日本和欧盟对外观设计专利性判断主体都没有明确的法律规定，但从相关标准或案例中看，均要求判断者对现有设计有常识性了解。

　　四、判断主体能力的把握（一）对相同（相近）种类产品外观设计的常识性了解一般消费者对产品的常识性了解是指了解产品的自然属性和社会属性。自然属性包括产品的基本功能和附加功能、相应的设计空间。社会属性对于专业产品的外观设计判断尤为重要。通常，就外观设计相近似性的判断而言，作为日用品的判断主体的“一般消费者”水平比较接近普通社会大众，而专业产品的“一般消费者”应该具有该类产品的特定消费群体的一般知识水平，其对于该类产品的认知能力往往要高于普通社会大众对该类产品的认识。

　　作为一个判断者，要想准确把握一般消费者的常识，主要是通过对产品设计空间的了解来实现的。包括产品功能、技术性能对设计的要求；使用情况；申请日以前不同发展阶段该类产品外观设计的状况（搞清产品的惯常设计），对于这点往往需要通过对设计技术工艺的了解来把握。

　　1．对产品功能、性能的了解了解产品的基本功能、附加功能。基本功能是产品实现实用价值必备的，而附加功能则是升值功能。一般消费者更关注基本功能的改进设计和审美功能的亮点。一般消费者关于功能的考虑，国外很多案例都有所体现。例如，欧盟的“一次性消毒药签”（见图4）无效宣告请求案，在评价独特性时，决定认为，经验用户熟悉欧共体外观设计相关种类的产品。他知道“皮肤抗菌药物分配器”是一种用作病人皮肤诊疗的杀菌准备的医疗仪器。由于考虑到设计者开发该外观设计的自由度，这样一个药物装置的基本功能要求其有一根杆和连接于该杆上的一个头。杆的功能是作为头的柄，头的功能是承载药物。头部与病人接触以让药物流向其皮肤。这些功能决定了相关设计特征的变化有限，经验用户必定将其注意力集中于这些特征以外的设计内容，包括药签头部的可能的特定形状，保证该药签能完成其功能。

　　一般消费者还应当了解产品的性能对造型的影响，比如，跑车的造型设计要重点考虑风阻，因此对车得流线型、底盘及操控的灵活性的要求要远远高于越野车；由于仅在场地内行驶，对复杂道路的适应性要求不那么高。而越野车重点考虑复杂道路的通过性，因此必然要牺牲部分对风阻的考虑而提高底盘。这些设计上的考虑导致了造型的差别，一般消费者应当是有常识性的了解的。

　　2．对使用情况及技术工艺的了解一般消费者应当了解产品的使用情况，包括使用场所、使用环境、使用方法以及基本的维修保养常识。美国抵触与申诉委员会做出的“网球拍案”复审案例在这一点上给出了很好的答案。如图5所示“网球拍”外观设计专利申请，申请日为1993年5月6日，在实审过程中，审查员引证对比文件认为，对于本领域设计人员而言，由于专利申请很容易由对比文件设计而得到，尽管二者不是相同的设计。……二者给一般设计人员的整体印象是显然来自于同一设计而不是不同的设计。专利权人答辩认为，球拍的长度是固定的，约为27英寸，但是二者在设计上有本质的不同：专利申请的球拍拍面更大，在接近手柄部更舒展，其框架更窄更光滑，拍头与拍柄交接的喉部区域更小；而对比文件此位置的区域更大，且相对于拍子来讲比例更长。而且，其厚重的框架使得后部的这一特征更加引人注目；而专利申请球拍更轻盈。与对比文件在20世纪50年代就有的木质结构相比，专利申请球拍显得更光滑圆润。抵触与申诉委员会的决定认为，两者在框架上采用了不同的材质及制作工艺，实现了一体成型，由此带来了完全不同的视觉效果。因此，专利申请的球拍具有专利性。笔者认为，事实上，由于球拍的功能要求其具有一个柄部和一个网状头部，这是功能限定的部分，二者的变化内容只能在框架上，而本案中，由于材料及技术工艺的改进，专利申请球拍一方面以轻盈流畅而圆润光滑的视觉效果取代了以往球拍那种笨重的视觉效果，同时实现了在规定长度内有较大的接球面的改进，从外观上带给一般消费者耳目一新的视觉感受。上述分析体现了外观设计专利性的判断主体应当对现有设计的了解程度。

　　判断者对设计手法和技术工艺的了解不是要从设计人员的角度判断专利性，而是通过对设计手法和技术工艺的了解，更准确地把握产品可以变化的设计部位，把握哪些设计是惯常设计—受功能、技术工艺以及其他因素（包括主观因素及经济因素）的限定，从而把握一般消费者凭借经验可以了解的现有设计，把握其关注的设计内容。由于惯常设计已经熟视无睹，因此，一般消费者更关注这些惯常设计以外的设计内容—创新的设计。只有新颖的设计才会带给一般消费者留下深刻印象。

　　3．对产品现有设计状况的了解一般消费者了解常见的现有设计都有哪些，哪些是多年前的设计，哪些是近几年的设计，哪些设计是受产品自然属性制约的设计，哪些是受社会属性制约的设计。例如上述摩托车车轮案例，一般消费者由于了解摩托车车轮具有多种轮辐的排布形式，因此，他更敏感于不同轮辐造型的摩托车车轮。他会了解申请日之前的车轮造型（见图6）。结合对产品功能、性能、使用环境的了解，能够把握惯常设计内容。

　　在判断相同或相近种类产品外观设计的专利性时，新旧专利法两个标准下的判断主体的能力应当是一致的。

　　（二）对不相同（相近）种类产品间常用设计手法的了解所谓产品常用的设计手法是指涉案专利产品的外观设计是将其他种类产品的外观设计或简单转用（包括对自然物的仿真设计），或替换局部设计，或进行简单组合而形成的。《专利法》第三次修订时第23条增加了类似于创造性的实质性授权条件。这样，一般消费者对产品的常识性了解必然要包括对这些转用组合手法的常识性了解，10版指南就此做出了相应规定。这一规定使得“一般消费者”的概念进一步脱离现实消费者群体，上升为法律拟定的概念。在对产品外观设计的常识性了解方面，既含有该类产品的普通消费者的知识水平，又具有该类产品的普通设计人员的判断能力，解决的是在运用判断标准时应站在什么角度进行的问题，而不是字面意义上简单的哪类具体人的问题。

　　外观设计专利性新标准下判断主体增加的这一能力仅在判断由不相同且不相近种类产品外观设计转用或组合而成的外观设计时才发挥作用。

　　（三）对产品外观设计区别的一般性辨识能力在具备对现有设计具有常识性了解的情况下，现实生活中，不同人因个体差异会对产品在形状图案色彩上的辨别也存在差别，一般消费者应当属于中等水平。不能区分巩俐与章子怡的辨认能力不能算作中等水平。同样，在瞬间就能抓住双胞胎的面部特征区别仅在于一两颗芝麻大的黑痣的辨认能力也不属于一般消费者的辨别能力。对于产品外观设计而言，一般消费者对于熟识的设计内容往往是熟视无睹的，而新的设计会更吸引一般消费者的注意力。

　　施以一般注意力是指在通过观察后能够区分不同外观设计的差异，不是反复地比较分析。一般消费者带着对产品的常识性了解，观察被评价的外观设计是通过图形类比、特征联想归纳、简单的逻辑分析产生的记忆后，对产品在形状、图案及色彩方面形成的总体印象。通常，在整体造型各部分比例基本相同—并非由功能等因素限定的情况下，局部的修改变化仍会给一般消费者以实质上出于同一项设计的印象，而这一判断不应当需要很长时间。

　　综上所述，外观设计专利性判断主体—一般消费者是一个法律拟定的人，是一个判断角度的拟定，实质上是一系列标准的体现。尽管在现实中某些具体的人群对于产品的常识性了解贴近一般消费者，但是在对于产品的形状、图案及色彩的细微差别的识别上与一般消费者是不同的。一般消费者对于产品的常识性了解，并基于一般的认知能力不会注意产品在形状、图案和色彩上的细微差别。判断者需要通过对产品的功能、性能、使用情况、现有设计的状况等方面的了解，来把握能够引起一般消费者关注的内容，从而真正站在一般消费者的角度考虑外观设计的专利性问题。




【作者简介】
钱亦俊，单位为国家知识产权局。


【注释】
[1]中华人民共和国最高人民法院（2010）行提字第6号行政判决书。
[2]《审查指南》(MPEP)1504.02。
[3]BRIAN W. GRAY and EFFIE BOUZALAS. 《Industrial Design Rights An International Perspective》，Kluwer Law International Ltd,2001, The Law of Industrial Design in the United Kingdom.
[4]参见欧盟市场协调局第ICD000000024号无效宣告请求审查决定。
[5]参见欧盟市场协调局第ICD0000000420号无效宣告请求审查决定。