【摘要】我国《刑法》秉承从旧兼从轻的溯及力原则，其中“从旧”是对罪刑法定原则内容的反映，“从轻”是对罪刑法定原则根本精神的体现。最高人民法院相关司法解释对禁止令、限制减-刑问题的相关规定，没有严格遵循从旧兼从轻的溯及力原则，存在一定的不合理性。但是，有关自首、坦白、减刑、假释以及特殊累犯与数罪并罚的“跨法”适用的规定均符合现行《刑法》的溯及力规定。
【关键词】修正案；司法解释；罪刑法定；从旧兼从轻；跨法适用
我国《刑法修正案（八）》对我国《刑法》的许多方面都作了一定的修改与补充，该修正案自2011年5月1日正式生效后，由于新旧法律规定内容的不一致，特别是有些内容（诸如累犯、数罪并罚等）涉及到跨法适用，这就必然会产生在刑法溯及力问题上的争议和讨论。2011年4月25日，最高人民法院颁布了《关于＜中华人民共和国刑法修正案（八）＞时间效力问题的解释》（以下简称《解释》），对《刑法修正案（八）》中涉及到的溯及力问题做出了明确的规定。本文仅对《解释》的相关规定，从理论上作一些分析。
一、我国刑法的溯及力原则对罪刑法定的体现
所谓刑法的溯及力，是指新的刑事法律是否适用于它生效以前发生的、未经审判或者判决尚未确定的行为，如果能够适用，则具有溯及力；如果不能适用，则无溯及力。我国《刑法》中有关溯及力原则的规定几经转改，考虑罪刑法定原则以及实际需要，最终仍然坚持从旧兼从轻的原则，这一过程不仅体现了我国《刑法》恪守罪刑法定原则的精神实质，也体现了现代刑法理念的树立和刑法价值观的转变。
罪刑法定原则的思想基础对刑法的溯及力原则具有明显的制约指导作用。罪刑法定原则作为刑法的一项基本原则，是法治国家刑事立法的共同价值取向。罪刑法定的思想基础是民主主义和尊重人权，日本学者大谷实认为罪刑法定主义的思想基础包括：“第一，以什么作为犯罪，对它科处什么刑罚，应该以国民亲自决定的民主主义的要求为根据。第二，以为了保障基本的人权特别是自由权，必须将犯罪与刑罚事前对国民明确，能够预测自己的行为是否被处罚的人权尊重主义的要求（自由主义的要求）为根据。”[1]对罪刑法定原则思想基础的尊重就必须保障国民的预测可能性，事先向国民明确何种行为构成犯罪，并且要在事先预告的范围和幅度内适用刑罚，同时禁止事后法的适用，禁止溯及既往的要求是罪刑法定的重要内容。随着法治的发展，绝对化的法不溯及既往被逐渐修正，一些有利于被告人的溯及既往逐渐被认可，一般认为是基于以下理由：（1）法不溯及既往原则的理论基础即是出于保障人权，保护犯罪人的合法权益，此时如果法不溯及既往而适用严厉的旧法，反而有悖于罪刑法定原则有利于被告人的根本要求；（2）从功利角度考虑，原来认定的某些行为是犯罪或者是较重罪的旧法被废除后，社会也就不会再从继续适用这些法律中获得更大的收益，继续适用这些法律，缺乏合理的依据。[2]
笔者认为，作为当代刑法基础性原则的罪刑法定原则，其所要体现的实质和根本精神都是有利于被告人，从旧兼从轻的溯及力原则可以说是罪刑法定原则的派生原则，其不仅符合了罪刑法定原则的内容要求，更在一定程度上契合了罪刑法定原则所体现的根本精神。“从旧”表明了对行为时不受处罚的行为，不能适用裁判时的法律给予处罚，而对行为时应受处罚的行为，应按照行为时的法律进行处罚，这体现了对行为人定罪量刑应以行为时有法律明文规定为限的思想，是罪刑法定原则的内容要求；“兼从轻”则表明当适用裁判时法有利于行为人时，则应适用裁判时法，这表明了对行为人定罪量刑时应体现有利于被告人的精神，这也是罪刑法定原则根本精神的要求。因而我国在1997年的《刑法》修订中明确了在溯及力问题上遵循从旧兼从轻的原则。
二、《解释》对从旧兼从轻溯及力原则的体现
制定《刑法修正案》是一项立法活动，它集中体现在对《刑法》的修改和补充上。以往的《刑法修正案》，均是对《刑法》（分则）的修改和补充，涉及到增加或者减少罪名，改变犯罪主体的范围或改变犯罪构成要件行为标准，提高或者降低刑罚，主要都是对罪的成立与否、此罪与彼罪、罪轻罪重作出修改。针对罪的方面在考量刑法修正案的溯及力问题时，主要是结合1997年《刑法》第12条的相关规定，采用从旧兼从轻的原则：[3]（1）1997年《刑法》不认为是犯罪，《刑法修正案》认为是犯罪的，只能适用《刑法修正案》生效以前的《刑法》，《刑法修正案》不具有溯及力。（2）1997年《刑法》认为是犯罪，但《刑法修正案》不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，应当适用《刑法修正案》的规定，即《刑法修正案》具有溯及力。（3）1997年《刑法》和《刑法修正案》都认为是犯罪，并且按照《刑法》第四章第八节的规定应当追诉的，原则上应按1997年《刑法》追究刑事责任。但是，如果1997年《刑法》处罚比《刑法修正案》重的，则适用《刑法修正案》。（4）根据1997年《刑法》已经作出了生效的判决的，该判决继续有效，因为对刑法溯及力问题的讨论仅限于未经审判或者判决尚未确定的行为。
《刑法修正案（八）》公布之后，我国最高人民法院专门出台了《解释》规定修正案的溯及力问题，应该看到，这些规定在很多方面都体现了刑法从旧兼从轻的溯及力原则：
（一）对自首、立功方面的规定
《解释》第5条：“2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前的《刑法》第68条第2款的规定。”《刑法修正案（八）》中将“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定删除，而《解释》中强调适用修正前的《刑法》，正是遵循从旧原则，以行为时的法律作为定罪量刑的依据，同时也符合罪刑法定原则有利于被告人的精神实质。
（二）对坦白（如实供述）的规定
《解释》第4条：“2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，适用修正后《刑法》第67条第3款的规定。”《刑法修正案（八）》在《刑法》第67条中增加一款作为第3款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”应该看到，修正前的《刑法》并未对坦白行为作出从轻处罚的规定，而《解释》实际上是从有利于被告人的角度出发，规定适用修正后较轻的《刑法》，从而使修正后的《刑法》具有溯及力，这显然是从轻适用刑法的体现。
（三）对减刑、假释的规定
《解释》第7条：“2011年4月30日以前犯罪，被判处无期徒刑的罪犯，减刑以后或者假释前实际执行的刑期，适用修正前《刑法》第78条第2款、第81条第1款的规定。”《刑法修正案（八）》中，对减刑后、假释前实际执行的刑期作了相应的上调，管制、拘役、有期徒刑保持不变（不得少于原判刑期的二分之一），而规定被判处无期徒刑的，不能少于十三年，对于死缓依法减为无期徒刑的，减刑后实际执行的刑期不能少于二十五年，而死缓依法减为二十五年有期徒刑的，减刑后实际执行的刑期不得少于二十年。由此分析，《解释》中对减刑后、假释前实际执行的刑期适用刑法修正前的规定，是从旧原则的适用体现，既适用了行为时法，又有利于被告人利益的保护。
（四）对累犯以及严重情节犯罪分子不得假释的规定
《解释》第8条：“2011年4月30日以前犯罪，因具有累犯情节或者系故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪并被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正前《刑法》第81条第2款的规定；2011年4月30日以前犯罪，因其他暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正后《刑法》第81条第2款、第3款的规定”。应该看到，由于修正前后我国的《刑法》对不得假释范围的规定存在一定的不同，因而司法适用中涉及溯及力的问题。
修正前的《刑法》第81条第2款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”而修正后的《刑法》第81条第2款则规定：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”
对比修正前后不得假释的《刑法》规定，我们不难发现，虽然修正前的《刑法》罗列的五个具体犯罪种类少于修正后的《刑法》罗列的八个具体犯罪种类，但是，修正前的《刑法》规定中使用了“等”的字样，以表达列举未尽的其他暴力性犯罪之意。就此而言，我们完全可以认为，修正前《刑法》中有关不得假释的犯罪范围应该大于修正后《刑法》的规定，即修正前《刑法》规定中的“等”字既包括修正后《刑法》新增罗列的三种犯罪，甚至还包括其他暴力犯罪。虽然《解释》中罗列的不得假释的犯罪种类与修正后《刑法》规定的八类具体犯罪一致，但《解释》却规定对这八类犯罪能否假释要适用修正前的《刑法》规定。笔者认为，如前文所述，由于修正前《刑法》中未规定的“放火、投放危险物质、有组织的暴力性犯罪”理应包含在“等”暴力性犯罪的范围之内，因而对于这三类犯罪无论按照修正前抑或修正后的《刑法》，都能得出不得假释的结论。在此情况下，《解释》认为应适用修正前的《刑法》，实际上体现了《刑法》从旧兼从轻溯及力原则中“从旧”的精神，这无疑是完全正确的。
对于《解释》第8条后半部分提及的应适用修正后《刑法》规定的“其他暴力性犯罪”，应如何理解？正如前文笔者指出的，修正前的《刑法》规定中的“等”暴力性犯罪，其含义并非仅限于修正后《刑法》所新增规定的三类犯罪，实际上还包括除这三类犯罪之外的其他一些暴力性犯罪，如故意伤害罪等。也即对于“其他暴力性犯罪”，按照修正前的《刑法》规定，可能不得假释；而按照修正后的《刑法》规定，则可能获得假释。据此，对其他暴力性犯罪的犯罪分子，如果仍然适用修正前的《刑法》，则必然会出现不利于被告人的结论，这显然与罪刑法定原则所要体现的根本精神是相背离的。就此而言，笔者认为，《解释》中有关实施了其他暴力性犯罪的犯罪分子，应适用修正后的《刑法》，从而可以假释的规定，实际上是从有利于被告人的角度出发的，体现了《刑法》从旧兼从轻溯及力原则中“兼从轻”的精神。
三、《解释》对从旧兼从轻溯及力原则的突破
（一）《解释》有关禁止令适用的规定对从旧兼从轻原则的突破
《刑法修正案（八）》在《刑法》第38条中增加一款作为第2款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”这“三个特定”即为此处要讨论的“禁止令”。禁止令的相关规定首次出现在我国《刑法》中，因而关于禁止令的性质、内容以及如何适用等问题都存在较大争议。
《刑法修正案（八）》中禁止令规定首次进入《刑法》，最高人民法院也出台了相关的司法解释，对禁止令的溯及适用问题作出了规定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部为确保禁止令这项新制度得到正确的适用和执行，也于2011年4月28日联合发布了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《规定》），这些法律法规印证了我国的禁止令规定，不同于国外刑法中将其视为附加刑或者保安处分，而有其特殊性。
就性质而言，禁止令并非一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。笔者认为，由于禁止令本身具有一定的附属性和强制性，因而将其理解为一种强制性辅助限制措施显然更为恰当。这种限制措施的目的在于强化对犯罪人的有效监管，预防犯罪人重新犯罪。从立法精神上看，禁止令意在加强对管制犯、缓刑犯的监管，促进犯罪分子的教育矫正，同时有效保护被害人、证人等人员的安全，维护社会正常秩序。
《解释》以及《规定》中均表明对《刑法》修改前实施的行为同样适用禁止令的规定。如此规定是否有违刑法从旧兼从轻的溯及力原则？笔者认为，《解释》的这一规定明显违背刑法的溯及力原则。
理论上或许有观点会认为：禁止令的立法目的在于强化对犯罪分子的有效控制，降低其再犯可能性，是辅助刑罚发挥预防作用的，其本身并非惩罚性质的。既然并非刑罚性质的，那么在讨论适用时自然不需要考虑从旧兼从轻的溯及力原则适用问题。但是，笔者认为，禁止令虽然是对罪犯已经领受的刑罚发挥辅助预防作用，本身不具有罚的性质，但其在客观上仍是对被告人行刑负担的加重。刑法溯及力的适用既包括确定某一行为是否构成犯罪，也包括确定其应判何种刑罚。禁止不利于被告人的溯及既往是罪刑法定原则最重要的延伸，禁止溯及既往的效力往往应包括以下情形：（1）一个行为在实施时不是应受刑事惩罚的，禁止溯及既往要求也不可再将其置于刑罚之下。（2）根据《刑法》可以处以刑罚的行为，禁止溯及既往要求不可对其适用更重的刑罚种类。（3）根据《刑法》可处以刑罚的行为，禁止溯及既往要求不可在同一刑罚种类处罚的范围内加重处罚的程度。禁止令的相关规定是在同一刑罚种类处罚的范围内加重处罚的程度，既然禁止令是对被告人行刑负担的加重，那么在刑法溯及适用时就必须考虑到罪刑法定原则的应有之义，不利于被告人的溯及适用，显然违背罪刑法定的初衷。
学界和实务界或许有观点认为，禁止令对被告人行刑后果的影响是消极的，即只要被告人不违反禁止令的相关规定，那么禁止令对被告人实际执行的刑罚便不存在加重的情形。既然影响并不是一定的，且禁止令的规定首次出现在《刑法》条文中，其性质又是预防辅助功能的措施，不涉及刑罚本身，相较于之前的未规定，当然是无法从旧，所以应当从新，适用修正后的《刑法》规定。笔者认为此观点存在不妥之处，禁止令既然是一种“必要的行为管束”，是配合刑罚起辅助预防作用的强制性限制措施，那么在一定程度上讲，禁止令仍是附加在被告人身上的强制性限制措施，不论其影响的消极与否，其在客观上都形成了对被告人行刑负担的加重。正如前文指出的，我们国家规定的从旧兼从轻的溯及力原则，其宗旨是有利于被告人。既然行为时的《刑法》中并不存在禁止令的规定，而禁止令的适用又必然加重被告人的行刑负担，那么，如果在修正前的《刑法》未作规定的情况下，而适用修正后的《刑法》，就必然会给被告人带来不利的后果。由此可见，《解释》的这一规定与罪刑法定原则是完全相悖的，从而也不符合《刑法》从旧兼从轻的溯及力原则。依笔者之见，由于《刑法》之前对禁止令未作规定，因此，应对行为人优先适用修正前的《刑法》，即对《刑法》修改前实施的行为不应适用禁止令规定。这种理解方才体现从旧兼从轻原则的精神。
（二）《解释》有关限制减刑的规定对从旧兼从轻原则的突破
《解释》的第2条第2款规定，对具有累犯情节，或者故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪的犯罪分子被判处死刑缓期执行后，如认为不能体现罪刑相适应原则的，为罚当其罪，适用修正后的《刑法》第50条第2款规定（即人民法院在宣判具有以上情节的犯罪分子死刑缓期执行的同时，也依法限制其在死缓减为无期徒刑或者二十五年有期徒刑后的减刑）。最高人民法院于2011年4月25日颁布了《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》，明确了人民法院可以在作出死缓判决的同时决定对被告人限制减刑，而被告人对一审人民法院作出的限制减刑判决不服的，可以提出上诉。修正后的《刑法》以及相关的司法解释均表明限制减刑属于刑罚执行中的问题，是一种对被告人加重处罚的情形。
《解释》中规定，“适用修正前《刑法》判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后的《刑法》判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的”则对其限制减刑。该条规定是将被告人在修正案生效之前的行为适用修正后的从严规定进行惩罚，并不体现有利于被告人的刑法基本理念，背离了罪刑法定原则的初衷。《解释》中虽然说是为体现罪刑相适应原则而进行限制减刑的溯及适用，但是仔细分析不难得出，如此规定不仅不能体现罪刑相适应原则，也忽略了罪刑法定原则的应有之义，存在不尽合理之处。
笔者认为，此处《解释》的规定强调了罪刑相适应原则的重要性，但在实际制定刑罚时，必须考虑到每个犯罪人在服刑期间的表现不同，反映出其各自的人身危险性程度消长变化不一，行刑过程本身就是一个进行性的持续体现罪刑相适应原则的过程，但《解释》的此处规定不仅在宣告刑罚之时对被告人加重了刑罚惩罚力度，而且还对被告人整个行刑过程的人身危险性程度作了一个消极的判断，加重了被告人的刑罚负担，其本身也是对罪刑相适应原则的违背。同时也应看到罪刑法定原则的思想基础是民主和人权，而民主和人权观念强调的是《刑法》对公民个人自由的保护。《刑法》的基本职能既包括以国家和社会基本秩序的维护为目的的社会保护功能，也包括了保护犯罪者行使其权利、权益免受国家权利滥用而造成伤害的权利保障机能。刑罚的期限不允许超过罪责的范围，即使在处理、安全或者威慑等各方面的利益表现出有必要考虑更长关押时间的情况下，也是不能得到允许的。[4]
综上所述，笔者认为，虽然禁止令并非一种刑罚执行方式，且其溯及适用对被告人的影响是消极的（被告人被宣告判处禁止令后，只要不违反禁止令的禁止性规定，其消极后果对被告人就是不显著的），但禁止令的禁止性规定在某种程度上已经触犯到了被告人的自由权利，是对被告人行刑负担的一种加重情形。而限制减刑是刑罚的一种执行方式，其对被告人的不利影响是积极的，被告人一旦被限制减刑，无论被告人在刑罚执行过程中有再良好的表现，都只能服从限制减刑的判决，无法缩短规定范围内实际执行的期限，其后果是严重的。正是由于禁止令与限制减刑的规定均对被告人不利，因此，我们不难发现，《解释》的这两个规定本质上都体现了对被告人不利的追溯适用，从而必然会加重被告人的行刑负担或刑罚负担，加重被告人未预期的行刑后果。据此，我们完全有理由认为，《解释》的这两个规定只是侧重了刑法的社会保护功能，而忽视了刑法的个人保障功能，因而是对罪刑法定原则的偏颇理解，不符合现代法治理念的价值取向。
四、对《解释》中跨法适用的溯及力问题分析
《刑法修正案（八）》中对特殊累犯、数罪并罚等制度作了修改，针对此类制度的跨法适用问题，《解释》也作了相应的规定。这些规定是否存在对刑法从旧兼从轻的溯及力原则的突破，学界存在一定的讨论和争议。
（一）特殊累犯的跨法适用问题
《刑法修正案（八）》对累犯的规定作了一定调整，除了增加对未成年人构成累犯的排除性构成规定外，还扩大了特殊累犯的罪质范围，对触犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪以及黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯上述任一类犯罪的，都以累犯论处。我国《刑法》对特殊累犯的罪质规定在修改之前仅限于危害国家安全罪，应该看到，特殊累犯较之于普通累犯，其构成条件更为简化。理论上认为，之所以在普通累犯之外规定特殊累犯，最为根本的原因就是为了实现对特定法益的保护。《刑法》中规定的一些犯罪，由于其自身的特殊性，需要对其再犯时予以严厉打击，如果拘泥于普通累犯的成立条件，势必不能实现对特定法益的保护。更重要的是改革开放以来，我国涌现了许多客观危害较大、犯罪结果容易扩散、复发率较高的犯罪，对于这些犯罪，用普通累犯的成立条件来要求，已远远不能满足打击和预防的现实需要。[5]《刑法修正案（八）》扩大了特殊累犯的成立范围，从原来单一的危害国家安全犯罪扩展为包括危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪在内的罪质规定，从而在一定程度上满足了特殊累犯的制度目的。
《解释》第3条第3款规定，在《刑法》修正前犯危害国家安全罪、恐怖活动罪以及黑社会性质组织犯罪的，在5月1日《刑法修正案》生效后，再犯上述任一罪的，就以累犯论处。由于《刑法》修正前的特殊累犯成立范围仅包括危害国家安全犯罪，《解释》将扩大后的特殊累犯成立条件的适用提前到刑法生效前的行为，即对特殊累犯的跨法问题适用新的法律，这是否有悖于《刑法》的溯及力原则？
另外，累犯是一项重要的量刑制度，一般是指相对于经过了确定裁判的犯罪而言在其后所犯的犯罪，累犯因其无视之前的刑罚而再次犯罪被认为具有较为严重的人身危险性，各国对累犯的规定一般都是从重处罚，因此累犯是一种从重处罚的刑罚制度。对特殊累犯的跨法问题适用修正后的《刑法》，或许会有人质疑这样规定违背了刑法的溯及力原则。况且在《刑法》修正前，被告人犯了恐怖活动犯罪以及黑社会性质组织犯罪的，以当时的法律规定，被告人可以预见到的后果不包括在今后任何时候可能再犯“危害国家安全罪、恐怖活动犯罪以及黑社会性质组织犯罪”就构成特殊累犯，要从重处罚。要求行为人对行为当时未规定的刑罚后果承担责任是违背刑法基本理念的。关于《刑法修正案（八）》时间效力的《解释》如此规定是否是忽视了前罪行为时被告人的预测可能性？
对此问题，笔者的观点是，《解释》中关于特殊累犯的规定并不涉及溯及力的问题，也没有忽视国民预测可能性的要求，理由是：累犯作为一种刑罚制度，侧重的是对后罪的评价，它的从重处罚是对行为人所犯后罪的从重处罚。也即将过去犯罪的情节放到现在的刑法中去评价，其实质仍是侧重对犯后罪者人身危险性的把握。在特殊累犯的判断中，由于前罪实施时《刑法》并没有对其可能构成特殊累犯作出规定，而后罪的实施又发生在修正后的《刑法》已经生效之时，行为人在实施相关行为时，实际应该知道修正后《刑法》的内容。在此情况下实施后罪，行为人是否构成累犯，当然应该以修正后《刑法》的规定作为判断标准。据此，我们完全可以认为，其中并不涉及溯及力问题。而以行为时的法律对行为人的行为作出评价，不仅满足是国民预测可能性要求的体现，而且也与罪刑法定原则的精神相契合。
（二）数罪并罚的跨法适用问题
《刑法修正案（八）》中对我国的刑罚结构作了很多调整，较为突出的特点是生刑提高，死刑减少，其中对有期徒刑数罪并罚的规定作了以下修改：“有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年”，这在一定程度上体现了我国宽严相济的刑事政策。最高人民法院出台的《解释》中以数罪发生的时间前后来划分修正前后的《刑法》适用：对2011年4月30日以前一人犯数罪的适用修正前的《刑法》数罪并罚规定，而对于2011年5月1日前后一个人犯数罪的，只要有一个罪是发生在《刑法》修正后的，一律适用修正后的《刑法》数罪并罚规定。
《解释》中关于数罪并罚问题的规定，笔者认为其实质并不与法不溯及既往的刑法理念相左，也没有在一定程度上加重被告人的刑罚处刑力度，制约了刑法的预测、评价功能，主要基于以下理由：
数罪并罚制度的跨法适用是刑法时间效力规定的体现。在数罪并罚规定的跨法适用问题中，犯罪行为发生在《刑法》修正的前后，但在对被告人进行审判时，因为已有行为是发生在《刑法》修正案生效后的，而审判时对行为的评价，应是综合《刑法》修正前后发生的犯罪行为进行的整体评价，如果统一适用修正前的刑法来评价的话，显然有失对《刑法》修正后发生的行为的考量，不符合法律的时间效力原则。但是有观点提出，如果对行为统一适用修正后的《刑法》来评价考量的话，有可能存在对之前的行为加重评价的问题，笔者对此并不赞同。
数罪并罚的跨法适用并不存在加重评价的问题。《刑法修正案（八）》中有关数罪并罚的规定，改变的是在个罪评价基础上总和刑期的不同而引起的宣告最高刑的可能不同。作为数罪并罚宣告刑基础的总和刑期，是个罪评价结果的叠加，而《刑法》修正前后对个罪的评价仍是适用行为时的法律，对个罪的评价并没有因为适用修正后的数罪并罚规定而有所改变。无论数罪行为是否“跨法”，都不改变行为人对自己行为后果的预期，其数罪无论实施在《刑法》修正前还是后，或者部分在前部分在后，都应接受行为时《刑法》的评价。《刑法修正案（八）》中数罪并罚规定改变的只是数罪并罚可能判处的最高刑期，没有改变具体行为的个罪评价标准，行为人仍将对自己的行为负责。对个罪的评价适用仍是遵循从旧兼从轻的原则，在此基础上形成的总和刑期，适用修正后的《刑法》规定来确定宣告刑的刑期并无不妥，这是综合考量行为发生时间以及《刑法》时间效力的结果，并非对罪刑法定原则规定的突破。
【注释】
[1][日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂1994年版，第62页。
[2]董邦俊：《罪刑法定视野中的刑法时间效力》，载《河北法学》2009年第7期。
[3]黄太云：《刑法修正案和刑法立法解释溯及力问题探析》，载《人民检察》2006年10月。
[4][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学·总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第48页。
[5]苏彩霞：《现行累犯制度的不足及其完善》，载《法学》2002年第4期。
作者 刘宪权 王丽珂
作者单位：华东政法大学
文章来源：《法学杂志》2011年第8期
