【出处】《云南大学学报(法学版)》2002年02期
【摘要】长期以来，由于受“法律虚无主义”和“宜粗不宜细”的影响以及缺乏立法经验等原因，我国法律在制定与实施过程中存在诸多问题，其中，在司法解释和立法解释工作方面存在的问题尤为突出，从一定程度上影响到法律的正确实施。作者结合司法实践，全面回顾并深入分析其产生原因，提出了自己的见解。
【关键词】立法解释；司法解释；裁判文书；判例
【写作年份】2002年


【正文】

　　在回顾我国目前法律解释的现状时，香港城市大学王晨光教授、全国人大常委会法工委陈斯喜副主任作了这样的评价，“我国法律解释存在如下问题：人大常委会很少行使这一职权，立法解释的数量较少，而具体运用的解释则非常活跃。此外立法解释本身而言，不但缺乏对解释机关的组织形式和解释程序的规范，而且在‘立法解释’和‘对法律的补充规定’之间也没有明确的界限”[1]。应当说，这一评价是中肯的，也是尖锐的。它不仅客观上指出了当前在立法解释领域存在的主要问题，而且事实上也提出了立法解释与司法解释的关系不甚协调的问题。因此，从理论与实践的结合上，探讨研究立法解释与司法解释的诸多问题，具有十分重要的意义。

　　一、立法解释与司法解释概述

　　在一个法制国家，由于法律规范总是对复杂的社会现象进行归纳、总结后所作出的一般的抽象的规定，因此，人们对法律规范的真正含义常常会从不同的角度，用不同的思维定势去理解和执行，这样势必就会出现对同一法律规范“见仁见智”的现象，以致产生法律规范在实施中的严肃性和统一性的问题。为了有效地解决这个问题，立法机关根据立法意图对法律规范在适用中的问题进行限制或者扩张解释，以进一步明确其内涵和外延，准确地执行法律。这种解释，就是立法解释。立法解释是指“立法机关对法律规范及概念、术语所作的说明或补充规定。”[2]在这一定义中，把立法机关“对法律规范及概念、术语所作的说明”称之为立法解释是完全正确的，但把对法律规范的“补充规定”也称之为“立法解释”就值得探讨了。因为立法机关对现有的法律进行修改或者补充的决定或者补充规定本身就是一种典型的“立法”而不仅仅是“立法解释”。

　　司法机关及其工作人员在办理诉讼案件时，也会对法律规范的内涵，外延按照自己的理解进行分析和作出判断，这种分析和判断，就是对法律规范适用的一种司法解释。“司法机关对如何适用法律规范所作的解释，是正式解释的一种。在中国，全国人民代表大会授权的最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作如何具体运用法律、法令进行的解释即为司法解释”[3]。

　　在我国，自党的十一届三中全会以来，结束了长期以来无法无天的年代，立法工作逐渐进人了“快车道”，社会主义民主和法制得到了加强，社会主义法律体系已基本形成，尤其是党和国家将“依法治国”这一治理国家的基本方略写进了党的纲领性文件和宪法中，标志着中国法制建设的春天已经到来。然而，由于较长一段时间以来受“法律虚无主义”和立法工作“宜粗不宜细”的影响以及缺乏立法经验等种种原因，我们也不得不承认这样一个现实，国家法律在制定与实施过程中，存在诸多问题。其中，在司法解释和立法解释工作方面存在的问题尤为突出，在一定程度上影响到法律的正确实施。因此，从理论与实践的结合上对立法解释与司法解释的现状进行全面而认真的回顾，并进行理性的法律思考，是十分必要的。

　　二、立法解释的现状

　　如前所述，立法解释是国家立法机关对立法律规范含义的解释，属于有权的法律解释中效力最高的解释。法学界普遍认为，立法解释主要有三种形式：一是法律草案在审议通过，立法机关所作的起草说明或者对法律草案的修改说明，当法律草案通过后，其“说明”也视为一并通过，“说明”中有关适用法律的具体解释也自然就属于立法解释的范畴；二是全国人大常委会对正在施行的法律的有关条款的具体含义等问题所作的解释；三是在国务院、最高人民法院、最高人民检察院对法律规范的行政解释和司法解释出现原则分歧或者对有关法律适用的理解不一致报请全国人大常委会处理时，全国人大常委会所作的立法解释。实践证明，国家最高立法机关对法律规范的具体含义进行立法解释活动在国家的法律实施中居于十分重要的地位。因为“徒法不能自行”，必须要经过司法机关的活动才能有效地发挥作用。但法律规范基于其自身的特点不可能过于具体和明确，因此，在实施过程中就可能出现在理解和适用上的偏差（如农村村、社基层组织人员能否视为“国家工作人员”而成为贪污罪、挪用公款罪的主体等）。此外，由于“最高两院”都是“司法机关”而不是立法机关，它们在各自具体的司法活动中对所适用的法律规范在理解和掌握时难免没有局限性，因此，这时就特别需要相对独立于司法机关之上的立法者自己对立法进行客观公正的解释，只有这样，才能正确、有效地执行法律。

　　建国以后至党的十一届三中全会前，由于受“法律虚无主义”的影响，国家立法工作几乎处于停滞状态，自然也谈不上立法解释。党的十一届三中全会以后，建立和完善法律体系的工作摆上了议事日程，中华人民共和国立法的数量和质量都得到了前所未有的提高。但与此极不相适应的是，立法解释工作长期以来总是一个薄弱环节，有权进行立法解释的机关（全国人民代表大会常务委员会）对法律赋予的权力“有权不用”的问题十分突出。

　　据不完全统计，建国以来真正可以称之为标准的“立法解释”的规范性文件只有如下：

　　一是1996年5月15日八届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于<中华人民共和国国籍法>在香港特别行政区实施的几个问题的解释》；

　　二是1999年6月26日九届全国人大常委会第二十二次会议通过的《关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第22条第4款和第24条第2款第（三）项的解释》；

　　三是2000年4月29日九届全国人大常委会第十五次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第2款的解释》；

　　四是2001年8月31日九届全国人大常委会第23次会议通过的《关于刑法第228条、第342条、第410条的解释》。

　　除此之外，其他虽然被许多法律汇编、法律大全、法律全书收录并称之为“立法解释”而实际上并非立法解释，充其量只能算作“准立法解释”的规范性文件倒有不少。以中国言实出版社1997年4月出版的《中华人民共和国立法行政解释全书》为例，该书在第一卷第一编（立法解释及其他）所刊载的“立法解释与相关解释性文件”中，把这类文件分为三大类：（一）立法解释（1件）；（二）问题解答69件；（三）相关解释性文件14件。其中，真正属于立法解释文件的只有一件，即前述有关国籍法在香港特别行政区实施问题的解答。其他的均不属于严格意义上的立法解释，有的充其量只能视为“准立法解释”。而这83件“问题解答”和“相关解释性文件”，具有如下特点：

　　一是解释（解答）主体十分混乱。既有国家最高立法机关全国人民代表大会常务委员会的工作部门—全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会或者办公厅，又有这些工作部门下属的职能机构，如人大常委会办公厅秘书组、人大常委会法制工作委员会办公室，以及有关职能机构与有关部门（如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等）联合制发的“综合性文件”，还有就有关新的法律法规颁布后“法工委负责人”对有关新闻媒体的“答记者问”。而按照宪法和全国人民代表大会常务委员会1981年制定《关于法律解释工作的决议》的规定，在中国的最高立法机关仅指全国人民代表大会及其常务委员会，能够行使立法解释权的只有全国人民代表大会常务委员会，它的工作部门（如法制工作委员会或者内务司法委员会等）是无权解释宪法和法律的，至于这些工作部门下属的职能机构及其他部门对立法解释更是无权染指。

　　二是解释（解答）内容十分庞杂。在83件“问题解答”和“相关解释性文件”中，从内容上看涉及司法制度30件、刑事6件、民事1件、行政28件、诉讼程序18件等方面，除有一小部分可以视为事实上的“立法解释”（或曰“准立法解释”），如“对《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第十条中的‘数额较大’应如何理解”（1988、4、25法工委对外交部财务司的解答）、“村民小组长能否成为报复陷害罪的主体”（1990、11、13法工委对最高人民检察院研究室的解答）、“如何理解刑法第157条‘拒不执行判决罪”，（1991、2、26对法工委对最高人民法院研究室的解答）、“省人大制定的地方性法规可否由省人大主任会议或省人大法制委员会作出立法解释”（1991、5、30法工委对吉林省人大常委会的解答）外，绝大多数本应属于司法解释或者行政解释的范畴，如“违法排污受到行政处罚后应否缴纳排污费”（1991、5、16法工委对河南省人大常委会的解答）、“超过批准的少量用地可否以罚款取代拆除”（1991、10、4法工委对湖南省人大常委会的解答）、“对公安机关在刑事侦查中扣押的作案工具不服可否提起行政诉讼”（1991、6、19法工委对河北省人大常委会的解答）、“关于各级人大常委会组成人员不宜履行律师职务的通知”（1989、3、11全国人大常委会办公厅与司法部联合行文）、“关于麻风病患者治愈后能否准予结婚问题的复函”（1975、10、8全国人大常委会办公厅秘书组对胜利油田临盘指挥部医院的解答）。

　　三是解释（解答）对象十分广泛：既有权力机关（如地方各级人大常委会），又有司法机关（如最高“两院”），还有行政机关（如铁道部、人事部）、甚至还有企事业单位（如胜利油田临盘指挥部）；在上述机关和企事业单位中，既有中央国家机关，又有省级机关，还有市级机关（如1992、6、15法工委对张家口市人大常委会“一直从事审判工作的工人能否被任命为审判员”的解答）；既有上述中央国家机关或者省级机关本身，也有这些机关的职能部门（如研究室、法工委、内司委），等等。

　　四是解释（解答）发布形式很不规范。笔者查阅了大量的有关法律规范的《法律大全》、《法律全书》、《法律全集》、《法律总览》等极权威性的大型工具书，其分类中绝大多数没有单独的“立法解释”的分类，即使刊载有这类文件的也很不全，如从最高人民法院自1980年至1999年逐年编印出版的《司法手册》，是把这类规范性文件放在“总类”中，我们从“总类”部分查到了全国人大法工委对法律适用的43个问题所作的“法律问答”，而且编者还特别注明“标题系编者所加”，与前述《立法行政司法解释全书》所刊载的69件“问题解答”相差不少。这就不难看出，全国人大法工委在对各地各部门有关法律适用的问题进行解答后基本上没有进行必要的编纂或者整理，甚至也没有必要的发布形式。

　　三、司法解释的现状

　　司法解释可以分解为审判解释和检察解释，分别由最高人民法院和最高人民检察院行使。按照全国人大常委会1981年6月《关于法律解释工作的决议》的规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”；“凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释”。根据立法机关的授权，“两高”在审判、检察工作中，针对具体应用法律、法令的问题，相继制定了大量的司法解释及其他具有司法解释性质的规范性文件（如批复、答复、复函等），这对正确、及时、有效地执行国家的法律、法令，维护社会公共利益，保护公民、法人和其他社会组织的合法权益，促进经济的发展，起到了极其重要的作用，对进一步建立和完善国家立法也起着拾遗补缺、举足轻重的作用，司法解释不仅成为保障法律正确实施的重要手段，而且也成为我国社会主义法律的重要渊源，在我国法律解释体系中居于极其重要的地位。

　　然而，由于种种原因，司法解释工作中也存在不少不容忽视的问题。

　　（一）从司法解释的主体看，司法解释呈“多元化”、“多级制”的趋势

　　一是非司法机关也成了司法解释的主体。按照《决议》的规定，有权制定司法解释的主体只能是最高人民法院和最高人民检察院。可在许多事实上属于司法解释的规范性文件中，其制作主体不仅有最高人民法院和最高人民检察院，而且还有大量的行政机关，如公安部、司法部、财政部、林业部、外交部、卫生部、铁道部中国人民银行，等等。据有关学者统计，1980—1990年期间，最高人民法院共制发刑事司法解释152个，其中有62个是与非司法机关联合制定的，占40％。为什么会出现这种状况，“说穿了是法院的地位和权威性不够”，因为“你如果不和有关部门联合下文，人家就不认你的解释，联合下文无非就是借助这些部门的权威增加司法解释在这些系统执行的权威性。”[4]

　　二是最高人民检察院行使司法解释权似有不当。不错，按照宪法的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，理所当然地有权行使法律监督的权力。但是，基于众所周知的原因，从中国的政治体制和司法体制的现状来看，我国人民检察院主要行使的并不是法律监督权而是对各类犯罪案件代表国家提起公诉的职权。在刑事审判中，人民检察院事实上扮演的是控方即“原告”的角色。正是基于这一特定的“角色”，人们完全有理由认为，如果允许人民检察院行使司法解释权，无异于让“运动员”行使制定竞赛规则甚至充当“裁判”的角色，控辩双方的“法律地位”呈现明显的不“对等”，其控辩式的审判还是否有“公正”可言？！这正如有的学者形容的“这好像一只手拿着起诉书，而另一只手却高举着棒子来威吓你说，按照我制订的司法解释去判”。（同上）尤其是在检察解释与审判解释对有关具体应用法律、法令问题的解释出现不相一致的情况下，人民法院对两个“有权解释”如何适用必然出现“二难”选择的困境。如2000年6月29日经最高人民检察院发布的《全国人民代表大会常务委员会<关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释>的时间效力的批复》规定：“该解释是对刑法第九十三条第二款关于’其他依照法律从事公务的人员‘规定的进一步明确，并不是对刑法的修改。因此，该《解释》的效力适用于修订刑法的施行日期，其溯及力适用修订刑法第十二条的规定。”毫无疑问，“高检”的这一司法解释对人民法院的审判工作就可能存在无所适从的“二难”境地：既然立法解释的效力“适用于修订刑法的施行日期”，也就是说，对《批复》发布之前已经审理终结或者尚未审理终结的案件都适用，那么，对过去没有按照“其他依照法律从事公务的人员”定性处理的案件是不是都应当再依照《批复》重新审理呢？这样，人民法院的审判还有何独立性、稳定性可言？如果不重新审理，“高检”《批复》的法律效力又如何体现？显然，立法机关赋予“高检”的司法解释权是不恰当的。

　　三是司法解释的“一体制”正被“多级制”打破。近年来，最高两院在对许多涉及数额、清节、后果的法律适用问题的司法解释中，特别授权“各省、市、区高级人民法院可以根据本地区经济状况制定具体的数额标准”。以盗窃案件的“数额较大”起点为例，最高两院1998年3月26日在《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中规定构成盗窃犯罪“数额较大”的幅度是“以500—2000元为起点”，同时授权“各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局）可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在上述数额幅度内，共同研究本地区执行的盗窃罪数额较大、数额巨大、数额特别巨大的具体数额标准，并分别报最高人民法院、最高人民检察院、公安部备案”。由于有了最高两院的授权，全国各地掌握的标准就五花八门。

　　（二）从司法解释的内容上看，普遍存在侵入立法领域甚至取代立法的问题

　　在现有的司法解释中，司法解释的内容事实上成了立法解释甚至修改立法的现象绝非个别。尤其是在具有“准立法解释”作用的“一般性解释”中，这类问题更为突出。如最高人民法院有关人民陪审员可以从有关部门“选派”或“指定”的规定明显地与《人民法院组织法》有关人民陪审员必须“选举”产生的规定不符。又如1985年“最高两院”在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中所作的有关“国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员，挪用公款归个人使用，超过六个月不还的，或者挪用公款进行非法活动的，以贪污论处”，明显地与它所解释的1979年刑法有关对贪污、挪用公款罪的规定相冲突。再如最高人民法院在《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中，在对1997年修订的中华人民共和国刑法第263条关于“在公共交通运输工具上抢劫”规定中的“公共交通运输工具”限制解释为“……大中型出租车”，明确地把小型出租车排除在“公共交通运输工具”之外，也似有取代立法解释之嫌。

　　（三）从司法解释的范围看，对正在审理之中的案件所作的司法解释将使“两审终审制”流于形式

　　仅据由全国人大常委会法制工作委员会审定、法律出版社出版发行的《中华人民共和国法律分类总览》（民事法律卷）刊载的有关继承权的31份司法解释文件统计，对人民法院正在审理的具体案件所作的司法解释就有29份，如《最高人民法院关于冯钢百的油画等应如何处理的批复》1987、6、17、《最高人民法院关于孙世界等与孙洪武等房屋继承申诉案的复函》1990、2、5等司法解释文件中，不仅对地方各级人民法院就有关案件审理中的程序问题的请示作出明确答复，而且对案件的实体问题应如何处理的请示也事实上下了划上了“句号”。由于国家最高审判机关都作了“终审判决”，无异于“先定后审”，使法律规定的“控辩式”的审判方式流于形式，也使“两审终审制”的基本诉讼制度形同虚设。

　　（四）从司法解释的效力上看，不稳定甚至相互冲突情形时有可见

　　本来，按照立法机关设立司法解释的初衷来看，就是针对在审判、检察工作中遇到在具体应用法律、法令时不明确的问题所作的解释或解答，因此，司法解释应当有较强的针对性和确定性。然而，有的司法解释恰恰忽视了这个问题，在不少司法解释文件的标题后面都注明是“试行”，如最高人民法院、最高人民检察院于1985年7月18日《关于办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》和最高人民法院1996年有关执行刑事诉讼法若干问题的解释（试行），对于这类带有“试行”性质的司法解释，人们没有理由怀疑其不是司法解释，但正因为它自己标明只是“试行”，致使司法机关及其司法工作人员在处理具体案件时产生困惑，究竟是应当“严格”遵照执行还是可以“参照”执行？似乎这个司法解释是最高两院在没有把握的情况下作出的。不仅如此，两院的有关司法解释还存在内容重复或者相抵触的情况。如对修订后的《中华人民共和国刑法》罪名的规定，在1997年3月14日修订后的《刑法》颁布后至同年10月1日生效之前，最高人民法院和最高人民检察院相继于同年12月发布了有关刑法罪名的司法解释文件，在两院的有关罪名的规定中，人们不难发现二者之间存在惊人的相似：“高法”规定的罪名总数为413个、“高检”规定的罪名为414个，罪名的差异只有一个，即对刑法第397条第2款应否单独定罪（对该条第1款“两高”规定的罪名均为“滥用职权罪、玩忽职守罪”），“高法”规定中没有单独定罪，“高检”规定中将其定为“国家机关工作人员询私舞弊罪”；至于其他的差异也只有三处，且仅仅属于文字表述上的，使人产生“两高”有关对刑法罪名的司法解释有相互抄袭之嫌。

　　（五）从司法解释的程序和形式上看，极不规范的问题突出

　　建国五十年来，最高人民法院一家或与最高人民检察院等部门联合发布的司法解释及其具有司法解释性质的规范性文件高达数千件，可一直没有制定这类规范性文件的程序性规定，直到1997年6月23日才由最高人民法院发布了《关于司法解释的若干规定》。长期以来，在司法实践中，司法解释“解”出多门，审判委员会、审判庭、研究室都在制定和发布司法解释性文件。

　　此外，司法解释发布的形式也极不规范。仅据1981年全国人大常委会《关于法律解释问题的决议》颁布以来的最高两院制定的司法解释的不完全统计，其司法解释的文体就有决定、规定、纪要、解释、意见、通知、批复、答复、复函等近二十余种，甚至有的还以电话、传真、电报等形式制发司法解释性文件的。至于司法解释的名称，虽然按照最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》，司法解释必须经过最高人民法院审判委员会讨论通过，可事实上许多司法解释及其具有司法解释效力的规范性文件并没有经过最高人民法院审判委员会讨论通过，而且在最高人民法院编印的《司法解释全集》中不仅有经过最高人民法院审判委员会讨论通过的司法解释，而且绝大多数是未经审判委员会讨论通过的其他规范性文件。此外，在司法解释发布的形式上，也很不规范，缺少章法。在相当长的一段时期内，司法解释都是以最高人民法院的文件从内部下发或者在机关刊物（如《人民司法》、《司法文件选》）上刊登，直到1985年《最高人民法院公报》创刊后，才有一部分（不是全部）司法解释在《公报》上刊登或者在《法制日报》上发表。

　　（六）许多司法解释名不副实，名曰解释实则规则或细则

　　按理，能够称之为“司法解释”的，应当是指最高两院针对审判、检察工作涉及具体应用法律时发现有不明确、不具体的问题时作出的阐释法律的规范性文件。如在执行《中华人民共和国刑法》的过程中，对刑法有关涉及定罪量刑标准的犯罪数额、犯罪情节、危害后果（结果）的规定所作的解释。可在相当多的司法解释中，虽然名曰司法解释，实则名不副实。如在最高人民法院相继制定的《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》367条、《关于执行中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》320条、《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》98条中，真正可以称之为“司法解释”的条款恐怕不到条文总数的五分之一，绝大多数都只能属于办案规则或者实施细则的范畴。

　　四、存在上述问题的原因

　　（一）立法机关对立法解释工作长期疏于职守，“有权不用”

　　如前所述，建国以来，可以真正称得上是立法解释的只有寥寥的三件，而据有关权威资料记载，建国以后的司法解释文件至少高达数千件、数百万字，这在一个统一的法制国家中显然是极不正常的。以刑事方面的法律解释为例，自1980年1月1日《中华人民共和国刑法》生效施行以来，立法机关相继通过了对刑法的修改或者补充的决定或者补充规定二十余件，而有关刑事方面的立法解释可以说是一片空白，真正能够称之为“刑事立法解释”的，恐怕就只有2000年4月29日第九届全国人大常委会第十五次会议通过并于同日公布的《全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释》。立法机关宁肯不遗余力进行“立法”而不愿意随时对已有的现成的法律在适用中存在的个别问题进行“立法解释”，这种“舍近求远”，用“远水”来解“近渴”作法实在令人难以理解。据了解，国家法律在实施过程并非完全没有需要进行“立法解释”的问题，长期以来，国家有关部门（特别是最高人民法院和最高人民检察院）不断就法律实施过程中存在的诸多无法以行政解释或者司法解释所能解决的问题提请全国人大常委会进行立法解释，遗憾的是，立法机关面对这些问题大都无动于衷。而案件已进人司法程序，办案又有严格的诉讼时限，超审限也是违法，故国家最高司法机关对许多本属立法解释的问题不得不“擅自”进行司法解释。

　　（二）立法机关对司法解释中存在的“越权”现象熟视无睹

　　有关司法解释客观上存在侵入立法领域甚至取代立法的现象，法学理论界早有微词，对此，立法机关不会不知道。可不知何故，立法机关对司法机关的这种“违法”行为表现出极大的耐心，不仅从来没有撤销或者纠正过，甚至在某种程度上还暗示最高司法机关对有关较为敏感的适用法律的问题先搞司法解释进行“试点”后，待条件成熟时再立法，自然，对有关司法解释事实上成了立法解释甚至取代立法的现象就只有熟视无睹。应当说，这在一个统一的法制国家是极不正常的

　　（三）有权制定司法解释的机关“重制定、轻清理”问题

　　建国五十余年来，我国到底制定了多少司法解释？目前有效的司法解释有多少？废止了的司法解释有哪些？恐怕谁也说不清楚，就连最具权威的由最高人民法院研究室组织编印、人民法院出版社出版发行的《中华人民共和国司法解释全集》中也找不到透露这些最基本的数据，而《全集》本身是否就穷尽了所有的司法解释，说也不敢作出肯定的回答。由于“家底”不清，司法实践中针对同一问题因适用不同时期的司法解释或者在司法实践没有坚持“遵循先例”原则而导致人民法院的裁判前后不一、互相矛盾的问题时有所见，从一定程度上影响到执行法律的严肃性和公正性。

　　（四）制定司法解释缺少“章法”和监督机制。一是许多司法解释的制定“无章可循”。最高人民法院在1997年7月1日制定的《关于司法解释工作的若干规定》中虽然对制定司法解释的程序等问题作了规范，但它仅仅限于狭义的“司法解释”，而目前大量存在的是带有司法解释性质的规范性文件同时制约着人民法院的审判工作，而这类“司法解释”的制定似乎是没有“章法”可以遵循的。二是缺乏备案审查制度。长期以来，最高人民法院和最高人民检察院制定的高达数百万的司法解释是否符合法律的规定，有无“违法”或“违宪”现象，有无变相立法或者取代立法的情形，“两院”的司法解释有无原则冲突，同一机关在不同时期就同类问题所制定的司法解释有无抵触，司法解释与行政法规、地方性法规及行政解释是否协调一致，等等，都有待进行深入的研究。对此，学术界早有评价，有待专门机关引起高度重视。

　　五、完善司法解释、强化立法解释的法律思考

　　（一）强化立法解释工作，把立法解释工作作为经常性的立法工作常抓不懈

　　“有法可依”是“有法必依、执法必严、违法必究”的前提和基础。在一个法制国家，在国家的法律体系已基本形成，“依法治国”已经成为治理国家的基本方略情况下，为正确适用法律，立法机关对法律在适用过程中存在的诸多涉及立法本意方面的问题进行限制或者扩张的立法解释至关重要，甚至从某种意义上讲，此时进行的立法解释的重要性和必要性，并不亚于“立法”本身。因此，立法机关对于制定法律和解释法律应当放在同等重要的位置，并作为立法机关的经常性的日常工作。当然，对立法解释工作，无论是由立法机关的哪一个部门承办，但最终仍应以立法机关的名义，用法定的形式发布，并定期在权威的报刊（如全国人民代表大会公报、人民日报）上刊载。立法解释在起草和审议的过程中应当坚持走群众路线，坚持专门机关和专家学者相结合的原则。

　　（二）取消司法解释“多元化”格局、实行司法解释的“一元化”制度

　　有的同志担心，国家太大，经济发展不平衡，案件情况错综复杂，如果全国在定性量刑的问题上搞“一刀切”，显然不符合中国国情，其实，这种担心是没有必要的。首先，在一个统一的法制国家对犯罪和刑罚适用统一的法律是世界各国的通例；其次，在我国已经颁布的《中华人民共和国刑法》对有关犯罪对数额的规定，经过多年来的司法实践证明是符合客观实际的。如刑法第347条规定的“走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的”，应“处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，按照刑法第383条的规定，贪污数额在5000元以上的就构成贪污罪，而无论行为人的级别高低及其发案地的经济发展状况如何，都应当以犯罪论处，这些规定在刑事司法实践中执行的情况很好，谁也不会感到存在是个问题；最后，按照目前司法实践中对立有关涉及数额方面的犯罪分别执行的“国家标准”和“地方标准”，甚至在同一地区还区分城市、农村、牧区、铁路执行不同的“地方标准”，总给人一种全国在定罪和处罚问题上的标准不统一，是“各行其是”的感觉。笔者主张，对涉及财产方面的犯罪，全国应当确定一个统一的标准，如以5000元为限，立法上就明确规定，凡是侵犯他人财产数额达到这一标准的，无论是盗窃、诈骗、抢夺还是敲诈勒索、贪污、挪用、侵占，都执行这一统一标准，只是在确定法定刑幅度时应当区别不同性质的犯罪和危害程度按照“罪刑相适应”的原则，进行区别对待。当然，这涉及另一层面上问题，不宜在此多作论述。

　　（三）制定立法解释和司法解释应当坚持合法原则，在法律授权范围内行使职权

　　应当明确，立法解释和司法解释必须以被解释的法律的立法本意为前提。尤其是司法解释，司法解释的过程乃是寻求立法者的立法意图的过程，司法解释的对象是已经制定颁布的法律而不是司法者（法官）自己设定的规则，司法解释的目的是正确适用法律，使立法意图在司法裁判中得到实现，而不是让司法者（法官）离开法律或者悖离立法本意实现自己的意图。具体地说，一方面，司法解释必须在准确理解现行法律的基础上对其进行正确的阐释，不得在无任何法律依据（包括立法精神）的情况下通过司法解释事实上去创制法律；另一方面，应受法律条文的约束，即要遵循法律条文的字面含义，不得擅自对法条进行限制或者扩张解释。例如，刑法在规定抢劫犯罪及制作、贩卖、运输、走私毒品犯罪时，并未规定构成此类犯罪的起点数额，那么，在司法解释中就不能对此作出必须达到某种数额标准才构成犯罪的“限制”解释，相反，刑法在规定盗窃、诈骗、抢夺犯罪时，明确规定实施这几类行为必须以达到“数额较大”（或者“情节严重”）才构成犯罪，那么，司法解释就可以根据这一立法精神对何为“数额较大”作出正确的解释。

　　（四）强化抽象司法解释，弱化具体司法解释

　　有一种观点认为，“司法解释应当向具体化方向发展，因为司法解释的任务在于使法律规则更为具体、明确，富有针对性，从而有效地运用于案件”，“最高人民法院应尽量减少抽象司法解释的制订”，因为“司法解释越具体、越富有针对性，则越能发挥司法解释应有的作用”。[5]显然，这种观点是将司法解释与上级人民法院在二审或者再审程序中对具体案件所作出的具体裁判混为一谈。如果按照这种观点，法律规定的“两审终审制”都成为没有必要甚至可以取消。笔者主张，司法解释主要应对人民法院在审判工作具体应用法律是遇到的问题进行高度的抽象后，正确地阐释法律，提出具体的解决方案，以宏观地指导地方各级人民法院正确地适用法律，而不应是针对这具体的“个案”超前作出“终审判决”。

　　（五）立法解释和司法解释都应当正式公布和在裁判文书中引用

　　有关立法解释应当在用法定的形式发布并定期在固定的报刊上刊载的理由已如前述。虽然按照“两高”有关制定司法解释必须经过最高人民法院、最高人民检察院审判委员会讨论通过，并在《最高人民法院公报》和《最高人民检察院公报》上公布。然而，由于地方各级人民法院和人民检察院每年办理的数百万件案件中。必然大量存在有关适用法律方面的问题，一旦这些问题反映到“两高”，“两高”的答复也不可能都经过审判委员会或者检察委员会讨论通过，而这些答复意见事实上也都具有司法解释的效力，如许多未经最高人民法院审判委员会讨论通过也没有在《公报》上公布的的复函、意见、纪要、通知等，也都在司法实践中对审判工作起着指导作用。笔者认为，出于司法公开、公正的需要，对凡以最高人民法院名义发布的有关适用法律方面的具有普遍约束力的规范性文件，最高人民法院都应当在一定的范围内公布并要求各级人民法院在作为审判案件依据时都须在裁判文书中公开引用，以增强司法的公开性和透明度，确保司法公正。

　　（六）建立司法解释的备案审查制

　　为了保障司法解释完全符合法律的本意，防止司法机关越权解释或者解释失误，应加强立法机关对司法解释工作的监督。尤其是对那些抽象性的司法解释的制定以及对那些“法无明文规定”的“填补立法空白”的司法解释的制定，或需要立法机关加强对司法解释的自始至终的监督。司法机关在制定这些司法解释时，或应当主动与立法机关取得联系，征求立法机关对某一法律的具体含义的意见，以准确地解释法律，同时，在司法解释出台后，还要主动报请立法机关进行备案审查。立法机关对司法解释进行审查后发现有违反法律或者其他不当之处的情形时，应当予以撤销。并且，立法机关这种撤销违法或者不当司法解释的决定也应当如同立法解释一样在一定范围内公开。




【作者简介】
罗书平（1956-），男，重庆市人，四川省高级人民法院执行局局长，西南财经大学、四川大学、成都理工大学兼职教授，主要从事立法学、刑法学、诉讼法学研究工作。


【注释】
[1]蔡定剑、付静整理：“人大制度二十年发展与改革讨论会综述”（J），中外法学，2000，2，235页。
[2]李伟民《法学辞源》北京，中国工人出版社，1994，310页。
[3]同注[2]，323页
[4]董浩：《司法解释体制：改革与重新定位》（J）．法律适用，2000，7页，20页。
[5]王利民《司法改革研究》（M）．北京，法律出版社，2000，237页。