【出处】《中国法学》2011年第6期
【摘要】在财产权保护中，动用刑法需要以存在实质上的财产损害为前提，其中的侵害对象需要具有经济价值（也包括主观上的情感价值）；而不管是诈骗罪还是盗窃罪，在有无财产损害问题上都要采取整体财产说来判断。单纯为了维持财产秩序不足以动用刑法。而刑法介入财产权的保护与否也无需完全依赖于民法的判断，因为民法和刑法的评价存在不同。同时，平等保护原则对于财产权的刑法保护具有重要的指引作用。刑法介入财产权的保护既要慎重又要积极，不能借口刑法的最后手段性和补充性而矮化刑法在财产权保护中的定位和功能。
【关键词】财产损害；整体财产；维持秩序；平等保护；谦抑性；补充性
【写作年份】2011年


【正文】

　　对于国家的立法者和司法者来说，刑法制定和刑罚权的发动应该为国民、特别是普通公民的财产保护发挥重要作用，使他们能够分享国家富强、繁荣的文明成果，真正体现社会和谐。同时，在当下市场经济初兴、风险与机遇并存的时代，尽管一个正常的理性人应该为自己的行为承担风险，但国家、社会和法律也不能将一切风险及由此产生的不利后果都交由个人承担。因为在财产权[1]保护问题上采取何种立场，“不是一个简单的刑法解释技巧和解释结论选择问题，而是一个必须结合刑法与民法的功能分工以及当代中国法治语境下刑法谦抑的考量才能予以正确解读的政策性选择问题”。[2]尽管财产权的刑法保护由来已久，但立足于当下中国错综复杂的特殊现实环境，探讨在此种境况下，刑事立法者规定财产犯罪、特别是刑事司法者认定财产犯罪时应着重考量哪些要素，并对之予以归纳、总结和反思颇有必要。

　　一、刑法介入财产权保护的前提

　　刑法的介入需要以成立犯罪为前提，而犯罪的本质是法益侵害。因此，刑法介入财产权的保护应以存在实质上的财产损害为前提。对此需要强调以下几点：

　　（一）财产犯罪的对象必须具有经济价值

　　财产犯罪的侵害对象是否必须具有经济价值？在我国，由于侵犯财产罪的对象被规定为“财物”，并且“数额较大”是大多数财产犯罪的人罪条件，因而通常认为，不具经济价值的物品不能成为财产犯罪的对象。不过，我国刑法的盗窃罪中也有“多次盗窃”构成犯罪或者“有其他严重情节”而适用盗窃罪加重法定刑的规定。那么，多次窃取他人无经济价值的特定物品、给他人造成严重精神负担的（比如窃取了被害人珍藏的已故母亲存世的唯一照片，导致被害人极度精神痛苦），能否以上述理由肯定盗窃罪的成立？这个问题的关键并非是否达到“数额较大”，而在于这样的特有“物品”本身能否被称为“财物”。财物之所以区别于一般物品，就在于其具有财产价值。在解释论上，更容易通过对是否具有经济价值采客观标准而否定前述相应行为构成财产罪；但对被害人而言，这样的特殊物品比几千元的财物要贵重得多，无罪的结论会造成相应行为人的合法权益无从得到刑法的有效保护。因此，将客观上不具有经济价值但对所有人、占有人具有情感价值的特殊物品解释为“财物”是可以考虑的，而且这也不能说就超出了“财物”一词的含义[3]。“只有主观上与客观上都完全没有价值的东西，才不是刑法上的财物”[4]。

　　再有，QQ号码等能否成为财产罪的对象？在电气、煤气等被评价为“财物”、偷电等被无争议地认为构成盗窃罪的背景之下，“财物”概念并不限于固体物（甚至也不限于有体物），所以，笔者认为，只要是具有经济价值的物品，不论其存在形态如何，均可以被评价为“财物”。QQ号码由于具有稀缺性，能够为人力所控制，并且可能用于买卖、以金钱来折算，所以是有经济价值的，因此就可能被评价为财物[5]。此外，“财产性利益”能否成为侵害对象？顾名思义，“财产性利益”是财物之外的有财产价值或曰经济价值的利益。取得财产性利益主要有使对方负担债务、使自己免除或者延期履行债务以及接受对方提供的劳务等途径。在中国，立法没有像日本刑法那样明确区分财物罪与利得罪[6]，财产犯罪的对象也只规定为“财物”，那么对于“财产性利益”的侵害能否构成相应犯罪就需要借助于刑法的解释。物化的“财物”之外的其他形态的财产权同样需要动用刑法予以保护，于是，在司法上就可以通过对“财物”概念作扩大解释（认为“物化”的“财物”是刑法中“财物”概念的核心含义，而其他形态的财产权载体则是“财物”概念的边缘含义，仍未超出该概念的语义外延，未超出一般国民的预测可能性）而将财产性利益等纳入到刑法的保护范围[7]。这样的解释一方面可以说是使用了扩大解释的方法，另一方面也可谓是坚持了客观解释的立场，总体上是值得肯定的。扩展开来说，任何有形或者无形的具有经济价值的物品，只要未被单独评价（著作权等无形资产由于有刑法的另外规制，所以对此等资产的侵害不适用财产犯罪的评级序列），就都可能被解释为“财物”而纳入财产犯罪的对象。不过，“财务”概念的语义外延之边界何在、是否所有的“财产性利益”都能被解释为“财物”仍是个问题，从法律适用的安定性角度出发，将财产犯罪的对象明确区分为“财物”和“财产性利益”或许是立法的一个方向。

　　此外，必须要明确，说“财产犯罪的对象必须具有经济价值”是就犯罪既遂而言的，并不意味着客观上不法取得了不具有经济价值的物品时一概属于无罪。比如，看到他人提包里装有大量现金而心生邪念、在将该提包窃为己有后才发觉实际是假钞，但此时若将违法性的本质理解为行为无价值时自不必说，即便将其理解为结果无价值，只要是认为法益侵害的危险性（而不是单纯的实害本身）也属结果无价值，那么就会认为这样的场合成立盗窃未遂。所以，意图非法取得数额较大的财物，客观上也具有侵害财产法益的危险性，而只是偶然取得了无经济价值的物品（或者是未取得任何物品）的，仍有成立财产犯之未遂的可能，至于实践中是否会受处罚则是另一回事。

　　（二）财产损害的实质判断采取整体财产说

　　学界一般认可诈骗罪的客观构造是欺诈行为→认识错误→处分财产→财产损害，即诈骗罪的既遂需要对方遭受财产损害。问题是，是否任何违背物主主观意愿，由欺骗引起的财产转移都属于诈骗罪既遂所必备的财产损害？例如，被害人想买张大千的画作，而行为人故意将等值的齐白石画作说成是张大千的，而将其卖给被害人的，能否认定为存在财产损害从而成立诈骗罪？在德国，盗窃罪是针对所有权的犯罪，只要取得了对象物即告成立；而诈骗罪是针对整体财产的犯罪，要以财产损害的发生为要件[8]，理论上也认为，诈骗罪是针对被害人“净财富”（net wealth）[9]所实施的犯罪。而在日本，并未将诈骗罪规定为针对整体财产的犯罪，而是与盗窃罪一样规定为基本的取得罪，因此，类似案件是否构成诈骗就存在着整体财产减少说和个别财产减少说间的对立。按照这样的概念区分，德国是在立法上认可了整体财产减少说并为学说所支持。据此，如果被害人“净财富”没有受损，就没有刑事责任。这意味着仅仅干扰了被害人的商业自治不足以构成诈骗罪。这一重要原则以否定式表述为，刑法不保护以自认为适当的方式处置自己财产的自由。[10]而与此相对，普通法可谓是实实在在地保护这种自由、或者说是保护商业自治权的，这是普通法的宗旨之一。[11]这也可以说是采取了个别财产减少说的思路。

　　实际上，以上问题涉及到财产处分自由是否属于财产法益的内容之一的问题。如果结论是肯定的，则对财产处分自由的侵害亦是侵害了本罪的法益，从而应该构成诈骗罪，那就会倾向于英美的实践[12]。而笔者则认为，财产处分的自由不宜理解为财产权本身的内容或者是诈骗罪的保护法益，所以，虽有欺骗行为，但支付了物有所值的商品或对价时不应认定为诈骗罪，这既是刑法谦抑原则之下的结论，也有助于促进市场经济本身的自律和健康发展。确实，如果在市场经济的发达阶段，就应该将是否实现了实体上的商业正义的判断交给市场本身，而刑法则要为商业自治权提供充分的保障；但在市场经济才刚刚起步、尚欠发达的阶段，如果放弃实体性判断在诈骗罪等认定中的限缩作用，而将之归结于市场的自律，不但会导致在依然缺乏起码诚信的中国诈骗类犯罪的处罚范围过宽，而且也无益于市场经济向正常的轨道发展。因此，在中国现阶段，坚持被害人的“净财富”是否受到了损失的实体判断，将是否存在整体上的财产损害作为诈骗罪既遂与否的标志，是务实的态度。

　　不过，这里还涉及一个“净财富”也就是“整体财产损害”如何计算的问题。应该说，对于“净财富”的分析，必须在“经济现实”而非法律的权利义务的基础上得以深入进行。“如果考虑购买者（消费者）民法上的权利，诈骗交易不太可能影响到被害人的净财富，因为他们可以主张退货和要求被害人赔偿。仅仅考虑被害人法律上的权利，将忽视为弥补诈骗损失和主张法律权利的开销。”[13]可以肯定，“在民事上存在着通过被害人保护或者第三人保护的制度而能回避损害的方法时，这并不能成为否定财产犯成立的根据。”[14]在民法上诈骗的被害人虽能取消意思表示，也不会说在刑法上就不成立诈骗罪了。可见，在私法上通过旨在保护被害人或者保护第三人的制度获得弥补，并不意味着没有发生刑法上的财产损害。在此，虽然肯定了被害人获得了通过民法与刑法的“双重法律保护”，但如果否定了财产犯成立的话，被害人的保护就会遭到决定性的抹杀。

　　在主张“是否存在财产损害需要按照整体财产做实质判断”时，需要明确其适用范围，即这样的论断是仅适用于诈骗罪以及敲诈勒索罪等交付型犯罪，还是也可以适用于盗窃罪等夺取型犯罪[15]？例如，看到他人办公室中自己所需的高价外文书而偷偷拿走并原价留下书款，或者是看到他人新买的高档手机心生喜欢而偷偷拿走并按市价留下价款的，是否构成盗窃罪？从理论上讲，上述行为仍然侵犯了他人对财物本身的占有权以及所有权中的使用、收益、处分等权能，从而也就侵犯了所有权的整体，不管是将盗窃罪的法益理解为本权说还是占有说，这样的行为都可能构成犯罪。但是，这可能导致盗窃罪的处罚范围过宽。我国刑法关于财产犯罪的成立条件要严于德日等国，刑法适用解释也应按照限制处罚范围的政策思想，严格界定盗窃罪的成立范围。因此，需要对以上的本权说或者是占有说做实质性的限定，因为只有侵犯了本权或者是占有而致使他人受到了实质上的财产损害的，才能成立相应犯罪，并根据损害的情况计算犯罪数额；只是是否造成财产损害需要以行为完成之后为判断标准，而不能以案件处理时为标准，否则，在行为人控制财物之后又马上将原物送回的就会被认为不存在财产损害，但这不符合理论上的通说。之所以盗窃的同时留下对价的不成立犯罪而盗窃控制财物后马上返还原物的却成立犯罪，是因为前述的行为实际上不具有非法占有的目的，而后者则存在非法占有目的。所以，在认为此种主观上的“非法占有目的”属于主观违法要素的前提下，就可以认为后者的危险性要重于前者，从而就有动用刑法的必要。所以，偷走他人财物而留下对价的行为就不同于既遂之后返还财物的行为，其应该以“被害人的整体财产并无损失”为理由否认盗窃罪的成立。这与前述诈骗罪的“整体财产说”的立场是一致的。也就是说，在我国，不单是诈骗罪等交付型罪要求财产损害，盗窃罪等夺取型罪也同样需要财产损害。而在是否存在财产损害的判断上要坚持实质性的标准，采纳整体财产说。

　　（三）被害人同意对实质财产损害判断的影响

　　在存在真实的被害人同意时，并无实质性的财产损害。如经被害人同意而毁坏了其财物的，不构成故意毁坏财物罪；被害人知道行为人在行骗，却仍基于怜悯或者基于其他原因而给予其财物的，充其量仅成立诈骗未遂；问题是，存在形式上的被害人同意场合的处理。比如著名的“托普洛斯基案”。托氏想从一家包装公司偷一些肉制品，遂找该公司一名新职员杜兰合作，因为杜欠他的钱。杜向公司经理报告了托氏的犯罪意图，经理指示杜假意合作，并与托氏密切接触。他们让杜把4箱肉放在厂房的装卸台上，托氏冒充卖肉的客户，开着自己的货车来到现场，像其他客户一样，将箱子装上货车后开走。尽管装卸处主管显然不知道这是一个圈套，但公司经理却一直在监控。托氏将货车开走后不久就被捕。[16]在此案中，能否以盗窃罪或盗窃未遂追究犯罪嫌疑人的刑事责任？在笔者看来，尽管嫌疑人本身具有人身危险性，但既然被害人的财产并未受到现实的侵害，甚至没有被现实侵害的危险，那么就不能认定行为人构成盗窃罪。这时，就需要对财产权侵害做出实质性的评价，不能简单地用被害人同意来否定定罪，而必须通过实质判断法益侵害即财产损害的有无及其危险性来确定刑法介入的必要性。

　　不过，主张存在形式上的被害人同意时不成立财产罪（至少是既遂）是有条件的，即被害人所作出的同意不存在认识错误。如被害人因受欺骗等导致认识错误而做出同意，则该同意存在瑕疵，此时的财产转移仍应被评价为财产损害，相应的行为仍可能构成犯罪。

　　二、刑法介入财产权保护的平衡基点

　　刑法介入财产权保护，除了必须具备实质上的财产损害，还需在“维持秩序”与“依赖民法”之间寻求平衡。

　　（一）单纯以维持财产秩序为理由不足以动用刑法

　　检讨是否成立财产犯罪时，如何定位民事实体法所预定的权利关系是个问题。在此，存在着这样的思考范式：否定是否成立犯罪要从属于民事实体法上的权利关系，只要为了确立、保护能够支配民事关系的规则或秩序，就肯定财产犯罪的成立。彻底贯彻这一思想的解释论立场可称为“秩序维持模式”。评论者认为，秩序维持模式“很可能会导致本该是为了财产保护而发动的财产犯处罚规定，变成是为了抑制一般的违法行为而使用，具有将处罚根据从财产保护抽象化、稀薄化为某种公益的保护或者是纯然的秩序维持这样的危险。”[17]对此特别成为问题的是，能否以侵害了民法上不受保护的经济上的利益为理由而肯定财产犯的成立？日本有地方法院的判决认为，“即便是在被害人不存在民事上值得法律保护之利益的场合，若是容忍通过不法的手段而扰乱财产法秩序的行为的话，结果就是，使得私人的财产上的正当的权利、利益之实现也变为不可能，因此，免除清偿通过暴利行为所形成之债务这一利益，也应该理解为属于强盗利得罪的客体”[18]。这样的判决可以说正是采纳了秩序维持模式的立场。

　　财产犯的成立以存在实质上的法益侵害为前提，而法益顾名思义为法律所保护的利益，不存在对法律所保护之财产利益的侵害时，当然就因欠缺法益侵害而不满足财产犯成立的前提。因此，单纯以维持财产秩序为理由并不足以动用刑法，这种立场也得到了我国刑事立法的肯定。刑法典第 238条第3款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的相关规定处罚；而相关司法解释则明确规定，这里的债务也包括“赌债、高利贷等法律不予保护的债务”。在此可以明显看出，在财产犯成立问题上，立法及司法解释明显没有采纳“秩序维持说”。因为要采纳“秩序维持说”，就是认可了即便不存在值得法律保护的财产法益，为了单纯的财产法秩序也能成立财产犯，那么，为索取赌债、高利贷等场合而非法拘禁他人的，就应该是成立侵害双重法益的绑架罪。既然立法和司法解释认为此时只按照相应的人身犯罪处理，就意味着相应的财产秩序并不受法律保护。笔者支持这样的立法规定和司法解释立场。

　　（二）刑法介入财产权保护不以民事法规范调整无效为必要

　　与上述“秩序维持模式”相反的另一种思考方法是，将是否成立财产犯完全从属于民事实体法上的权利关系，只有积极出现了违反民事实体法所预定的权利关系之事态的行为，才肯定财产犯的成立。此种解释论立场被命名为“民法依存模式”。例如，所有者X将某物租赁给了Y，租赁合同已经到期，而Y仍未将该物返还，X动用武力将该物取回。根据民法依存模式，刑法上的财产犯规定完全从属于民事实体法上的权利义务关系，正是因为不希望出现违反上述权利义务关系的事态，才有了财产犯的规定。若这样理解，因为Y在与X的关系上并没有民法上的对抗权，就可以否定上述场合X的行为成立财产犯。无疑，这种民法依存模式具有相当的理论阐释力，而笔者也曾在此前的教学和研究中采纳此种主张。

　　其实这里涉及自力救济的限度问题。在法治国家，原则上要禁止自身动用武力来寻求实现权利的自力救济；即便是为了保护、实现正当权利，也不允许私人行使武力，而鼓励权利方寻求国家机关的法律救济。这是因为，将贯彻权利保护一般性地作为国家机关的角色，即便是为了保护财产，在结局上也是更为适宜的。如此，“为了禁止、压制这种自力救济行为而肯定财产犯的成立就意味着不单单是为了维持抽象的秩序而发动刑法，其正是有助于财产保护的；况且，若是认为该种行为在刑法上合法，因为错误而阻却了故意，其结果是，正当权利者的该种权利也可能受到侵害，财产保护就会弱化，考虑到这一点，就进一步增强了将之作为处罚对象的说服力”。[19]在此，刑法的财产犯规定，虽说是以所有权保护为基本，但在日本刑法第242条[20]中，却可能理解为是预定了在上述场合亦依然适用，从而将事实上的占有亦扩张到保护范围。中国刑法虽没有像日本刑法那样明确规定“由他人占有的本人财物（就盗窃、抢劫而言）视为他人财物”，但刑法典第91条第2款也规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。在上述场合，民法意义上的所有权者采用窃取、骗取、夺取等方式不当取回自己财产的，完全可以成立相应财产罪。这说明，在涉及“国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输”的场合，中国刑事立法没有采纳彻底的“民法依存模式”，即没有着眼于民事实体法上的所有权归属，而是肯定了所有权者亦可能成立相应的财产犯罪。

　　在所有权人从“国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体”之外的其他人处以不当方式取回自己所有的财物时，因不能直接援引前述刑法典第91条第2款的规定，其是否构成财产犯罪就没有明确的法律依据。对此，有必要进一步分析。在他人非法占有本人财物时，此种非法占有状态并不受民法保护，此时如果窃取回自己的被盗物品，因为并未侵犯他人的任何财产权，自然不会成立盗窃等财产犯罪。不过在此需要强调的是，并非他人非法占有的财物一概不能成为财产罪的对象，只是在其面对财物的合法所有人时才失去了对抗权而已。尽管是非法占有的他人财物，第三人采用不当方式据为己有的（比如从窃贼处偷走或骗走赃物等“黑吃黑”行为），仍能成立相应财产罪，这不仅仅是为了保护即便是赃物也不能随意取得的财产法秩序，而是为了保障具体的财产权本身不受侵害。只不过在诸如此类的“黑吃黑”中，所侵犯的并非是财物所有人对财物的所有权，而是财物占有人对财物的一种占有。这种对财物的占有虽然在民法上是违法的，但是只有经过正当的途径和程序才能改变这种不法占有的状态；而未经正式途径与程序的任何排除该占有状态的行为都会在刑法上受到否定评价，而这样的处理正是为了保障财物本身不受任何不法侵害。[21]所以，这样的非法占有状态尽管在民法上是违法的，但却仍能成为刑法所保护的法益，这虽然造成了民法和刑法在评价上的不同，却是为了保护法益所必须接受的。

　　除了上述不法占有的财物也可能受到刑法的保护（只有所有权人可以对抗此种占有）外，更重要的是在他人合法占有本人的财物时，根据他人占有财物的具体理由以及是否“找后账”等，又可以细分为如下情形：（1）不当取回无偿借给他人的财物而不找后账;（2）不当取回有偿租赁给他人的财物而不找后账;（3）不当取回由他人合法占有的本人财物而找后账的。如果按照“民法依存模式”，在情形（1）和（2）中，尽管他人对财物占有是受法律保护的，但行为人取回（哪怕是窃取、骗取或者抢夺）自己财物的行为即便方式不可取，仍能认为行为人对财产的所有权可以对抗占有人的占有权，此时不成立针对财物本身的财产犯罪，在情形（2）的场合，给对方带来的租金方面的损失则可能按照取回财物的手段成立相应的财产犯罪；而在（3）的情形下，所有权人采用不当手段取回财物虽因所有权可以对抗占有权而不致成立犯罪，但随后找后账索赔时则仍能成立诈骗罪，而非根据取回的手段成立相应犯罪。就此可以看出，尽管采纳“民法依存模式”，也并非就导致所有权人针对他人占有的本人财物的任何行为都一概不构成财产罪，但仍会明显限缩财产罪的成立范围。在笔者看来，与“秩序维持模式”会导致财产犯的成立范围过宽相反，“民法依存模式”总体上会导致财产犯的成立范围过窄，同样不利于财产权的保护。

　　在以上（1）、（2）情形的场合，按照“民法依存模式”否定所有权人针对相应财物成立财产犯罪时，实际上是在盗窃等罪的保护法益问题上采取了“本权说”，但相应的行为被解释为无罪，确实存在着会纵容所有权的不当行使问题。实际上，以上两种情形下，所有权人不当取回自己财物的行为，都不属于通常意义上的自救行为，因为一方面不存在针对财物的“不法侵害”，另一方面又存在着通过正当法律途径寻求救济的充裕空间，故而，（1） （2）两种情形下的行为无法通过自救行为理论而在刑法上正当化。其之所以被认为不按照财产犯罪处理，是跳出了刑法本身的范畴，借助“法秩序的统一性”的名义而寻找根据。这实际上致使民法上的所有权价值凌驾于刑法的正当性判断之上，这不仅会纵容所有权人走向野蛮，产生暴力，而且也容易破坏法的安全，是危险的。而且，若对所有权人采用不当手段取回他人合法占有的本人财物的行为不按照犯罪处理，但却令其承受行政处罚的话，同样会侵害“民法依存模式”论者本身所主张的“法秩序的统一性”。所以，按照“民法依存模式”，以所有权对抗占有权为理由在上述场合得出无罪的结论是有问题的。

　　（三）刑法介入财产权保护要在“维持秩序”与“依赖民法”之间寻求平衡

　　所有权人不法取回他人合法占有的本人财物时，并不能单纯以民法上的所有权本身并未受到侵害为理由而否定财产犯的成立，此时仍有充分理由肯定财产犯成立。这不光是为了保护正常的财产秩序免受不当侵犯，而且也是为了保护财产权本身（即合法的占有权）不受侵犯。就盗窃罪来说，应该认为，“盗窃罪的刑法条款是为了达成对于物的法律保护目的，其可罚性的范围不能只局限于民法上的所有权的概念；况且，刑法上对于物的窃取行为的核心概念乃在于对物的持有、支配关系的破坏，故物若系在所有权人以外的第三人持有之中的情形，则盗窃罪所要保护的法益，除了所有权之外，尚包括持有权。”[22]所以，在上述他人合法占有本人财物的场合，财物所有人采用不法方式取得的，仍能成立财产罪。这就导致与前面正相反的结局，即受到民法的保护（在民法上享有所有权）而在刑法上却会成立财产罪。

　　不过，主张所有权人以不法手段取得他人合法占有的本人财物可能构成相应财产犯罪会面临这样一个诘问：取得类的财产罪（故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪之外的财产犯罪）都要求不法所有目的，而此种情形下的所有权人并无此目的，所以其不应该构成相应财产罪。在笔者看来，这与如何理解刑法典第91条第2款的法律性质以及如何理解“刑法上的所有权概念”有关。就前者而言，如果认为该款是法律拟制，则由于法律拟制的效果不能推广，则被他人占有的本人财物（不符合第91条第2款的情况）仍属于是财物所有人的财物，此时如认定成立财产犯，就只能认为是侵犯了占有权；但如果认为该款是注意规定，则除了刑法典第91条第2款的规定之外，任何他人合法占有的本人财产也同样需要以他人财产论，此时就可以认为是他人的所有权受到了侵害，可以认为行为人（民法上的所有权人）具有“不法所有”的目的，从而构成财产罪。基于租赁、借用、寄存等合法占有行为虽然并不导致民法上的所有权转移，但只要是将刑法典第91条第2款理解为注意规定，只要是认为合法占有，就应视为在刑法上发生了所有权转移，就导致了刑法上的所有权含义不同于民法，同时也就破除了此时行为人不具有“不法所有目的”的障碍。当然，此时应充分考虑行为人毕竟在民法上是财物的所有权人之事实，而在量刑上有足够体现，不但应在法定刑幅度内从轻处罚，也可考虑动用刑法典第63条第2款来减轻处罚。

　　概括地说，在财产权的法律保护体系中，要恰当处理民法与刑法的关系。既要避免民法的刑法化，解决刑法介入财产权保护过度的问题；又要避免刑法的民法化倾向，解决刑法介入财产权保护不足的问题，这就会出现“民法上违法却能成为刑法所保护的法益”或者是“受到民法的保护却在刑法上成立犯罪”的现象，导致民法的评价和刑法的评价出现结局上的不同。这也就造成了刑法上是否成立相应财产犯罪并不依赖于民法上的所有权等权利义务关系归属。结合前文对“秩序维持模式”的批判，在是否成立财产犯问题上，笔者的主张可以说是在“秩序维持模式”与“民法依存模式”之间寻求一种恰当的平衡：既在成立财产犯时要求一定的财产损害，而不是单纯为了维持财产秩序而动用刑法；同时又在正确理解法秩序的统一性的同时主张财产犯的成立不以民事法律关系的调整无效为必要。概言之，刑法介入财产权的保护，要在“秩序维持模式”和“民法依存模式”之间寻求适当的协调和平衡。

　　三、刑法介入财产权保护的平等保护原则

　　刑法介入财产权的保护不仅需要以存在实质性的财产损害为前提，需要在“秩序维持”和“依赖民法”之间寻求平衡，而且，为了保证法治本身的公平、正义原则的实现，也需要关照刑法介入与否与对不同主体的平等保护之间的关系。限于篇幅，在此只结合若干实例展开。

　　（一）不同智识者受骗与刑法的介入

　　不同智识者的认识能力存在不同，这对被害人的认识错误以及同意的效果是否会产生不同影响并最终影响到刑法介入的必要性？

　　德国学者Amelung教授指出，刑法是国家保护法益的最后手段，如果被害人本身可以通过适当的手段来保护法益却任意不采用该手段时，则刑法没有介入的余地。如在是否成立诈骗罪的问题上，既然客观上存在足以令人怀疑的事实而被害人却仍然交付财物，便可以认为被害人在足以保护其法益的情况下不予保护，在刑法上仅属于涉及风险的投机行为，缺乏刑法保护的必要性。Schunemann教授进一步指出，被害人的行为对犯罪的成立有其独立的地位；对行为人的刑罚必要性与对被害人保护的必要性是相对存在的，因为刑罚作为国家预防社会侵害的最后手段，在被害人能够但却疏于自我保护的情况下，即被害人不值得保护也不需要保护的情况下，国家刑罚权便无发动的余地，对行为人也就没有处罚的必要。[23]在我国，深受以上“被害人自我答责”思想影响并将其较早介绍到国内的冯军教授接受了上述立场。针对民事欺诈与刑事诈骗的界限，冯教授指出：两者的区别在于被害人的认识错误具有怎样的产生根据。在民事欺诈中，被害人之所以产生认识错误，主要是因为其自己存在轻信心理或者贪利动机等过错，因此这种过错必须由被害人自己加以避免；而在刑事诈骗中，被害人之所以产生认识错误，主要是因为行为人制造了有力的证据，被害人具有相信行为人的适当理由，因此被害人的认识错误必须由行为人负责消除。[24]以上重视被害人过错在定罪中的意义、从被害人自我答责角度区分民法与刑法的主张是富于启发性的，但是，笔者对其结论却难以认同。比如冯教授认为，诈骗罪是对公信力的破坏，公信力乃客观信赖的表现。诈骗罪是对保障客观信赖的实在法规范的破坏，惩罚诈骗罪就是保障客观信赖的实在法规范。“保障公信力的实在法规范具有远比具体财产更大的价值，这正是对诈骗罪科处的刑罚应该远比故意毁坏财物罪更重的理由”。[25]可是，这种观点难以解释惩罚盗窃罪并不保护公信力，为何盗窃罪科处的刑罚等于（甚至在1997年刑法盗窃罪规定有死刑的情况下一度重于）诈骗罪？冯教授还认为，“目前，迫切需要划定国家和公民个人在管理诈骗风险上各自应该承担的责任界限，划定这个界限的标准是：一个人的被骗是因为他相信了具有公信力的东西，还是因为他相信了自己的任意。”[26]但在笔者看来，即便认为诈骗罪的法规范保护公信力，也不能就认为对于一个轻信、贪利者的欺骗就没有损害公信力，因为公信力实际上正是由针对每个个体的具体信用性联结而成的。

　　冯教授认为，“一个理智的公民，有义务运用他的理智去获得他应该获得的知识。问题的关键在于：一个理智的人被欺骗而实施的行为是否具有一种理性的根据。如果不具有理性的根据，那么就是理智者的任意行动，欺骗者就不成立诈骗罪，充其量成立民事纠纷；如果具有理性的根据，那么，就是理智者的理性行动，欺骗者就成立诈骗罪。”[27]可是，是否存在“理性的根据”本身是个缺乏统一标准的问题？对于甲被害人来说没有理性的根据，而对乙被害人来说却可能有理性的根据，将是否存在这样根据的标准归结为所谓是否侵害公信力的“一般人标准”，会妨害具体情况下确实陷入认识错误并处分财产者的财产保护力度。进一步说，如果受骗者存在过错时就将风险完全归于受骗者，“便意味着缺乏必要谨慎与知识的人的财产乃至人身不能得到刑法的保护，这难以被国民接受。”,对于智商高一点、精明一点、不那么容易上当的人的财产侵害由行为人承担刑事责任，而对于过于贪财、不那么精明、很容易上当的人的财产侵害就靠“被害人自我答责”，这种结论会出现在法益保护上的不对等、不均衡，笔者不敢苟同。

　　笔者认为，被害人过错的有无及其程度不应该是区分民事违法与刑事犯罪界限的主要标准。这涉及到被害人的过错在犯罪成立与否中的地位评价问题。冯教授认为，在交通肇事的场合，如果被害人毫无过错或者只承担次要责任时，则行为人可能需要承担刑事责任；而如果被害人承担主要责任时，则行为人通常不构成犯罪。据此其认为，被害人过错对于行为人的刑事责任之产生具有重要的影响。可是，之所以被害人存在主要过错时不成立交通肇事罪，是因为被害人的主要过错影响了交通安全，甚至是危害了他人的生命、财产安全，从而行为人行为的法益侵害性以及非难可能性就都没有达到需要动用刑罚予以规制的程度；而在一般的财产损害案件中，被害人尽管存在贪利动机或者是轻信心理，但不能据此就认为被害人只能要求返还财产，行为人只能承担民事责任。因为，其一，从预防犯罪的刑罚目的来看，不管被骗者产生认识错误是因为轻信、贪利还是因为具有适当的理由，行为人的欺诈行为都有通过实施强烈的剥夺性痛苦而预防其再次犯罪、同时警示社会一般人不能效仿的必要性。其二，与交通事故案件中的被害人过错不同，财产侵害案件中被害人的轻信心理或者是贪利性动机并不会对他人造成不利的影响，不会对他人的权利构成威胁，行为人的行为之法益违法性与非难可能性均无轻减的空间。

　　（二）“拾遗而昧”与刑法的介入

　　在普遍缺乏诚信的大环境下，拾遗而昧并非个别现象，对其能否追究刑事责任？在刑法适用解释的技术层面，这主要涉及对刑法典第270条中“遗忘物”的解释，即此处的“遗忘物”是否包括“遗失物”？如得出肯定结论，则拾遗而昧可能构成侵占罪；否则则可能是无罪。多数说认为，这里的遗忘物不包括遗失物，遗忘物和遗失物明显有别：前者是财物所有人或持有人将所持财物放置在特定场所，因疏忽而忘记拿走；后者则是财物所有人或持有人因过失而将所持财物丢失在不特定场所；遗忘物一般尚未完全脱离物主的控制，遗失物则完全脱离了物主的控制；遗忘物一般脱离物主控制的时间较短，而遗失物则一般脱离物主的控制时间较长。[29]不过，也有相反的学说主张遗忘物和遗失物具有不可分性，不应区分遗忘物和遗失物，刑法典第270条中的遗忘物也包括遗失物。此外，还有一种比较温和的主张在适用论上否定拾遗者入罪，而在立法论上则肯定有将其作为侵占罪处理的必要性[30]。

　　在笔者看来，即便是在罪刑法定原则的允许范围内，对于同一解释对象“遗忘物”也可能会有不同的解释结论，而这又与解释目标相关。而“拾遗而昧”究竟是否该作为犯罪处理已不是一个单纯的解释技术问题，而是一个刑事政策选择问题。在此探讨拾遗不交者有罪与否，有必要借助平等保护的思想。像多数说那样否定拾遗不交者入罪，尽管“遗忘物”与“遗失物”的区别会从财物所在地点是否特定、所有人对财物的控制力强弱等角度着手进行综合判断，但由于上述判断标准难以泾渭分明，最终在很大程度上仍不得不依赖于财物所有人的主观心态来加以区分，这就会造成因“过失”而失去对财物的控制（遗失物）时不是犯罪，而因“疏忽”失去对财物的控制（遗忘物）时就构成侵占罪的状况，从而导致以财物所有人而非行为人对财物脱离其控制的主观心态为标准区分遗忘物与遗失物，进而区分罪与非罪的情形，无疑并不符合我国的犯罪构成理论。而且，同样重要的是，这也会造成对被害人财产权保护的不平等：对“过失”者的财产只能通过民事法等加以保护，而对“疏忽”者的财产却可以动用刑法保护，罪与非罪取决于财产所有人对财物失去控制是“过失”还是“疏忽”；进一步说，甚至是取决于财物所有人的记忆力是好还是坏，如果记忆力好，经回忆能想起失落地点就是遗忘物，记忆力坏，再怎么回忆也无法想起财物放置地点的就是遗失物，这样的主张不能让人赞同。由于遗失物不同于抛弃物，所有人并未放弃所有权，财物脱离占有完全违背所有人或持有人的本意，故而对遗失物仍有动用法律予以保护的必要。而且，既然单纯的占有都可能有必要通过刑法加以保护，那么对遗失物的所有权保护也同样有必要诉诸刑法。这并非是要通过刑罚权的发动来动员整个社会形成“拾金不昧”的善良风俗，从而也就不是为了“维持秩序”，而是因为要想保护遗失者对遗失物的所有权，单纯的民事法保护难以奏效，同对遗忘物的保护一样，出于预防犯罪和法益保护的需要，有必要动用刑罚。

　　（三）不法者的财产保护与刑法的介入

　　在讨论财产权的刑法保护时，不容回避的问题是，不法者的不法财产是否也同等地予以保护？这突出体现在侵占基于不法原因的委托物或者基于不法原因的给付物的场合。上述场合是否成立侵占罪，刑法理论上素有争论。但是，应该认为，刑事立法将侵占代为保管的他人财物规定为侵占罪，是因为侵占罪侵犯了法律所保护的委托信任关系与委托人的财物所有权。既然在基于不法原因委托或给付的情况下，所存在的事实上的委托信任关系并不受法律保护，对基于不法原因而委托给付的财物，委托人不能行使财物返还请求权，那么受托人对该财物的侵占“就不存在具体被侵害的法益，因而缺乏犯罪的本质要素—法益侵害”[31]，从而就不成立侵占罪。

　　针对不法原因给付物是否成立侵占罪，有主张认为，可以按照给付者的“效果意思”对财物的性质做具体区分：（1）将金钱等财物作为贿赂送给公务员或者作为维持婚外性关系之对价而给予女性金钱的场合，并不是因为不法原因给付之类的给付者在民法上不能请求返还，而是因为基于行为者的效果意思，所有权已经归属给了对方，已经欠缺了侵占罪中的“他人财物”这一要件。（2）与此相对，从一开始财物的给付者就不存在转移财物所有权之意思的场合，诸如想要给公务员送钱而将金钱拜托给介绍贿赂方，或者为了让其收买选举权人而先将金钱寄放在其处的场合，由于给付者的效果意思并未指向所有权的转移，在此限度内，可以说仍能肯定给付者的所有权[32]。应该说，根据效果意思判断所有权归属是否发生转移、进而判断是否能成为侵占罪的对象（据此可分别命名为“不法原因给付物”和“不法原因委托物”，前者有将所有权转移给受托者的意思，后者则没有），这样一种细致的分析颇具诱惑力。对此有论者评论道，“对应于给付者的效果意思而区分为以上两种情况，有个好处就是可能会在法律的适用上得到明快的解决。如果在民法上综合地考虑当事者之间具体的利益关系，而判断是否作为不法原因给付而否定物的返还请求权，并使之与刑法上是否成立侵占罪之判断相互关联，就还有个侵害判断的安定性的问题。”“在此，事后的包括性的利益衡量（民法）与设定事前的明确的行动规则（刑法）各自的要求变得对立起来，认为刑法要追求更为明确的区别基准也有充分的理由。”“但是，上述效果意思的不同导致法律结论上出现很大的不同，这是不能正当化的。请求返还为了实行杀人而拿出的现金的场合，不论当初现金是借给的还是送给的，恐怕都不能说是刑法上值得保护的财产。关键仍旧是给付者有无法律上值得保护的利益，这一判断可以归结为给付者的利益能否依赖于国家的保护这样的判断。要是这样的话，作为关于给付行为的违法性程度的判断，民法与刑法就不应该是即便产生偏差，抵牾也没关系的。在此，‘法秩序的统一性’的要求要发挥作用了。如果脱离开个别具体财产的保护，将‘通过保持一定的秩序来唤醒、发扬市民的守法意识’作为处罚的目的的话，那就恐怕是采用了秩序维持模式了。”[33]

　　总之，在将不法原因给付物（也包括不法原因委托物）据为己有、数额较大而拒不退还的场合，不应该认为其成立侵占罪，这虽造成了刑法对不法者与合法者之财产的不平等保护，但这种形式上的不平等正是为了体现实质上的正义与公平：正因为考虑到不法原因给付者（委托者）的财物丧失了法益的要保护性，所以也就不需要动用刑法加以保护；而就合法者的合法财产来说，即便是可以通过民事法等途径追回财产、挽回损失，但从法益保护、预防犯罪等角度出发，仍应作为犯罪处理。

　　由于不存在完全相同的案件，所以也就并无百分之百的完全平等，但类似场合的尽量类似处理也同样是一种实质上的平等。在充分考虑实质性的公平正义理念并同时充分理解平等保护原则存在例外的情况下，刑法是否介入财产权的保护终归还是要考虑类似情形的处理，尽可能做到平等保护。

　　四、刑法介入财产权保护的谦抑性原则

　　除以上几方面外，探讨刑法介入财产权保护的范围，归根结底还需要从刑法谦抑性的角度加以展开。

　　（一）刑法的谦抑性与财产权保护

　　犯罪的本质是法益侵害，刑法的目的是法益保护，这是客观主义刑法观的基本立场。但即便刑法是为了保护法益而存在的，其也并非是保护法益的唯一手段，刑法以外的法律规范、法律之外的社会规范等，也都发挥着维持秩序、保护法益的任务。在法律制裁中，除了刑罚之外，还有损害赔偿、合同无效、行政处罚等等，附随于法律之外的社会规范的制裁，也包含有各种各样的形态。所以，“刑法虽说是为了法益保护，但也没有必要‘出风头’，仅仅注目于对我们的社会生活来说无可替代的重要法益，在通过刑罚之外的制裁保护要么不可能要么不充分的场合，刑法再出手的话足矣。”[34]刑法并非是单纯的“法益保护”，它是为了这样的法益保护而存在的：通过作为最严厉的法律制裁的刑罚加以保护是适当的，而通过刑罚之外的手段则不能充分地予以保护。具体到财产权保护的刑法介入，“有必要考虑财产犯与私法上的救济之间的关系。不能忘记的是，并非所有的财产权的侵害都被作为是财产犯。也就是说，即便是侵害财产权的行为，通过作为私法上的制裁的损害赔偿而恢复了财产秩序，要是能够认为这样就足够了的话，就不会科处刑罚。即财产犯是对能够认为私法上的制裁不充分的行为加以处罚。像这样第二次地发挥机能的性质可称为财产犯的补充性。这也是刑法之补充性的体现。”[35]这样的话，作为财产犯所类型化的，也就限定在了具有动摇财产秩序的核心或者基于之程度的行为；换言之，也就是抽选出了侵害“作为制度的财产权”的行为。从而在对财产犯的各个具体规定进行解释时，就必须要实质性地检讨，相应的行为究竟是否侵害了“作为制度的财产权”，或者是否应该等待通过私法的解决。[36]

　　作为刑法谦抑原则的内容，重要的是其补充性和片断性。所谓刑法的补充性原则，是指通过刑法对法益的保护，在其他手段不充分时，才应该作为其他手段的补充而适用。而根据刑法的片断性原则，“通过刑法对法益的保护，不可能是完美无缺、包罗万象的，而是特意地选出其中的一部分加以处罚，其必须具有这样的片断性特征。刑法并非是对所有的法益的一切样态的侵害都加以处罚，而只要是选择出基于违法的状态而对值得周到保护的重要法益的侵害行为加以处罚的话就足够了。”[37]当然，对人的生命这样的重要法益来说，要求对所有样态的针对生命的攻击都加以保护。而与此相对，对财产这样的法益来说，刑法的片段性及补充性特征则非常明显。刑法只处罚出于故意的对财产的侵害，出于过失的财产侵害则通常不成为处罚的对象，而即便是出于故意的财产侵害也并非全部都加以处罚。刑法对法益保护所具有的补充性特征，在刑法对个人财产法益的保护问题上能清楚地体现出来。如果是单纯的不履行合同，尽管产生了重大的财产被害，刑法也并未将一般的契约不履行行为加以处罚。存在合同关系的债权者的利益，原则上可以认为，不通过刑法而通过民事的手段来保护就足够了。财产犯罪毕竟是仅仅侵犯了他人的财产权，而且财产权在个人法益体系中又处在比较靠后的位置。而且在财产法益之中，与“财物”相比，“财产性利益”的保护范围要更窄。由此可见，并非是财产侵害的全部都被作为犯罪，而是财产保护中的相当大的部分需要求诸于民事法，这一点是必须要注意的。

　　（二）规定财产犯罪的考虑要素

　　可以说，规定财产犯罪的宗旨在于，通过禁止、压制针对财产的不法侵害行为而寻求对于公私财产的保护。财产的形态、价值、效用等是多样的，究竟保护对何种财产的什么样的不法侵害才应该是刑法的任务？结合前述，笔者认为，将一种行为规定为财产犯罪，需要考虑以下因素：（1）被害财产经济上的重要性，通过刑罚加以保护的必要性，特别是通过刑罚之外的个人、社会或者是法律手段来防止侵害是否可能；（2）被害的恢复是否可能及其困难程度；（3）通过刑法加以保护是否具有实际效果；[38]（4）类似行为是否被规定为（或被解释为）犯罪。具体来说，被害财产的经济价值越大，动用刑法加以保护的必要性也就越大，反之亦然。但是，尽管被害财产价值巨大，但通过刑罚之外的其他方法能够有效防止侵害、避免损失的，亦没有必要动用刑法。通过刑法保护相应财产权就能较好地起到预防类似问题再次发生的效果时，动用刑法的必要性也就越高。此外，如果类似的行为被规定（解释）为犯罪，则相应行为也更可能受到同样的对待（当然这不是绝对的，因为不可能存在完全相同的案件），这样更有助于实现刑法的平等保护。比如，被害的恢复是否容易与刑法是否需要介入的关系问题，可以通过不动产一直未成为盗窃、抢劫罪的犯罪对象这一点加以说明。盗窃与抢劫是财产犯罪中最古老的类型。不过，尽管不动产在财产中是最重要、最基本的，但在盗窃与抢劫的场合，由于通过实力夺取、占有其并不容易，对不动产的侵害也并不转移占有，所以很容易确定加害者是谁，通过民事方法恢复被害也很容易。而且实施加害行为的人多数也都是有资力、财力的，考虑到如此诸般情况，尽管从适用解释的角度看，中国刑法将盗窃罪、抢劫罪的犯罪对象规定为“财物”，而不动产可以毫无争议地被解释为“财物”，但刑法理论一直未将不动产纳入到上述犯罪的对象之中，司法实践亦采取同样的立场。应该说，这样的处理是与笔者前面所理解的在刑法谦抑原则和补充性特征的前提下何时发动刑法的认识是一致的；或者说，刑法理论和司法实践在盗窃、抢劫问题上对不动产的处理，印证了本文前述的观点。与此相对，由于动产很容易转移占有，并且一旦其占有被夺取，则通过私人之力很难发现行为人，从行为人那里再将其取回亦极其困难。若是仅仅依赖民事的方法来恢复占有、弥补损害的话，在财产的保全上就是不充分的。由此，长久以来，动产就一直是通过刑法规定的盗窃罪、抢劫罪而成为保护的对象的。

　　在考虑刑法之外的其他手段对法益保护是否充分时，还能体现出财产犯具有历史性的特征来。“由于财产犯既包含了从古时就存在的盗窃、抢劫这样的形态，也包含了侵占、背信这样的比较新的形态，其历史的发展亦投射到规定的形式之中”。[39]财产犯之所以包含着种种不同的犯罪类型，无非是源于成为保护对象的财产秩序所具有的含义根据历史、社会状况的变化而有所不同。与盗窃、抢劫相比，诈骗、侵占、背信等犯罪都是比较新的犯罪类型，这些犯罪主要都是围绕着财产的交易而产生的，由具有背信性质的行为所构成。在封闭、固定的社会中，小规模的交易由于都是在相互熟悉的关系中所实施，当事人之间的信赖关系可以依据存在于封闭社会中的道德准则，在对违反信赖关系者实施严厉的社会制裁的基础上，交易秩序等很多方面就能得到保障，没有必要再通过刑罚予以干涉；但是，当交易关系超出了封闭的地区型社会的框架而发展到大量交易的阶段，当事者之间的信赖关系就无法通过法律之前的道德准则、通过对之加以印证的地区型社会的人与人之间的结合或者是行业内的自主规制而加以保障，随之而生的就是为了确保流通中的信用关系，产生了处罚失信行为的必要。这些成为致使诈骗、侵占等新型犯罪登场的重要的背景。[40]可以说，伴随着对交易中信赖关系的保护所出现的新型犯罪，不但印证和深化了我们对财产犯罪的补充性认识，从这些犯罪的产生中，也可以看出财产犯罪历史性的一面来。

　　任何人都难以给出一个明确的数学公式告知法官在符合什么条件时刑法就需要发动，但在财产权保护中，刑法发动的必要性这一结论（因变量）是由被害的经济价值、其他保护手段是否充分、动用刑罚的实际效果以及类似行为的处理等因素（自变量）共同作用的结果。在法官根据上述诸多因素综合判定后，认为对于相应财产权的侵犯已经威胁甚至动摇了整体财产秩序的基础时，在罪刑法定原则所允许的范围内，就足以动用刑法。

　　（三）谦抑性原则发挥作用的具体展开

　　一国的刑法典中，财产罪所处罚的行为，不过是对财产的不法侵害的一部分而已，其处罚范围具有片断性。即便是对于财产的侵害或者侵害危险，亦能诉诸于私法的规制与救济；需要通过刑罚所禁止和压制的，只限于极其重大的不法侵害，这正是刑法谦抑原则的要求和刑法的补充性特征的体现。在展开财产罪的具体解释论时，也必须要辨别究竟是应该诉诸于私法秩序的问题，还是具备当罚性、应该通过刑事法加以处理的问题。[41]以下通过两则事例具体分析一下刑法谦抑性原则的作用。

　　1．恶意欠薪行为的刑法介入

　　单纯的债务不履行等，属于民事法上的侵权问题，不为刑法所处罚。不过值得注意的是，《刑法修正案八》明确将拒不支付劳动报酬的恶意欠薪行为纳入了犯罪，并且规定在“侵犯财产罪”而非“妨害社会管理秩序罪”中。但是，这并非是将单纯的债务不履行行为规定为犯罪，而是将严重侵害劳动者财产权的类型性不法行为规定为犯罪，旨在通过威慑的一般预防实现劳动者财产权的合理保护。而且，此时刑法的介入也充分考虑了刑法的最后手段性特征，因为实践证明，当前我国的民事、行政法律手段都未能有效地解决恶意欠薪问题。即使如此，立法还限定，成立该罪必须以“经政府有关部门责令支付仍不支付”为要件，并考虑了刑法介入与实际财产损害之间的关系，对“尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚”。尽管对本罪的设置学界和司法实务界有不少反对的声音，但笔者对《刑法修正案八》的这一做法持赞成态度。

　　2.骗购住房行为与刑法的介入

　　不具备购买经济适用房的条件，却通过提供虚假资料等方式而购得经济适用房的，是应该收回了事或者辅之以行政处罚还是应该认定为诈骗罪？对此，有学者认为，骗购行为完全符合诈骗罪的构成要件，其中被害人是房屋的开发商，而把自己的财物交给自己不愿意交付的人，即便得到对价，也是被骗。开发商得到的“对价”只是房子价值的一部分，其中差额即是犯罪数额。[42]笔者不赞成将骗购住房的行为定性为诈骗罪。理由是：（1）整体财产不存在损失。如认为此时被害人是开发商，但很多场合开发商是睁一只眼闭一只眼，甚至是内外勾结；而且，对开发商来说，其实际上是以经济适用房的价格出售了一套经济适用房，并不存在整体性财产损失。前文已述，将经济适用房卖给何人的“处分自由”本身并不属于诈骗罪的保护法益。（2）即便认为在骗购经济适用房的场合开放商是被害人，被骗数额是市场价格与行为人所支付价格间的差额，这种诈骗罪说也无法解释，在全国各地纷纷出台商品房限购措施之后，行为人原本没有购房资格，却采用假离婚等方式获得购房资格，而后以市场价购买了又一套商品房时，并不存在所谓的“差价”，无从计算“诈骗数额”，但此时却同样存在着欺骗手段和认识错误以及“处分行为”。对照本文主张的平等保护原则，骗购经济适用房人罪也应慎重。（3）如果将骗购行为一概纳入刑法规制范围，可能会导致“秩序维持模式”，即旨在维持一种诚实守信的房屋买卖、交易秩序。而这与本文的立场相左。（4）从刑法的谦抑性角度出发，骗购住房的行为成因复杂，既包括相应职能部门的审查不力甚至渎职问题，也基于整个社会的诚信缺失，且该现象具有相当的普遍性，所以，宜遵循市场规律，以行政或民事法等手段处理，刑法的触须不宜伸得过长。

　　前面两则一正一反的事例说明，刑法的谦抑性原则和补充性特征并非空洞和抽象的，其在限制刑法介入财产权保护方面既发挥着积极的作用，这种作用又不是至高无上的。必须在正确理解刑法的谦抑性本身、并且充分结合本文所展开的其他主题之后，才能恰当发挥谦抑原则和补充性特征在刑法介入财产权保护时的作用。

　　结语

　　探讨刑法介入财产权的保护范围，可以从立法以及司法两个层面上展开。在立法上，中国刑法的财产犯法网总体上可谓是“厉而不严”：一方面现有财产犯法定刑配置偏重，过多地依赖重刑，财产刑的规定不足，在《刑法修正案八》取消盗窃罪的死刑之后，这一问题略有缓解，但仍显不足；另一方面，则更为突出地体现为财产犯法网不够严密，缺少许多需要规定的犯罪而导致了法益保护上的漏洞，如：（1）缺乏针对全体财产的犯罪（如背信罪）的规定；（2）在针对个别财产的犯罪中，缺乏针对利益罪的特别规定，使得财产性利益能否成为犯罪对象只得求诸于刑法适用解释，导致了法律适用的不安定；（3）在毁损罪中，只规定了毁弃行为按照犯罪处理，而对隐匿行为却未加规定，造成了法律调整上的空隙;（4）在取得罪中，间接取得罪（有关赃物等的犯罪）虽然在妨害社会管理秩序罪中有类似规定，但对财产权的保护尚有不足；（5）在属于直接取得罪的侵占罪中，并未将脱离占有物类型性地规定为犯罪对象，这也造成了该类财物保护上的空隙。所以，我们既需要从立法上尽量完善财产犯罪的法网设计，也需要至少在观念上为拉低财产犯罪的整体法定刑做准备，逐步实现财产犯法定刑配置的渐次均衡。“严而不厉”[43]应该是在财产犯整体法网设计上的思想指针。此外，在立法论上，规定财产犯罪的数额要求虽可举出“限制处罚范围”、“法不责众”等诸多理由，但也会带来何以“定量上的有限差异会导致定性上的天壤之别”这样的疑问以及“以赃论罪”、“算数司法”之类的困惑，因此，取消财产犯罪的数额要求应该是一种理想的状态和今后的目标。

　　除了刑事立法需要在财产权的刑法保护方面有所作为外，在刑法适用解释即刑事司法上探讨财产权的刑法保护范围问题同样值得重视，对此，笔者认为：（1）当下中国的司法者在决定是否动用刑法保护财产权时，既要对财产性利益、虚拟财产等财产权的多样化存在样态予以关注，而不能采取回避的态度；同时，在当今的法治语境下，也需要面对在财产权刑法保护上可能存在的诸种误区，做到合理而有效地保护财产权。（2）刑法介入财产权的保护范围需要刑法基本原则的指导，需要在罪刑法定原则所允许的范围之内最大限度地通过扩张解释来拓展财产权的保护范围；探讨刑法是否要介入具体财产权的保护时，还需要格外注意平等保护的问题，这是刑法面前人人平等原则的要求；刑法介入财产权的保护需要考虑诸多因素，即要注意刑法的谦抑原则和补充性特征，也不能以谦抑原则和补充性特征为借口而束缚其在财产权保护中的手脚。（3）刑法介入财产权的保护以存在实质的财产损害为前提。客观上不具有经济价值但对被害人具有特殊情感价值的物品仍可能被评价为“财物”；不光是诈骗等交付类财产罪，即便盗窃罪等非交付型取得罪之成立也同样需要财产损害，而不能仅考虑形式上的所有权或占有权受到损害；而有无财产损害要根据是否存在整体财产损失来做实质判断。此外，无论是存在真实的还是形式上的被害人同意，只要被害人不存在认识错误，就不能成立相应财产犯罪，至少不能成立既遂。（4）刑法在积极介入财产权保护的同时又要慎重。既不能借口刑法谦抑、刑法的补充性而使得刑法对财产权的保护缺位，也不能不顾财产权在整个法益（主要是个人法益）序列中的位阶关系而过度倚赖刑法。刑法介入财产权保护既不能单纯为了维持所谓“财产秩序”，也不能完全依赖于民事法，而必须寻求一种两者之间的协调。此间所存在的民法和刑法评价上的不一致，正是为了实现实质上的法益保护和正义公平。




【作者简介】
付立庆，单位为中国人民大学刑事法律科学研究中心。


【注释】
[1]在涉及财产权相关概念的内涵上，刑法与民法是否存在差异？对此，笔者同意以下观点：刑法意义上的所有权，并不限于《民法通则》第71条规定的内容，也包括对一定物质利益的请求权（债权），这一范畴更接近民法中财产权的概念，但应该排除知识产权的内容。“对于刑法而言，财产权利实现方式并不是其关心的重点，重要的是确认财产权利的最终归属，并且认为对这一财产权利归属形成障碍的严重侵犯行为属于犯罪（当符合刑法某一犯罪的犯罪构成时）。从这个意义上说，刑法意义上的所有权是实质意义上的，其基本内涵是确认一个有法律根据的财产权利的归属，而这种归属正是法秩序的具体体现”。参见朱景文、韩大元主编：《中国特色社会主义法律体系研究报告》，中国人民大学出版社2010年版，第257页。引用部分为刘明祥、黄京平等学者的合作成果。
[2]梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第55页。
[3]当然，将此种特殊物品解释为“财物”从而纳入财产犯罪的调控范围时会遇到这样的问题：这样的物品不能在市场上流通，如何确定犯罪的数额？在笔者看来，根据特定物品对被害人的重要程度等因素，在确定其法益侵害程度已达到需动用刑罚规制的前提下，应该本着“有利于被告”的原则，适用相应犯罪的最低档法定刑。导致此种具有特殊情感价值（主观意义上的经济价值）的特殊物品难以确定犯罪数额从而难以确定法定刑幅度的根源还在于“以数额定罪”的立法模式，在立法上放弃犯罪数额的要求应该是财产犯罪立法的理想模式，对此，“限制处罚范围”等理由都应该是下位的。
[4]赵秉志主编：《外国刑法各论》（大陆法系），中国人民大学出版社2006年版，第145页。
[5]QQ号码等网络空间特定的具有某种经济价值的物品也被称为“虚拟财产”。参见于志刚：《论QQ号的法律性质及其刑法保护》，载《法学家》2007年第3期。
[6]在日本，以行为对象的区别为基准，根据行为客体是“财物”还是财产上的“利益”而将财产罪分为财物罪和利得罪。日本刑法中的盗窃罪、侵占罪、赃物参与罪、毁弃隐匿罪属于财物罪；而抢劫罪（强盗罪）、诈骗罪、恐吓罪（敲诈勒索罪）由于在第1款规定了财物罪而在第2款规定了利得罪，从而以财物和利益两者为对象；使用电子计算机诈骗罪由于以“利益”为对象，故属于利得罪。
[7]不但是在财产犯罪中，在受贿罪中，也同样是通过对“财物”的扩大解释而将“财产性利益”纳入到该罪的保护范围中。至于非财产性利益，则超出了“财物”的语义外延。
[8]参见《德国刑法典》第263条。徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第128页。
[9]所谓“净财富”是指法律上的利益减去债务以后的余额。
[10]参见[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第39 -40页。
[11]对此，美国学者弗莱彻教授从发达市场经济的特征和刑法任务的角度阐述了是否应保护商业自治权的问题。参见前引[10]，第40页。
[12]日本也有判例认为，即便是在支付了相当对价的场合，若存在欺骗行为，则肯定诈骗罪的成立，理由主要还是将财物的交付本身理解为损害。不过，诚如前田雅英教授所说，在形式上将“交付本身即是损害”这一说明本身予以彻底化时，可能会导致在实质上否定诈骗罪系财产犯这一点。参见[日]前田雅英《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第287页。
[13]前引[10]，第41页。
[14]井田良：《刑法と民法の関係》，参见[日]山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法学の最前缐Ⅱ》，岩波书店2006年版，第65页。
[15]转移占有型的取得罪可以分为交付罪（存在基于被害人瑕疵意思的交付行为）和夺取罪（不存在交付行为，转移占有完全违背被害人本意），前者以诈骗为典型，后者以抢劫和盗窃为典型。
[16]参见前引[10]，第52页。
[17]参见前引[14]，第60页。
[18]大津地判平成15年1月31日，判例夕ィム ズ 1134号311页。
[19]参见前引[14]，第63页。
[20]日本刑法第242条规定：虽然是自己的财物，但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时，就本章之罪（盗窃和抢劫罪），视为他人的财物。
[21]这种占有被称为是“需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有”。参见张明楷：《刑法学》第4版，法律出版社2011年版，第838页。
[22]林山田：《刑法各罪论（上册）》（修订五版），兴丰印刷厂，2005年9月版，第304页。刑法上的持有权是对物的事实支配与监督权，其与民法上的占有虽然类似，但在法律性质上却有所不同：主要的不同是分为直接占有和间接占有。持有是刑法所创设的概念，着重对于持有物在事实上直接的持有支配关系，因此不承认间接占有人为持有人。就此来说，持有的范围较民法的占有范围狭小。因为约定俗成的原因，本文在此仍使用“占有”的概念来涵盖“持有”的含义，不过，此时刑法上所保护“占有”不同于民法上的占有，仅指其中的直接占有。
[23]以上参见王梅英、林钰雄：《从被害者学谈刑法诈欺罪》，载《月旦法学杂志》1998年第4期。
[24]冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第35页。
[25]前引[24]，第56-57页。
[26]前引[24]，第57-58页。
[27]前引[24]，第58-59页。
[28]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪》，清华大学出版社2006年版，第118页。
[29]参见高铭暄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第717页。
[30]前引[2]，第57页。
[31]前引[2]，第57页。
[32]前引[14]，第74-75页。
[33]以上参见前引[14]，第74-75页。
[34][日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第16 -17页。
[35][日]川端博：《刑法各论讲义》，成文堂2007年版，第211-212页。
[36]前引[35]，第212页。
[37]前引[34]，第18页。
[38]参见[日]藤木英雄：《刑法讲义各论（On Demand版）》，弘文堂2003年版，第266页。
[39]参见前引[35]，第212页。
[40]前引[38]，第267页。
[41] 参见[日]山中敬一：《刑法各论Ⅰ》，成文堂2004年版，第223页。
[42]参见《骗购保障住房定诈骗，行还是不行》，载《检察日报》2010年4月21日，第5版。
[43]该思想的具体内容，可参见储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第53-67页。