【出处】《法学评论》2009年第6期
【摘要】我国《刑法》中的正当防卫制度没有专门规定警察的防卫问题，人民警察依法制止和打击犯罪的行为一般不宜适用正当防卫的规定。在发生暴力袭警等严重危及警察人身安全的紧急情况时，警察可以实行自我防卫，这种防卫适用刑法对正当防卫的规定。
【关键词】警察；履行职责；正当化事由；防卫权
【写作年份】2009年


【正文】

　　警察作为一种站在社会矛盾最前沿的职业，决定了警察工作具有荣誉和风险并存的特点。除了在与犯罪行为作斗争过程中可能遭受伤亡之外，抗拒执法、暴力袭警等违法犯罪活动也给警察工作带来诸多风险因素，有些案件直接导致了警务人员重伤、死亡等严重后果。为此，不少观点提出警察应该具有刑法规定的正当防卫权，然而，现实情况却是，由于受到种种因素的制约，即使是当警察自己的人身安全遭到严重暴力侵害时，他们往往也是处于被动挨打的局面，特别是开枪防卫更是倍受争议的事情。实践当中认定警察是否正当防卫的案件更是鲜有耳闻。理论与实践的脱节让我们不能不思考这个问题：警察在执法过程中究竟有无防卫权，这种防卫是否可以归于刑法中的正当防卫？笔者也就这个问题谈谈个人见解。

　　一、我国刑法没有专门规定警察的防卫权

　　我国刑法第20条分三款规定了正当防卫制度，即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对于正当防卫，现行刑法和1979年刑法都没有对警察等特殊职责人员的防卫问题作专门的规定。虽然1997年刑法对原刑法中的正当防卫制度作了很大修改，尤其是增加了对特定犯罪的特别防卫权规定，而且将防卫过当表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，这些实际上都是放宽实施防卫行为的限制。但在“宽”的指导思想下，新刑法也没有就警察等特定职责人员的防卫问题进行单独规定。这一点与紧急避险制度有明显不同。

　　现行《刑法》第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定职责的人。”在这里，紧急避险制度同样也是由三款构成，但其第三款专门规定了“负有特定职责的人”不能适用紧急避险的规定“避免本人危险”。该规定主要是基于如下理由：其一，负有特定职责的人的工作本身具有排险性质，涉及国家和人民的重大利益。如果允许他们避险，这与排险救助工作背道而驰。其二，负有特定职责的人一般经过专门训练，具有与职责有关的专门知识和技能。如果在那时刻，他们不去排险救难，就是在逃避困难，躲避危险，给社会造成重大的损失。与紧急避险不同，正当防卫是要以对不法侵害人直接造成损害的方法制止不法侵害的，而制止不法侵害本就是警察的任务和职责。我国《警察法》第2条规定，人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。第6条规定人民警察依法履行的职责第（一）项就是“预防、制止和侦查违法犯罪活动”。其他相关法律法规都与这样的规定保持一致。这样一来，一方面，警察制止违法犯罪活动本就是其应该依法履行的职责，如果刑法规定的正当防卫制度明确把警察防卫排除在外，那就与《警察法》规定的警察职责明显冲突；另一方面，与紧急避险不同，负有职责的人员抢险救难往往要实施具有危险性的行为，而防卫则具有打击伤害对方的意思，一旦刑法明确肯定警察具有这样的防卫权，加上警察是拥有武器装备的人员，这就极可能增加警察等职务人员滥用武力之机会，这必然与现代社会的控权理念相悖。所以，刑法规定正当防卫制度时，对警察防卫问题无论是采取否定还是肯定的态度，都存在问题，结果就是不如不作专项规定，而把这个问题留给《警察法》以及警察如何使用警械和武器的相关法律法规进行规范。

　　实际上，在国外，多数国家也是没有在刑法中明确规定警察防卫权的。如在英国，保护自己或者他人的人身权利的正当防卫，由普通法调整；保护财产权利的正当防卫，由《1971年刑事损害法》调整；而逮捕或者防卫犯罪的正当防卫由《1967年刑法法案》调整。人们习惯于将最后一种正当防卫称为执法防卫（公防卫）。但是，这种执法防卫并非等同于警察制止犯罪的职务行为。英国《1967年刑法法案》第3条规定：“（助个人可以在防止犯罪或者执行或帮助执行合法逮捕犯罪人、犯罪嫌疑人或不法逃犯的情况下使用合理的暴力。”“(2）在为该第（1)款中的目的而正当使用武力的情况下，该款应取代有关普通法的规定。”[1]显然，该条款中防卫的主体为普通国民，而不是警察等司法工作人员。大陆法系国家一般也没有将警察制止犯罪的行为作为正当防卫处理。法国刑法典没有规定警察防卫，“由警察人员对其追击的坏人实行的暴力行为，其必要性也会发生非常棘手的问题。”[2]德国刑法理论是在正当防卫之外，专门讨论警察等公务人员的职权行为。德国《联邦警察在执行公务员使用直接强制等的法律》、《联邦国防军士兵以及警察使用直接强制等的法律》都规定，警察执行职务时，如果通过其他方法不能实现警务目的，可以对人或者物实施直接强制措施，如体罚、戴手铐、使用警棍、使用高压水枪或者催泪弹等。[3]

　　日本的情况有所不同。日本刑法第35条规定：“依照法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚。”对于警察等公务员依照法令实施的行为，原则上应按照刑法第35条的法令行为处理，而不适用正当防卫的规定。日本《警察官职务执行法》对警察行使有形力的行为，进行了严格限定，解释起来也非常严格。例如，《警察官职务执行法》第2条第1项规定，警察官基于异常的举动及周边的其他情况进行合理的判断，有相当理由认为存在某种犯罪或者将要实施某种犯罪的嫌疑时（如从对方衣兜外触摸可疑物），可以进行职务质问时所能附带行使的有形力。再如，《警察官职务执行法》第5条规定，警察官面对行为人确实将要实施犯罪时，可以实施“制止行为”，但这种制止行为只是暂时性的限制自由的行为，如对身体的短暂拘束、收缴凶器等，其对行为人的损害程度轻于逮捕。《警察官职务执行法》第7条对武器的行使规定了更为严格的要件。武器的行使程序分为“武器的使用”（举起枪支和持枪威慑行为）和“使用武器施害”（如向人开枪）。不过，日本《警察官职务执行法》是专门针对使用枪支的情况规定正当防卫的，如果警察不使用枪支进行防卫时，就有必要援引刑法第36条关于正当防卫的规定加以正当化。另外，在符合《警察官职务执行法》规定的开枪条件的情况下，开枪行为一般作为法令行为处理。作为正当防卫开枪的，几乎都是在警察质问、制止犯罪、逮捕犯人时，遭到犯人的反抗，警察的生命身体受到危险的场合；而为防卫第三者的利益开枪的例子极少。而且，对正当防卫的必要性或相当性的解释也非常严格。[4]可见，日本是少数有限承认警察执行职务行为时可能适用刑法之正当防卫的国家。不过日本法律对这个问题的规定和解释还是比较清楚的。

　　二、警察履行职务的行为不宜适用正当防卫的规定

　　由于我国刑法第20条对正当防卫的规定没有排除警察这一主体，理论界有不少观点就主张警察也有正当防卫权。从理论上讲，不履行职务时作为一般人的警察的确应该享有这一权利（如警察下班回到家门口时遭到歹徒的暴力袭击报复），但作为执行职务的警察，其制止打击违法犯罪的行为如何评价就成为问题。肯定者进一步认为，1983年9月14日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》（以下简称《具体规定》）第1条明确指出，“人民警察在执行职务中的下列场合，必须实行正当防卫，使正在进行不法侵害的行为人丧失侵害能力或者终止侵害行为。”[5]“人民警察采取的正当防卫行为，不负刑事责任。防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。”在这里，《具体规定》的确沿用了1979年刑法对正当防卫的规定，肯定了“人民警察执行职务”中的“正当防卫”。而且在这里，警察是“必须实行正当防卫”，这里的“必须”显然又有刑法正当防卫不能涵盖的含义。笔者认为，《具体规定》中“必须实行”的“正当防卫”与刑法之正当防卫制度存有着实质的差异。

　　首先，“必须”是责任和义务之意。然而刑法第20条则根本没有这个意思。结合上述“正当防卫”针对的七种情形来看，它们都是重大危害公共安全、暴力抗法、袭警、抢夺枪支警械等严重的暴力事件，对这样一些情形实施所谓防卫，实际上就是在依法执行职务，制止和打击犯罪活动，这正是警察必须履行的职责。在刑法理论中，无论是大陆法系国家将正当防卫归为阻却违法性的事由（或称正当化的原因），还是普通法系国家将正当防卫作为一般的辩护理由。正当防卫更倾向为一种权利性的行为，而不具有法律义务的性质。而履行职务行为主要是一种法律义务，如果不履行或者不正确履行职务则是违法的失职行为。显然，将人民警察制止犯罪的行为称为正当防卫，有可能导致其不履行制止犯罪的职责。正是因此，上述规定将正当防卫规定为人民警察“必须实行”的义务。

　　其次，在通常情况下，正当防卫是一种遭到侵害后的反攻击行为，一般会造成不法侵害人的伤亡。而对于人民警察而言，其职务性质决定了其面对不法侵害时，首先应当实施的是警告行为，在不得已的情况下，实施由轻到重的侵害行为。或者说，公民的正当防卫不以补充性（不得已）为要件，而人民警察为制止违法犯罪实施的杀伤行为，应以补充性（不得已）为要件。特别是，就正当防卫而言，即使防卫人事先知道有人会实施不法侵害行为，为防卫进行必要准备，当不法侵害发生时实施防卫行为，这也符合正当防卫的条件。但是，对于人民警察等司法工作人员而言，在事先知道有人会实施不法侵害行为的情况下，应当采取的是预防措施，而不是待他人实施不法侵害时进行所谓正当防卫。[6]

　　再次，法律对于一般公民实施正当防卫所采取的手段没有作任何限定。但对人民警察等司法工作人员而言，面对违法犯罪时，不是都可以使用随身携带的警械与武器的。如果将警察的职务行为适用于正当防卫的规定，容易导致其随时使用警械与武器的后果。人民警察等司法工作人员的职务行为，必须符合严格的必要性与比例性要件。他们执行职务造成违法犯罪人伤亡的条件，比正当防卫造成不法侵害人伤亡的条件严格得多。如果人民警察等司法工作人员在上述“正当防卫”过程中，超过“必要限度”造成不应有的严重后果的，应当定性为不正确履行职责，构成渎职或者滥用职权等犯罪的要依法追究刑事责任。人民警察依法执行职务造成无辜人员伤亡或者财产损失的，应当由其所属机关依照《国家赔偿法》的有关规定进行，即由国家依法承担赔偿或补偿责任；由于制止违法犯罪时执行职务不当，造成不应有的人员伤亡、财产损失，构成犯罪的，依法追究有关责任人员的刑事责任，对受到伤亡或者财产损失的，也应当由国家依法承担赔偿或补偿责任。而正当防卫过当时，则由防卫人个人承担民事责任和刑事责任。将警察执行职务过当的行为认定为一般的防卫过当，同时又由政府来承担赔偿责任，这显然是背离正当防卫原理的。

　　最后，如果肯定《具体规定》的“正当防卫”等同于刑法之正当防卫性质，那刑法第20条第3款规定的特别防卫权的适用就成问题了。

　　根据《警察法》规定，警察是可以依法配备武器、警械的执法者，如果法律允许警察对不法侵害人运用枪支、警械致伤、致死，不慎重考虑制止打击犯罪的手段和力度，更容易导致警察权力的滥用，不利于保障公民的基本人权与合法权益。也正因为如此，我国《警察法》、《枪支管理法》，特别是《警察使用警械和武器条例》对于管理、使用枪支等警械、武器作了非常严格的规定，如其第4条规定，“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”第6条规定，“人民警察使用警械和武器前，应当命令在场无关人员躲避；在场无关人员应当服从人民警察的命令，避免受到伤害或者其他损失。”第7条规定，人民警察遇有规定情形之一，“经警告无效的，可以使用警棍、催泪弹、高压水枪、特种防暴枪等驱逐性、制服性警械”。第9条规定，人民警察判明有相关暴力犯罪行为的紧急情形之一，“经警告无效的，可以使用武器”。另外还规定了“应当立即停止使用武器”的若干种情形。这些规定的宗旨就是要约束警察使用武力，防止警察滥用警械武器，这与警察不能拥有正当防卫的特别防卫权无疑也是一致的。所以，人民警察遇到严重危及人身安全的暴力犯罪时，首先应尽量制服罪犯，从而将罪犯绳之以法，维持法的秩序，而不是动不动就“敢于开枪”和“当场击毙”了事。所以，笔者认为，根据《警察法》等法律法规的规定，我们可以将人民警察等负有特定职责的人员制止打击违法犯罪，维护社会秩序和人民群众人身财产权益的行为作为依法执行职务的行为，其合法性不容置疑，而一般不宜适用刑法中具有特定含义的正当防卫的规定。

　　三、暴力袭警与警察的自卫权问题

　　从多种理论观点来看，倡导警察防卫权者还有一个主要理由，那就是近年来暴力袭警问题导致警方人员伤亡严重，希望借助正当防卫制度探索治理袭警行为。的确，在我国社会转型时期，各种社会矛盾突出，人民警察所承受的职业风险和越来越大，如果警察无法得到应有的保护，国家法制的权威也会大打折扣，社会的安全、秩序和公平正义会丧失最基本的保护力量。毫无疑问，暴力袭警破坏的是法治国家的执法环境，最终损害的是人民群众的安危、自由和利益。最近几年来发生的群体性事件也证明了这一点。在这些事件中，警察遭受了重大伤亡，群众的利益也同时会遭受重大的损害。应对这些事件时人民警察如何发挥平息纷争、制止和打击犯罪的作用，是很值得研究的问题。

　　从实践来看，面对严重的暴力袭警行为，警察一味的忍让反而会使违法犯罪者的气焰更加嚣张，不仅达不到保护人民群众合法利益，维护社会秩序的目的，反而可能造成更大损失和伤亡。人民警察如何依法运用法律赋予的职权采取必要的保护手段显得尤为重要。鉴于治理袭警问题的复杂性，在此仅仅探讨暴力袭警时警察的防卫问题。[7]

　　笔者认为，如果说刑法规定的正当防卫制度没有排除警察等相关职责人员的防卫权，那就是仅限于警察享有必要的自卫权。警察自卫权虽然也属于其履行职务过程中的职责行为，但它可以属于正当防卫的性质，从而作为正当化事由，不受法律的追究。不过，由于警察自卫是通过对袭警人实施人身打击的手段来达到制止暴力袭警行为继续进行的目的，是特别紧急情况下的一种自然的本能性防卫。考虑到警察可以拥有警械、武器，这种防卫如果实施不当，不但会给他人造成不应有的损害，而且会造成严重的社会影响，甚至损害警民关系，激化社会矛盾。因此，警察自卫必须遵守严格的条件：

　　（一）警察自卫的目的是防止警方人员不必要的伤亡，维护国家法制权威。暴力袭警，直接侵害的是警察的人身权利，间接侵害的则是公安机关的整体执法权威和国家法律的尊严。当警察都能被随便殴打，甚至公然挑衅时，国家的权力、社会的稳定必然难以维护。在一些暴力袭警案件中，被打掉的是警帽，被撕破的是警服，被殴打的是警察身体，但被亵读的却是神圣的国家公权及法律权威。因此，警察在遭遇暴力侵袭时，应果断地行使现场处置权，在暴力袭警造成紧迫危害时可以正当行使自己的防卫权。不过，对人民警察来说，防卫暴力袭警不仅是他们的权利，也是一种责任。他们毕竟是在依法履行职责之中，防卫成为其履行职责的一个组成部分了。

　　（二）警察自卫的前提条件是必须发生了情况紧急的暴力袭警行为。暴力袭警必须是已经发生，而且是状态非常紧急。这也是正当防卫所要求的不法侵害应该具有紧迫性。由于警察职业的特殊性，对警察的辱骂、拉扯、推操等阻碍执行公务的行为，不构成需要防卫的紧迫的不法侵害。只有当暴力袭警行为已经发生，而且侵害程度强烈，危险性很大，警察的人身权利已经面临严重威胁时，警察才可以进行必要的防卫。在这个意义上，警察防卫比一般的正当防卫更加具有被迫性，它是正当防卫制度中的一个极其特殊的部分。

　　（三）警察自卫的时间条件是在依法执行职务的过程中，从暴力袭警正在进行时开始，到袭警行为已经结束或袭警人确已自动中止侵害，已经被制伏或者丧失继续侵害能力时为止。一般认为，“执行职务中”，就是在奉命执行任务期间。而下班以后，休假期间，是不是就不是在“执行职务中”呢？对此，公安部于1994年5月18日印发的《人民警察警容风纪管理和纠察办法》规定：“人民警察着装在街道或公共场所视为执行勤务，遇有治安案件、刑事案件、灾害事故等，必须履行职责，及时处理或迅速报告附近公安机关。”后来《警察法》第19条明确指出：“人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。”因此，警察是否在“执行职务中”取决于其是否在履行职责，人民警察实行正当防卫的义务也取决于其是否在履行职责，不应当因为是否在工作期间，或是否着装而存在或灭失。必须指出，如果警察没有执行职务，而是作为一个普通民众，遇到暴力袭击（如回家途中遭遇抢劫等）时，其直接实施反击犯罪的行为，就是一般的正当防卫，与我们所言的警察防卫权不是一回事。而且。笔者认为，这个时候，即使该警察亮明身份，而犯罪分子还是继续对其实施抢劫犯罪的，警察也不是执行职务，可以实施正当防卫。

　　最后，需要重点说明的是警察自卫的手段和限度问题。总的来讲，应当结合事发当时的情境、双方力量对比，综合考虑采用什么样的防卫手段与力度，给侵害人造成什么样的损害为宜。这里的焦点主要是要解决警察如何使用警械武器（如枪支）进行防卫的问题。

　　其一，对暴力袭警行为警察进行防卫的手段有严格限制。《人民警察使用武器和警械的规定》对于可以使用武器的条件有明确规定，该《条例》中第9条第10项规定，判明有“以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或者暴力袭击人民警察，危及人民警察生命安全的”紧急情形，人民警察“经警告无效的，可以使用武器。”这里的“以暴力方法抗拒或者阻碍”、“暴力袭击”、“危及人民警察生命安全的”，就是严格的限制。

　　其二，如果能采用较缓和的手段达到效果，就不能够采用更激烈的手段实行防卫。《人民警察使用武器和警械的规定》第4条指出，人民警察“对犯罪分子开枪时，除遇到特别紧迫的情况外，应当先进行口头警告或鸣枪，犯罪分子一有畏服表示，应当立即停止射击”，第6条规定“人民警察在使用警棍制止犯罪行为时，应当以制服对方为限度。当对方的犯罪行为得到制止时，就即停止使用”。《公安部关于执行＜人民警察使用武器和警械的规定应注意几个问题的通知＞》（以下简称《通知》）第1条规定“采取正当防卫时，只要使用警棍能够制服犯罪分子的，就不要使用武器。”第3条规定“使用警棍制止犯罪行为时，也应避免造成不应有的致命伤害。”

　　其三，要最大限度地保护人民群众的利益，不能为了制服袭警者而置其他人的利益于不顾，造成他人更严重的损害。如上述《通知》中第2条规定，“可以使用枪支的情形，如果发生在繁华街道、群众聚集场所、存放易燃易爆危险物品的地方，不宜开枪射击，应使用警棍等其它警械制止犯罪行为。”所以，对警察防卫权的理解不能仅仅从警察自身的安全和利益着想，而忽视相对一方的权利以及社会和群众的整体利益。“在某种意义上警察的防卫权受到更加严格的限制，原因在于他们本来拥有强大的国家权力，一旦这种权力找到借口，偏离了正义的轨道，与一般的违法犯罪相比，可能造成更严重的危害。比如，在警察防卫时，如何正确判断自己遇到了生命危险、如何有效地避免伤及无辜群众，这都是必须加以考虑的。”[8]




【作者简介】
张正新，单位为湖北省政法委员会。


【注释】
[1][英]史密斯·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第290-293页。
[2][法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第360页。
[3]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学导论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第111页。
[4]参见张明楷：《论作为犯罪阻却事由的职务行为》，载《北方法学》2007年第1期。
[5]这些情形是：（一）暴力劫持或控制飞机、船舰、火车、电车、汽车等交通工具，危害公共安全时；（二）驾驶交通工具蓄意危害公共安全时；（三）正在实施纵火、爆炸、凶杀、抢劫以及其他严重危害公共安全、人身安全和财产安全的行为时；（四）人民警察保卫的特定对象、目标受到暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时；（五）执行收容、拘留、逮捕、审讯、押解人犯和追捕逃犯，遇有以暴力抗拒、抢夺武器、行凶等非常情况时；（六）聚众劫狱或看守所、拘役所、拘留所、监狱和劳改、劳教场所的被监管人员暴动、行凶、抢夺武器时；（七）人民警察遭到暴力侵袭，或佩带的枪支、警械被抢夺时。
[6]参见张明楷：《论作为犯罪阻却事由的职务行为》，载《北方法学》2007年第1期。
[7]如有些观点从完善立法角度提出治理打击袭警行为，刑法需要设立袭警罪。
[8]参见金泽刚：《警察防卫的观念误区》，载2002年6月7日《人民法院报》。