【摘要】随着科学技术的发展，视听资料作为区别于书证，物证等的一种新型证据种类被广泛运用于诉讼活动中。不过，由于视听资料易伪造且存在偷拍，偷录等非法形式取得之弊端，围绕视听资料证据所产生的争论也越来越多。如何对待视听资料，大家莫衷一是，这就导致视听资料效力问题，尤其是视听资料鉴定由谁申请之问题，成为目前司法实践的一个难点。如果能对此予以统一与澄清，相信对司法实践有一些指导作用。
【英文摘要】With scientific and technological development,Audio-visual materials, as a new species, distinguished from documentary evidence、the physical evidence and other evidence ,is widely used in litigation activities.However, as audio-visual materials easily forged, illegally recorded and videotaping in the form of defects, the controversial around the audio-visual information has been increasing.How to deal with audio-visual materials, we are divergent. It makes the effectiveness of audio-visual materials, especially audio-visual materials Identification of applications, as a current judicial practice difficulty.If that can be unified and clarified, it will give some guidance for the judicial practice.
【关键词】视听资料；鉴定；举证责任；证据；申请
【英文关键词】Audio-visual material;Identification;The burden of proof;Evidence、Application
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、引言

　　在一起民事纠纷案件中，原告提出关键性录音资料证据，但被告予以否认，认为原告必须对其录音资料进行鉴定，确定合法真实性；而原告认为自己已提交证据，被告既然否认就必须提出证据。最后，双方均没有申请鉴定，结果不同法院出现不同判决，一则认为被告不鉴定，推定该视听资料有效，判原告胜诉；一则认为被告予以否认，那么这个证据就存在瑕疵，不能作为有效的证据，而原告又不进行鉴定，因此判原告败诉。案件类似，结果截然相反，这不由得让人对视听资料的鉴定究竟由谁申请产生疑问。

　　尽管《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二十五条第二款规定：负有举证义务的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关资料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。但在实践中，司法工作者对此出现不同的理解与操作，尤其是对该“负有举证责任”、“负有举证义务”的理解迥异，比如这个举证义务究竟是行为意义上的还是结果意义上的呢，对这个问题不清楚，很容易导致对同一类型案件，各法院判决不一。

　　要解决视听资料鉴定由谁申请之问题，就必须弄清视听资料的特性以及如何转化为证据，尤其需要弄清举证责任问题。只有这样，视听资料鉴定申请之问题才有望得到解决。如果绝对而简单地让某一方承担鉴定申请的责任，而并不分析其中的不同情况，会产生不公平。本文仅就一般民事诉讼，即原告承担证明责任的情况，来探讨一下视听资料鉴定由谁申请之问题。

　　二、如何对视听资料进行质证与认定

　　由于案件事实发生在诉讼前，当事人无法将它重现于法庭，该事实在诉讼阶段就处于真伪不明的状态。由于我国目前采取的是法官自由心证制度，因此要使法官相信自己的主张，通常只能提出证据予以证明。

　　视听资料被确定为证据种类之一的时间并不长，一直颇受争议。一般来说，视听资料主要是以声音、图像以及电子计算机储存的资料和数据来反映案件的事实情况，比如录像带、光盘、录音带等。它具有直接性、逼真性和稳定性的优点，不过同时也存在易仿造、伪造以及篡改的弊端。

　　作为证据材料的视听资料要成为证据，必须经过质证以及法官的审查等一系列法定程序。根据我国民事诉讼法第六十三条和第六十九条规定可知，视听资料同其他证据一样，必须经过查证属实，才能作为认定事实的证据；人民法院对视听资料，应当审查确定能否作为认定事实的根据。而《若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”可以说，质证是决定当事人提交的证据材料能否成为证据，当事人能否胜诉的关键。

　　在实践中，对视听资料比如录音证据进行质证和认证，第一，要依照法定程序、在规定的期间内，提交视听资料。第二，提交的视听资料，必须在法庭上经过双方当事人质证。第三，审判人员应该独立判断录音证据是否真实，是否应该采信。

　　一般来说，证据具有三个特性（以下简称“三特性”）：第一，客观性，即证据是对客观存在的客观反映；第二，关联性，即证据与待证事实之间存在一定的内在联系；第三，合法性，即证据的外在形式、取得方式与质证程序要合法。

　　事实上，视听资料要想成为证据，就必须具备上述三个特性。根据《若干规定》第五十条规定，质证的时候，当事人应当围绕证据的真实性、关联性和合法性，针对证据证明力的大小以及有没有证明力进行质疑、说明或辩驳。由此也可以看出，正因为当事人提交的视听资料本身并不一定具备这三个特性，所以才需进行质证与审查，以便确定哪些视听资料可以上升为证据来确定事实。

　　（一）对视听资料是否具备关联性进行质证

　　一般来说，不管是原告还是被告，在提交视听资料之前，基于常识，都会初步判断是否跟案件有关联，对与案件无关联的，一般不会提交。而即便是提交了，对方也无须就是否存在关联性通过鉴定予以解决。因此，对于视听资料的关联性，当事人争论的可能不大，对鉴定由谁申请则更谈不上影响。

　　（二）对视听资料是否具备合法性进行质证

　　对视听资料是否具备合法性进行质证，主要包括视听资料的形式是否符合法律规定，视听资料的取得是否合法，视听资料转化为证据的程序是否合法，这些主要是指一种程序或者形式上的审查。在这三方面，与视听资料的鉴定能有关联的，大概只有前两者。

　　视听资料的形式是否符合法律规定，对由谁申请鉴定并无多大影响。根据《若干规定》第四十九条规定：对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。《若干规定》第二十二条规定：调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。视听资料的原始载体主要是指直接来源于案件事实的视听资料，未经任何形式或者内容上的处理，比如交通事故发生时的现场录像、双方谈话的现场录音。复制件则是指通过翻录、复制、拷贝等方式取得的视听资料。

　　不过，由于视听资料在复制上极为容易，其复制件往往与原始载体很难区分。因此，必须严格限定复制件的使用。根据《若干规定》第四十九条规定，只有两种情况可以除外：(1)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的：(2)原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。

　　如果必须使用复制件，则对复制件是否存在裁剪、拼凑、篡改等情况，就涉及到质证问题，得通过鉴定等方式予以解决。而是否被处理过，这就不是形式问题，而是实质性问题了，涉及到对视听资料客观性的审查。

　　当然，在视听资料的表达形式上可能出现一些问题，比如存在语言障碍，或是方言或者英语等，这只能由视听资料的提出者去解决，因为法庭上的证据的外在表现形式必须令各方都能理解与明白。

　　尽管视听资料有时往往通过非法手段取得，导致不被采信或者效力打折扣，但这只是证据取得手段上的问题，但并不实质性影响到视听资料的鉴定问题。当然，对方有权要求由录音人和录像人证明录音和录像的时间、地点以及在什么情况下录制的等。例如，原告出示了一段当事人的录音，被告有权质证是否是当时录的。

　　（三）对视听资料是否具有客观性进行质证，即对视听资料实体性内容予以审查

　　对视听资料的审查，最重要的还是对内容进行审查。要确认视听资料有无证明力，关键在于确认其内容的真伪，即内容的完整性与真实性。

　　1．证据提供者是否有义务保证证据的“三特性”

　　证据是用来证明事实的，所以证据应当具有真实性、合法性、关联性。但这里的证据是已经经过质证与认证后的，而远非当事人提交的证据材料。证据材料与证据是不同的。证据材料不一定能成为证据，被用证明事实；但证据一定是从证据材料中提取升级的。

　　事实上，当事人没有义务保证证据材料具有“三特性”。如果当事人事先就确保所提交的证据材料具有“三特性”，那就不需要质证与认证了。双方只要把证据材料（可以说，这已不是传统意义上的证据材料，已上升为真正的证据了）都放在桌面上，然后进行简单的加减运算，看谁的证据多，效力大，就行了。可是，这可能吗？显然不可能。事实上，也正因为如此，才需要进行质证，对当事人所提供的诉讼材料进行宣读，展示，辨认，说明，辩驳等活动。质证的内容就是审查诉讼材料否具有证据的特征，即是否具有客观性、关联性、合法性。[1]因此，当事人提交证据材料，只是一种手段。至于证据材料能否成为证据就需要经过质证与认证了。因此，任何一方当事人都可以提交证据材料，不管真假。至于最后是否能上升为证据，就得看双方的较量与法院的审查了。

　　当然，基于获胜的渴望，当事人双方都会自觉地提交自己认为可能具备“三特性”（这只是他们的认为，但并未被确认）的证据材料，但也不排除提交一些伪造的证据材料，比如提交经过利用高科技技术伪造的录音资料等。

　　2．否认抗辩是否可以免除提供证据责任

　　一般来说，在对视听资料内容的质证过程中，对方往往会否认其真实性。否认抗辩可以分为反证与反驳。原告由于对待证事实负有证明责任（结果意义上的举证责任），因此往往提出用于证明待证事实的证据，即提出本证；而被告虽然对待证事实不负证明责任，但为了证明该事实不存在或不真实而提供证据，即提出反证。不管是否承担证明责任，双方都可进行证据反驳，即针对对方所提出的证据，指出该证据不真实、不合法或与待证事实不具有关联性，不能作为认定事实的依据。当事人在对证据进行反驳时，既未主张新的事实亦未提出新的证据。

　　当事人对对方证据作否认抗辩并不能免除其提供证据的责任。根据《若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。这条规定突出了两点，第一点就是，双方都有义务承担行为意义上的举证责任，即谁主张就由谁提供证据加以证明[2]；而对于承担结果意义上的举证责任一方来说，如果无证据或者证据不足，则可能败诉。另外，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十一条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，除对方当事人认可外，其主张不予支持。因此，对视听资料提出否认抗辩的一方有义务提出证据证明自己的否认主张，如果只是简单的否认，不提供证据也未能提出非常有力的抗辩，以证明或者指出该证据存在无法弥补的瑕疵，从而影响证据的效力，那么该视听资料可以被推定为有效。

　　当视听资料对案件影响非常大，尤其是当视听资料提供者取证的违法程序轻微，无损于证据的合法性时，如果否认者没有其他证据，那就只能申请鉴定，通过鉴定证明该视听资料的不真实。《若干规定》第七十条就规定：对一方当事人提出的有其他证据佐证、并以合法手段取得的、没有疑点的视听资料，或者与视听资料核对无误的复印件，对方当事人提出异议，但是没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。

　　不过，反驳并非一定要达到能推翻主张者的本证程度，只要能证明对方的证据的确具有难以克服的瑕疵，并且该瑕疵确实影响了证据的效力的，法院就可以认定瑕疵证据欠缺足够的证明力，要求主张方继续提供证据补证。比如，可以在播放中，比较口型与与声音，如果录音带确实存在问题，就可以否认该证据的真实性，法官就可认为该证据存在瑕疵，要求提出者补证，如此一来，如果提出者没有其他证据，要想确认视听资料的真实性，那就只有申请鉴定。

　　在鉴定中，可以鉴别是否有消磁和剪辑的情况；可以审查所录制的声音有无伪造情况；可以查看有无剪辑的痕迹或者申请进行声纹鉴定。

　　3．结果意义上的举证责任与行为意义上的举证责任必须区分

　　在民事诉讼中，证明责任的分配是也称为举证责任的分配。证明责任的分配决定由哪一方当事人主要负责提供证据，同时决定在诉讼终结案件事实处于真伪不明时，由谁承担不利的诉讼风险。明确证明责任可以为法院在案件事实真伪不明时提供裁判的依据。

　　在理论上，举证责任被分为结果意义上的举证责任和行为意义上的举证责任。不过，严格意义上的证明责任是指结果意义上的举证责任，而行为意义上的举证责任应该叫提供证据的责任。举证责任的分配主要指结果意义上的举证责任即证明责任的分配。有人就提出，主张权利存在人，应就权利发生的法律要件实施负有证明责任；否认权力存在的人，应对存在权力障碍要件、权利消灭要件或权力排除要件事实负有证明责任。[3]许多人对举证责任认识不清，总是将行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任混淆，导致实践出错。

　　证明责任的分配是法律事先规定的以及法官根据案件的具体情况进行分配的，在一般的民事诉讼中，原告承担主要的证明责任。在民事诉讼中，目前法律的规定是“谁主张谁举证”，即提供证据的责任。提供证据的责任（即行为意义上的举证责任）与结果意义上的举证责任是不一样的，其所导致的法律效果也是不一样的。无论是哪种案件，提供证据的责任主体既可以原告，又可以是被告。提供证据的责任来源于当事人双方的取胜欲望；而结果意义上的举证责任则来源于法律的强制性规定。不提供证据不一定败诉，但是不履行结果意义上的举证责任或者不充分履行则很可能败诉。至于最后负有结果意义上的举证责任的一方是否有足够的证据支持他的主张，就得从全局着想。结果意义上的举证责任由一个个行为意义上的举证责任构成，视听资料是否有证据效力，属于行为意义上的举证责任范畴。

　　我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”“谁主张谁举证”是证据规则的基本原则，但这只是一种笼统地说法，这个举证是行为意义上的举证，而非结果意义上的举证。不论原告或被告提出请求或反驳请求，只要提出了利己的案件主张，在通常情况下对此主张就得承担行为意义上的举证责任，提供充足的证据，否则该主张将不被法院所支持。

　　对原告来说，不管被告是否进行反证，原告的证明必须达到使法官内心确信真实的程度（亦即达到证明标准），才能排除事实的真伪不明之态。对被告来说，其证明的标准仅需使原告主张的事实陷入真伪不明就达到了抗辩的目的，不同于原告必须将证明达到高度高然性，否则承担因证据不足，证明不能而败诉的风险。只要被告能证明该视听资料证据的确具有难以克服的瑕疵，并且该瑕疵致命地影响了该证据的效力，法院就可以认定该瑕疵证据无相应的证明力，或者其证明力受到部分消弱。

　　一般来说，一方提出视听资料，就初步完成里提供证据的责任。依据常理，如果视听资料具有高度逼真性，法官不可能事先就对该视听资料产生怀疑，基于基本的判断，至少可以初步判断是对方所说。这一来，视听资料的提出者的主张初步成立，其行为意义上的举证暂告结束，反过来，此后，行为意义上的举证责任由对方承担。只有在对方已主张一定事实的情况下，才有提供证据的必要。[4]如果对方主张对自己有利的事实，却没有提供足以动摇原告的证据，只作了否认性的抗辩，该种口头反驳较提出者提供的具有高度逼真性的视听资料相比，根本无法动摇法官已形成的心证，并不发生结果意义上的败诉问题，提出者无须继续提出证据，不必申请鉴定。

　　有人认为对方既然否认视听资料真实性，则该视听资料就不能作为有效证据使用。此观点不敢苟同。试想，如果以一方提供的视听资料的证明力未得到确认而要求其继续提供证据，甚至要求其申请鉴定，反而免除否认方应承担的提供证据的责任，有失公平。如果都这样，那么是否以后任何一项证据，对方只要进行简单的否认，提出质疑，就可以轻易地认定对方的证据存在瑕疵，而对方就得重新提供证据或者申请鉴定？显然，这不可能。再者，既然双方都已经闹到法庭上去了，不管是否有用，作为一种诉讼策略，当事人都极有可能否认对方提交的证据。如果那样，一方若再提供证据，对方又否认，何时能了？而且由此也导致一方的责任过重，另一方责任过轻，显然有失公平。

　　因此，对一方当事人来说，如果其提交了视听资料，则就初步完成了主张权利存在的提供证据的责任，对方否定，则要完成自己的行为意义上的举证责任，一是提供其他证据，二是可当场适时比对，三是可提出鉴定申请。比如发现录音带中的声音与被告的声音存在较大差别，或者视听资料录像比较模糊，录音比较模糊，无法分清，这就可以动摇法官对该录音带真实性的认定，证据处于真伪不明的状态，这就需要视听资料提出者进一步的证明确认，比如提出鉴定申请，确认两种声音的一致性。如果此时提出者拒绝提出鉴定申请，则应认定其举证不能。如果进行了比较，比如当场说话，发现很相似，这就无法动摇法官对录音带就是当事人自己说的信念，对方没有成功反驳，则只能提供证据，如果没有其他有力证据，则只能申请鉴定。如果对否认一方不比较也不提出其他证据，法院也无法识别，则可以推定视听资料提出者的主张成立。

　　有人担心，如果这样，可能造成一些当事人滥用诉权，伪造证据，任意主张权利，影响正常诉讼秩序，不过，这是多虑的，事实上，作为一种对价，一旦鉴定结论不利于提出者，提出者必须承担鉴定费用。

　　4．二次鉴定申请等其他问题

　　不管是原告还是被告进行了第一次鉴定，如果鉴定完毕后，对方对鉴定结论予以质疑，可以申请进行第二次鉴定，不过得由质疑方申请鉴定。

　　如果视听资料非常重要，有的当事人会事先自找机构进行鉴定，该鉴定结论被法院采信的可能性也比较大，如果对方对该鉴定结论表示否认，只能由否认方申请第二次鉴定。如果只是简单否认，根据上文的分析，可知不具有实际效力。

　　对视听资料的提出者来说，不管是由其申请鉴定还是由对方申请鉴定，必须保证该资料具备鉴定的条件，否则只能承担无法鉴定的责任。公安部物证鉴定中心文件鉴定处副处长李敬阳就说，“并不是所有的录音资料都具备鉴定条件，而且录音的清晰度与鉴定条件之间也不是简单的正比关系，即能听懂内容的录音带不一定就具备了鉴定条件，能不能做鉴定需要通过检验才能确定。样本资料除了保证录音质量外，还需要有足够的与检材内容相同的词语”。

　　另外，不管是谁申请鉴定，对方都有义务予以配合，不管是提供资料还是其他。比如原告提出了录音磁带，对方予以否认并申请鉴定，但原告以录音带在鉴定过程中，会出现破坏等理由拒绝鉴定。如果鉴定机构确保不会，被告也承诺如果破损愿意承担责任，原告还是不愿意鉴定，那么只能认定原告举证不能。

　　三、结语

　　综上所述，对于视听资料的鉴定究竟由谁申请，一般来说还是以否认视听资料真实性的一方承担鉴定义务为主，这也是基于公平考虑，尽可能的节约司法资源。不过，基于证据形式问题，比如形象模糊、语言问题等，则只能由提出者自己解决。我们不能混淆行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任，从而将视听资料的鉴定根据结果意义上的举证责任的分配来确认。当然，对于视听资料的鉴定申请问题，实践中情况很多，这就需要结合案情再进行具体问题具体分析了。




【作者简介】
邹三丹，法律自由人。


【注释】
[1]柴发邦：《民事诉讼法》（修订本），法律出版社1987年版，第219页。
[2]柴发邦：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第223页。
[3]叶自强：《罗森伯格的举证责任分配理论》，《外国法译评》1995年第二期。
[4]江伟主编：《民事诉讼法》，北京：高等教育出版社，北京大学出版社2000年版，第163页。