【出处】《法治研究》2010年第6期
【摘要】民间金融的存在和发展具有其应然合法性和实然合法性。倘若脱离民间金融所生存和发展的具体语境，单纯从国家法一元化视角出发去讨论民间金融的合法或者非法，都是有失偏颇的。从国家法与民间法二元结构体系看，那些在国家法层面被认定为非法的民间金融活动，在民间法层面并不当然丧失其合法性。因此，对民间金融必须立足于国家法与民间法二元结构的分析视角来加以考察，并通过适当的制度选择实现对其发展的规制和引导，而不是不加区别地一律予以打压和限制。
【关键词】民间金融；国家法；民间法；规制
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、“民间金融合法性”命题之探讨

　　（一）“民间金融合法性”命题的不同主张

　　谈到民间金融，人们总是习惯于从国家法的角度对其地位以及发展存废作出评价。在当下中国，人们通常把民间金融称为“地下金融”、黑市金融、非正规金融，等等。这些称谓尽管表述各异，但其中蕴涵的法律意义却相差无几，即把民间金融看作是现行国家法体系所不能包容、需要予以取缔的东西。学术界由于对民间金融内涵理解的差异，自然也导致了在民间金融合法或非法的法律评判问题上认识的不同。有学者直接将民间金融等同于不合法的金融活动，认为民间金融按照活动性质可分为灰色金融和黑色金融。灰色金融一般是指合理不合法的，但对社会有益的金融活动，它们为现行法律所不容，但在不同程度上适应经济发展的需要；黑色金融则指既不合理也不合法的、对社会有害的金融活动，既为现行法律所不容，也不适应经济发展的需要。[1]因此，要实现民间金融的合法化，就必须加强对灰色金融的规范和监管，禁止黑色金融活动，从而使民间金融在法律的约束下公开、规范、有序的发展。而有些学者则不赞同简单地将所有民间金融等同于非法金融的主张，认为民间金融是中性的。所谓的民间金融，它是相对于有组织的金融体系来说的，是政府金融管制之外的、民间自发形成的融资关系。民间金融既不是指地下经济中没有注册的、非法的、无组织的民间资金融通活动，也不单是指有组织的或已经注册了的民间资金融通，而是泛指一切非官方性质的（即不由官方出资或官方经营），非国有制性质的，主要业务发生在个人或非国有制企业之间的各种形式的符合法律规范或道德规范的资金融通活动的总称。当然这一定义自然排除了既不合理也不合法、对社会有害的从事非法洗钱活动的黑色金融。对“民间金融”这样的理解，就使得我们把它当作一个中性的东西，没有正式与非正式、正规与非正规之分，更不是一谈到民间金融就坚决予以否认的问题。[2]除此之外，还有一种较为普遍的观点，认为民间金融既包括部分合法金融活动，也包括部分半合法或不合法的资金融通活动。[3]

　　（二）“民间金融合法性”命题解析

　　我们认为，对“民间金融合法性”命题的解析，必须抛弃传统单一国家法层面的一元化考察视角，立足于“民间金融”所使用的具体语境来加以理解。从民间金融所使用的语境来看，民间金融之所以被称为“民间”，其内含之意即在于突显其非官方性或公权力非直接控制的色彩。世界银行将民间金融界定为没有被中央银行或监管当局所控制的金融活动。国外学者对民间金融已基本达成共识，认为它是没有被中央银行监管当局所控制的金融活动，通常称为Informal finance（非正规金融）[4]。民间金融在我国可谓历史久远，从明末清初的钱庄、票号，到现今依然盛行于民营经济极其活跃的东南沿海地区的民间合会，均为民间金融的发展形态之一。国内学者多数以资金活动是否纳入国家的金融管理体系，或者是否具有监管性为标准对民间金融进行界定。近年来，越来越多的学者将民间金融界定为非正规金融、地下金融、场外金融、隐形金融或体外循环金融。[5]从民间金融使用的语义环境来看，民间金融是相对于国家正规金融体系而言，对正规金融体系以外的非正规金融的统称。这种称呼本身并不涉及该类金融活动本身是合法或非法的法律评价问题。如果一定要对民间金融的合法与非法作个探究，我们认为传统的单一国家法视角依然存在较大问题。因为从单一国家法立场看，属于非法的民间金融活动，如果从国家法与民间法二元结构来看，其在民间法层面并不丧失现实合理性。如此一来，假如承认民间法在一定程度上也是社会应该接受和适用的规范体系的前提下，那些站在国家法立场看属于非法的民间金融活动却有可能在民间法层面并不具有非法性。因此，我们认为，对民间金融不能简单依据单一国家法的视角而笼统谈其地位的合法与非法问题，而应该立足于国家法与民间法二元结构体系，从社会经济实践中寻求具体民间金融行为本身是否具有应然的合法性，而不仅是实然的合法与非法。当国内研究似乎还在为探求民间金融是什么而努力，并且将此视为确立其地位（合法化）的前提的时候，国外研究则仅仅将民间金融视为一种可以产生后果的行为（活动），并认为只有得到法律评价的行为才产生法律后果—肯定与否定，并以此为法律规制的前提，除此之外，民间金融是自由的。由此表明，国内外理论在预设前提、研究目的等方面都存在巨大的差异。[6]然而，正如福柯所言，如果我们怀揣人类对法治社会的理想，就应承认法律虽然可以通过确定地位的差别追求实质正义，但是任何法律评判都离不开对形式正义的满足，由此决定了法律实效来自于对行为的评价，而不是来自于地位的界定。[7]所以，对民间金融的合法性分析，必然包括应然层面的合法性分析和实然层面的合法性分析。

　　二、民间金融的应然合法性与实然合法性

　　（一）民间金融的应然合法性

　　西方有将法与法律二元化的传统，通常用“法”(jus,justice）指称“自然法”、“应然之法”，用“法律”(lex, law)指称“国家法”、“实然之法”。“应然之法”与“实然之法”遂成为法哲学中一对重要的基本范畴。“应然之法”是指从公平、正义、效率等法的本质特征出发法所应呈现出来的本来面目。“实然之法”则是指实践生活中法所实际表现出来的面目。马克思、恩格斯也有类似的表述，他们认为“法”是“自由的无意识的自然规律”，而法律则是“法的表现”。[8]正是基于此，有学者认为“合法性”与“合法律性”是两个不同层面的概念。[9]根据马克思辨证唯物主义和历史唯物主义的世界观，法是社会物质生活条件的表现，“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”[10]真正的法应是“由一定的物质生产方式所产生的利益和需要的表现”，而不是现实生活中体现“单个的个人恣意横行”[11]的法律。因此，从“应然之法”或法的本来面目出发，判断一个事物到底是否具有应然的合法性，不是看它是否符合实践生活中实际存在的法律规范体系，而是应该着眼于它是否真正符合了社会客观实践发展的需要。

　　从民间金融在我国产生和发展的历程来看，它总是和经济社会发展的具体实践密不可分，是社会经济生活发展到一定程度的必然结果，适合了社会客观实践发展的需要。以我国钱庄的产生和发展为例，钱庄之所以能够得以在明清之际兴起，同明清以前我国各代商品经济的萌发以及明清时期商品经济的空前发展密不可分。早在唐代，商品经济已经有了一定的发展。当时，国内外的长途贩运贸易相当频繁，而货币形态却不能适应商业发展的需要。唐朝的法定货币主要是铜钱，一贯铜钱的法定重量是六斤四两。这样一来，如果经常携带大量的铜钱从事异地的货物买卖势必极其不便。而且为了抓住稍纵即逝的商业机会，事先存储一定的金钱，以应某些情况下的商业急需，也有利于商贾在商业竞争中抢占先机。这样在长安、扬州等地就出现专门代人保管财货的柜坊，供商贾事先存储大量金钱，以供商业交易之用。唐朝后期，由于各种原因导致社会上流通的铜钱日益减少。各个州县迫于当地货币的流通需求，多禁止携带铜钱出境。为了处理货币流通中的矛盾，便出现了一种通融的方法—飞钱，即商人到长安，把经商所需的或所得的货币存放在诸道进奏院或者富裕的文武官僚家中，然后取得一种牒券，这种牒券分为两半，一半由寄钱的商人收存，一半由收取钱币的进奏院或私家寄往本道或外地相关机构或人家，商人便可以轻装上路，到了有关地点，合券核对无误，即可如数领取自己的钱款。显然，飞钱具有汇兑的功能。除唐代的柜坊和飞钱外，宋代出现的以盐引、茶引为经营对象的“交引铺”都为明清钱庄的产生奠定了基础。到了明清时期商品经济空前活跃，商业资本相对集中于一批富商大贾手中。同时，广泛存在着的中小商人对于短期商业资本融借需求日益增多。在这种社会经济背景之下，金融的经营活动便进一步活跃起来。大约在明末清初，以货币兑换、放款、存款等为业务的钱庄便兴起了。钱庄的萌芽和兴起都是商品经济发展的产物，这一事实还可以从钱庄的萌芽和兴起无一不是在商业比较繁荣的都市可以直接看出。[12]历史学者在考察上海钱庄时也指出：适合中国传统经济社会环境，是清末民初上海钱庄之所以繁盛的原因。[13]就我国当下地下钱庄的存在和发展而言，其仍然是和经济社会发展的具体环境密切相关的。它是我国目前大量民间资本闲置缺乏合法的商业出路以及中小商业者从正规金融渠道获取融资成本较高之间的矛盾运动的必然结果。已有的民间金融研究文献实际上都遵循了这样的一个基本研究逻辑：正规金融抑制而无法满足部分金融需求，产生金融缺口，从而内生出民间金融。[14]据有关部门估计，浙江省温州地区至少有2000亿元的民间资金，但当地的投资品种单一或投资管理复杂，对一些资本运作能力较差的大多数人来说，地下钱庄是最简单、高效、快捷的选择，这也为地下钱庄的生存和发展提供了资金条件。一些地区个体、私营经济的异常活跃，民营企业数量的增长，规模的扩张，资金需求量增多，为地下钱庄的资金输出提供了动力。[15]

　　（二）民间金融的实然合法性

　　考察民间金融的实然合法性，就是从现实生活中实际存在的法（包括国家法和民间法两个层面）来判断其是否具有合法性。就民间金融在我国的历史发展看，即使立足于单一国家法的视角来看，不管是中央集权的帝制国家，还是正逐步走向民主化、法治化的当代中国，都没有完全抹杀民间金融生存发展的制度空间。也就是说，在实然法层面民间金融也并非具有当然的违法性。从唐代的法律规定看，统治阶级在法律上并不禁止类似于钱庄的柜坊等民间金融形式，只是不允许收取利息。唐僖宗在乾符二年（875年）的一份敕文中专门提到“柜坊入户”，并说在柜坊存钱以便出贷的也有“波斯番人”。[16]但对于“受寄财物，而辄费用者”，[17]则为法律所不许，违者将会被定罪判刑。从我国现行的法律制度看，除《刑法》及其相关的司法解释把一些严重的民间金融活动规定为犯罪而明确予以打击外，[18]至今还没有任何法律或法规明确把一切民间金融规定为非法而予以禁止。[19]就我国比较重要的两部金融法律来看，《商业银行法》只是关于商业银行设立、运营、解散等方面的集中规定，《中国人民银行法》则是明确了中国人民银行的地位和金融管理职能等。从这两部法律也根本无法推导出民间金融一定属于非法的结论。也就是说从我国现行的法律制度体系来看，虽然我国没有在国家法层面对民间金融活动予以明确确认和保障，但也没有一刀切地一律规定为非法。实际上大量的民间金融活动目前只是处于缺乏法律明文规范的模糊状态。按照“法无明文规定不为罪”和“法不禁止便自由”的法律原则，这些民间金融活动仍然有其存在和发展的制度空间。同时，现有的法律体系依然为通过现有规则为这些民间金融活动的存在和发展寻求国家法层面的支持预留了相应的空间。以合会为例，根据私法自治的法治原则，在现行法律体制之下，国家法律和行政法规都没有关于合会禁止性的强制规定，根据《合同法》第2、52、124条的规定，合会可以作为一种无名合同来认定其效力。由于实践中各地的合会形式有所不同，其中以团体性或单线性合会的差别为最，可依据会单的约定以及当地的合会习惯对会首和会员间的权利义务作出认定。对其中的利息约定可比照最高法院审理民间借贷案件的相关规定，即对超出同期银行贷款利息4倍之外的利息不予认定。[20]同时，对于民间金融中普遍存在的做法和规则，亦可以根据《合同法》和《物权法》有关交易习惯适用的规定，将其纳入习惯法的范畴，从而在现有国家法的体系内为其存在和发展寻求到制度支持。如果抛开单纯国家法的一元化视角，从国家法与民间法二元结构体系出发，把民间法也视为可以在实际生活中发挥作用的法的话，那么民间金融的存在和发展似乎更加具有实然的合法性。因为从民间法的立场看，一切具有现实合理性的规则和做法都具有一定的合“法”性。只不过这个“法”不是国家法层面的制定法，而是在实践中能够有效促进商业发展、维护商业运行秩序的“自治法”或“民间法”。因此，国家法视为非法的民间金融，在民间法上并不当然丧失正当性。也就是说国家法不能被视为评价民间金融活动是否合法与正当的唯一依据。在哈耶克看来，被制定法所尊崇的建构理性主义只不过是一种“笼而统之的幻想”，[21]人类的正确认识应当是一种进化论理性主义。人类理性的有限性，决定了其难以保证所设计出来的制定法就能完全适应现实实践的需要。而与之恰恰相反的是，那些在具体实践中进化、演变而逐渐形成和发展起来的习惯和内部规定等自治规则（民间法）才更加容易符合实践的需要，才更加具有内在的正当性和合理性。人类自我设计的法律规则即哈耶克所谓的外部规则不应成为他们存在的正当性评判标准。[22]

　　三、民间金融的规制路径

　　民间金融作为金融活动的一部分，不可避免地会产生一定的金融风险。同时，由于民间金融的隐秘性、非正规性等特点，又使得民间金融更加具有发生金融风险的可能和危险。反对对民间金融不加区分地予以排挤和打压，并不代表对民间金融放任不管而不加以任何规制。我们认为，在国家法与民间法二元结构体系下，可以通过以下现实路径实现对民间金融的规制和引导。

　　（一）国家法对民间金融的认可与规制

　　通过前文的分析，我们知道民间金融的存在和发展具有内在的必然性和现实的合理性。以制定法为中心的国家法体系必须抛弃不合时宜的国家资本垄断金融的思想观念，对民间金融的存在和发展继续予以理性面对。一方面应通过国家制定法来对那些发展成熟的民间金融活动予以认可和规范，以充分发挥民间金融对正规金融的拾遗补缺作用，比如2008年5月银监会与人民银行出台的《关于小额贷款公司试点指导意见》，即是国家立法适应现实需要所作出的重要调整。另一方面应通过完善的制定法健全对严重危害经济发展和安全的地下金融活动予以明确打击，以维护社会和经济的良性发展。经济学家早就注意到，地下经济活动具有逃避或躲避社会现有监督技术的特征，比如不申报或漏报收入、偷税漏税、逃税避税等。[23]目前，由国家法在宏观层面对民间金融作出适当规范，合理有效引导民间资金流向，逐步建立和健全民营金融组织的正常进入和退出机制，实现民间金融的正规化和合法化，也逐渐成为法学界的共识。以合会为例，我国台湾学者孙森彦、林诚二、王甲乙等都曾积极支持对合会进行立法。孙森彦认为：“法务部研究报告曾指出，社会上的民众均认为应加重合会会首之责任，及希望将合会法律化。既然要增订合会之规定，即应重视其团体性，并防止倒会的蔓延。因之法律应保护合会之会员，会首收到会员之会款应交付得标之会员，在未交付前该会款之所有权应属得标之会员所有。同时，关于合会所生法律问题之解决，以实务上判例之见解解决，有其困难存在，所以有明订法律之必要。”林诚二提出：“‘合会’制度系由民间习惯而来，因此，制定相关规定时，应尽量配合、参酌民间之习惯，始较能使一般社会大众接受。”王甲乙认为：“本席赞成民法中增设合会之有关规定，因合会于民间非常盛行，而法律应设明文之规定使之化暗为明而能导入正轨，有法律之规定可以依循，总比没有法律之规定要强。”[24]

　　（二）司法裁判对民间金融规则的接受与遵循

　　对民间金融的接受和保障，不仅体现在立法层面对民间金融的承认和接纳，而且体现在司法裁判中对有关民间金融规则的接受和遵循。进化论理性主义的代表哈耶克一直都对把国家制定法作为裁判正当性的唯一标准提出质疑，同时也不认为制定法就一定具有优先于民间自生自发规则而加以适用的效力。哈耶克认为，“那种认为我们行动的有效性完全或主要依赖于那种我们能够以文字的方式加以陈述并因此而能够构成三段论推理之明确前提的知识的看法，显然与事实不相符合”，法官“所关注的并不是任何权力机构要求人们在一特定情势中所采取的行动，而是私人有‘合法’理由（legitimatereasons）所预期的东西”，“他们所必须裁定的问题，并不是当事人是否遵守了什么人的意志，而是这些当事人的行动是否符合其他当事人合理形成的预期；这些人的预期之所以说是合理形成的，乃是因为它们符合该群体成员的日常行为所依据的惯例”，“在某些情形中，一个法官的所作所为不仅是阐明并适用那些业已稳固确立的惯例，而且还要在人们对业已确立的习俗所要求的东西存有真正疑问的场合、进而在诉讼当事人之间发生诚信纠纷的场合阐明并适用那些业已确立的惯例”。[25]因此，在国家制定法中心主义日益衰弱的情况下，直接产生于经济和社会发展实践的民间法更应受到推崇和关注。这就要求，司法裁判中去判定某一民间金融活动的合法与非法不仅要立足于制定法的规定，而且也要从民间法的视角考察其是否具有内在的合理性。民间金融的市场性决定了其对民间习俗和惯例的依赖，比如契约自由、诚实信用、互助济贫等理念，都对民间金融行为具有重要的约束能力。对那些从民间法的立场出发而具有现实合理性的民间金融规则或做法，可以通过将其纳入惯例的范畴，使其具有在司法裁判中得到遵循和适用的效力。

　　（三）政府监管与行业自律在民间金融发展中的作为

　　在金融自由日益成为时代发展主流的背景下，政府过度干预和抑制民间金融的发展似乎显得有些不合时宜，但这并非意味着政府在民间金融发展中毫无作为。政府应通过适当的措施和手段加强对民间金融的监管。如美国政府为了规范民间金融秩序，就成立了专门的信用社全国管理局（NCUA），并在各州设立了自己的监管机构或专职官员。后来，为了克服各州各自为政所产生的一些监管和制度上的冲突，美国又在1965年采取了加强信息交流和有效监管的措施，各州政府成立了“各州信用社监督专员全国协会”(NASCUS)，并将监管对象扩展至储贷协会或储蓄银行。[26]关于我国政府对民间金融的监管制度和模式，近年来也引起学者的广泛关注。有学者主张尽快在法制框架下，让民间金融浮出水面，采取登记备案的形式、自律管理的方式将民间金融规范起来。例如对属于民间金融部分的合会，一些学者借鉴日本、台湾、印度等国家和地区的经验也提出了设立合会登记的法律制度。如徐国栋在其主编的《绿色民法典草案》中提出合同备案制度，合会合同成立后，须在合同缔结地的中国人民银行备案，但中国人民银行对合会的监管只限于合同备案和业务指导，[27]而不是过多地去干预合会等民间金融的运行。国际金融监管的经验表明，行业自律是金融监管的重要辅助力量。因此，应在做好政府监管的同时，注重发挥行业自律的力量和优势。从我国民间金融的发展历史看，自明清时期钱庄得以兴起时始，政府并没有对钱庄施以过多的监管。钱庄的发展和运营秩序在很大程度上依赖于钱业公所和钱业公会等行业组织功能的发挥。在上海，钱庄的最早同业组织成立于乾隆时期。除上海外，其他地方也均成立有类似的同行组织，但名称上广东、广西等地称为“堂”，湖南多以“公庙”命名。[28]这些同业组织以促进金融流通和交易安全、团结同业、巩固行业信用为宗旨，对于维护当时钱庄的发展乃至整个金融秩序的良性运行发挥了十分重要的作用。因此，规范民间金融的发展，还要求我们在立法上放开对民间自治组织的不合理限制，允许和鼓励组建民间金融自治组织，充分发挥自律性组织在规范民间金融发展中的作用。




【作者简介】
谈萧，单位为广州大学。胡新建，单位为宁波大学。


【注释】
[1]李西平：《民间金融合法化的探讨》，载《当代经济》2007年第1期。
[2]宋爱军：《关于民间金融的界定问题》，载《商情（教育经济研究）》2008年第3期。
[3]左柏云：《民间金融问题研究》，载《金融理论与实践》2001年第5期。
[4]Prabhu Ghate, Informal Finance Some Findings from Asia,Manila; Asian Development Back＆Oxford university press,1992．转引自高晋康：《民间金融法制化的界限与路径选择》，载《中国法学》2008年第4期。
[5]高晋康：《民间金融法制化的界限与路径选择》，载《中国法学》2008年第4期。
[6]同注[5]。
[7][法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘白成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第307页。
[8]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第71～72页。
[9]李学兰：《浙江民间合会的金融风险及其法律规制》，载《三江论坛》2008年第11期。
[10]《马克思恩格斯全集》第2卷，人民出版社1957年版，第82页。
[11]《马克思恩格斯全集》第6卷，人民出版社1961年版，第292页。
[12]陈明光：《钱庄史》，上海文艺出版社1997年版，第5～25页。
[13]郑亦芳：《上海钱庄（1843-1937)—中国传统金融业的蜕变》，台湾中央研究院三民主义研究所丛刊(7)1981年版，第124～125页。
[14]吴胜：《民间金融的存在与发展：一个供给的视角》，载《上海金融学院学报》2008年第3期。
[15]方亦凡：《我国地下钱庄成因的经济学分析》，载《经济师》2009年第4期。
[16]《唐大诏令集》卷七二，商务印书馆1959年版。
[17]《唐律疏议》卷二六《杂律》，中华书局1983年版。
[18]我国《刑法》在其分则第三章第四节专设“破坏金融管理秩序罪”。在总共22条中纯粹和民间金融活动有关的，也只有176条的“非法（变相）吸收公众存款罪”。除此之外，大部分条文均为银行、保险、证券等金融机构及其工作人员犯罪的规定。即使《刑法》明确设定了非法吸收公众存款罪，但在司法实践中是不是对所有的此类民间金融活动都一律依照该罪予以打击依然存在不同认识。为此2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》明确了该罪的追诉标准，即“个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额50万元以上的。’，
[19]1999年2月22日国务院发布了《金融违法行为处罚办法》，但这个行政法规主要是对经过正规程序设立的金融机构的违法行为的处罚作出规定，不涉及任何民间金融问题。
[20]同注[9]。
[21][英]弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第11页。
[22]鲁篱：《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版，第165页。
[23][美]埃德加·L·法伊格：《地下经济学》，郑介甫等译，上海三联书店1993年版，第63~65页。
[24]叶海平、唐清利：《金融安全视角下合会法律规制的综述》，载《天府新论》2009年第1期。
[25]同注[21]，第7、155、157、159、160页。
[26]同注[5]。
[27]徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第698～701页。
[28]同注[12]，第76页。