2008年01月23日
刑事上诉状 上诉人：吴××，男，……。2006年8月7日因涉嫌合同诈骗罪被蚌埠市公安局刑事拘留，羁押于蚌埠市第一看守所至今。 上诉请求 请求贵院依法撤消安徽省蚌埠市中级人民法院（2007）蚌刑初字第20号刑事判决书之判决，依法宣告上诉人无罪。 上诉理由 一、一审判决认定事实错误 一审判决认为上诉人“以融资为诱饵，采取仅提供自制的表面文字资料，但不进行实质性工作的手段，骗取他人钱款300万元，其行为构成诈骗罪”，这一认定既没有证据证实，也与事实完全不符。 （一）本案的焦点：300万元的性质 本案中上诉人确实收到蚌埠市花园油脂有限公司（以下简称花园公司）的法定代表人姚树立代表花园公司汇入的300万元，但花园公司为什么要汇这300万元？这300万元的性质是什么？这是本案的焦点，也是本案上诉人罪与非罪的关键。 1、300万元是花园公司交付的履行买卖合同的约定保证金 2005年初上诉人与花园公司的代表丁海平认识，丁海平称花园公司可以生产菜仔油出口，考虑到欧美市场开始出现替代石油的生物柴油的趋势（菜仔油可作为生产生物柴油原料），上诉人同意代表新加坡AP公司（上诉人为新加坡AP公司的董事、在中国的代表）与丁海平代表的花园公司进行洽谈， 2005年3月22日由新加坡AP公司经理Lam Kwong Hee先生和花园公司董事长姚树立先生签订了买卖合同（《SALES AND PURCHASE CONTRACT(Contract Number:05by-ap01)》）。合同约定，一万吨菜仔油交易金额为580万美元，买方新加坡AP公司申请买方银行开具信用证作为付款方式（合同第10条），卖方花园公司申请银行开具履约保证（金）函，如花园公司违约，买方有权占有此保证金（合同第15条）。但在合同履行时，花园公司称没有能力让银行开具履约保证（金）函，并邀请上诉人到蚌埠协商， 2005年4月10日前后，上诉人在蚌埠和赴凤阳的途中与花园公司的董事长姚树立、总经理丁海平商谈达成变更协议：花园公司申请卖方银行开具履约保证（金）函的条款变更为花园公司直接支付合同金额8%的保证金。 2005年4月13日，买方按约申请新加坡发展银行（DBS）开具了以花园公司为受益人的金额为580万美元的信用证。并应花园公司和通知行（蚌埠市农业银行中山支行）的要求于 2005年4月27日作了修改。随后，经上诉人代表买方催促花园公司董事长姚树立代表花园公司于 2005年6月1日将RMB300万元履约保证金（按约定的580万美元的8%计算，仍欠约RMB70万未付，姚树立说公司只有这么多了）汇给上诉人（新加坡AP公司同意上诉人代收并用于该合同事宜的支出）。 以上，就是本案300万元的真相。有《SALES AND PURCHASE CONTRACT(Contract Number:05by-ap01)》、2006年8月16日上诉人的《询问笔录》、2006年10月31日丁海平的《询问笔录》、2007年3月20日徐宁海的《询问笔录》、2006年8月24日孔晶晶的《询问笔录》、2006年9月27日徐宁海的《事情经过说明》、《证明》、Lam Kwong Hee的《TO WHOM IT MAY CONCERN》等证据可以证明。 2、根据生活经验、逻辑推理从事实发生的时间顺序上也可以推定300万元的性质 一审判决中查明：2005年3月22日，新加坡AP公司和花园公司签订了买卖合同；2005年4月13日，新加坡AP公司按约申请新加坡发展银行（DBS）开具了以花园公司为受益人的信用证，2005年4月27日应花园公司和通知行的要求作了修改；2005年6月1日，花园公司的代表按约将RMB300万元履约保证金汇给新加坡AP公司的代表；2005年8月18日，花园公司和上诉人代表的银联万国（天津）置业有限公司签订有关融资合作的《合作协议书》。 从这些事实发生的时间顺序上可以推定花园公司汇钱只能是履行与新加坡AP公司签订的买卖合同的约定义务，而不可能是为二个多月后才签订融资合作协议的（预）付款（二个月多后才签的该协议也没有此付款条款），并且花园公司对丁海平、秦新、徐宁海等多名长期为其融资的合作伙伴都是承诺成功后才支付报酬，融资不成功不给一分钱，为什么会对上诉人更加青睐，上诉人与姚树立认识不到2个月，只见过2面，上诉人说先给我300万元，我为花园公司融资，姚树立就信、就给？这太违背了正常的生活经验和逻辑，姚树立可是闯荡商海多年的企业家，阅人无数，只有骗人的没有被骗的。 另外，假如300万是给融资的预付款，为什么花园公司会倾其所有付出全部？即使是付融资的前期费用也不用倾其所有付这么多，作为融资报酬等融资成功了再给也不迟。从这一点上也可以推定300万不可能是融资预付款。 （二）有关本案的其他事实 1、关于信用证打包贷款 在上述买卖合同洽谈、签订、履行期间，丁海平、姚树立提出卖方希望利用信用证打包贷款，AP公司和上诉人认为这虽不是买方的义务，但是卖方的权利，且打包贷款可以增加花园公司的流动资金，有利于保障双方买卖合同的履行，故乐观其成，并愿意提供尽可能的帮助。但因花园公司在蚌埠市农业银行已有18800万贷款且有3000万逾期贷款的不良信用记录和农行对信用证的装、卸港条款认识有差异故农行没有同意打包放贷。一审判决认为上诉人先提出用信用证为花园公司贷款与事实不符，毕竟是丁海平先主动找上诉人提出的。 2、关于买卖合同及其他相关合同 为了预防风险和保障最低利润，AP公司在一时还未能在国际市场找到更好买家的情况下和中机电集团有限公司签订了一万吨菜仔油合同金额595万美元的买卖合同,也是基于同样的考虑，中机电集团有限公司又与武汉新汉口商业有限公司签订了一万吨菜仔油合同金额607万美元的买卖合同。一审判决认为签订上述合同是“为了获得外方开具的信用证，并避免出现货物真出口的情况发生”的判断没有事实根据，也不合贸易和银行惯例。因为银行为客户开具信用证只根据客户的买卖合同和信用，客户买的货是否有下家概所不问。签订上述合同的目的就是为了预防风险和保障最低利润（后合同比前合同均有加价），这也证明了花园公司与AP公司买卖合同的真实和能履行的事实（如果是不真实的，何必再签后面的合同来转移风险）。 3、关于花园公司的承诺书 因为花园公司不能在买卖合同约定的时间内交货，花园公司于2005年8月18日承诺不经AP公司同意，不得交付货物，这可视为花园公司就双方原买卖合同的交货时间进行变更发出的要约。 4、关于300万汇入上诉人银行卡及其支配 (1)因为外汇管理制度，无法换汇、汇出。(2)新加坡AP公司考虑其业务在中国境内需要成本支出授权上诉人代收和支配，等合同（包括买进、卖出）履行完毕后，再进行结算(见Lam Kwong Hee的证明《TO WHOM IT MAY CONCERN》)。(3)姚树立、丁海平认为上诉人具有代理权（或表见代理权），汇给他视同汇给新加坡AP公司（见 2007年3月20日徐宁海《询问笔录》第5页,姚树立告诉上诉人：“只有300万，你拿回去，在公司交差了”）。 5、关于融资合作协议 花园公司为了融资之目的，于2005年8月18日与上诉人代表的银联万国（天津）置业有限公司（以下简称银联万国公司）签订有关融资的《合作协议书》，从内容和性质来看上述协议应视为是居间合同，只要银联万国公司提供有可能对花园公司的投资、借贷的信息和机会就是在履行协议，而花园公司在融资成功前并不支付任何对价。为帮助花园公司融资，此后银联万国公司及上诉人进行了包括同中国合众集团有限公司等公司磋商、介绍等工作，这也是银联万国及上诉人在积极地帮助花园公司融资的表现。但因花园公司的经营状况和融资双方的条件不能合意而没有成功（几年来花园公司曾经委托丁海平、秦新、徐宁海等多人为其融资但没有一人一次成功，也没有给付他们一分钱融资费用或报酬，可见融资之难和姚树立之精明）。这些有关融资合作事宜与本案无关，一审判决中“以融资为诱饵”的认定与事实不符。 6、关于上诉人在中机电集团有限公司的身份 上诉人案发时是中机电集团有限公司负责业务的副总经理，并非一审判决认为的“自称”，该公司实际负责人、财务副总经理白莉红、公司员工刘学品、酒智琳等证人证言均可以证实。因企业管理不规范，没有任命或聘用书面材料，在民营企业中常见，但这不能排除上诉人是其副总经理的事实。一审判决只采信对控方有利的证据而对辨方有利的证据视而不见有失公正。 二、一审判决适用法律错误 （一）本案在立案、刑拘、逮捕等侦查阶段及蚌埠市公安局《起诉意见书》（蚌公经诉字[2006]010号）均认为上诉人涉嫌合同诈骗，但蚌埠市人民检察院《起诉书》（蚌检刑诉[2007]20号）指控上诉人 “以虚假出口的方法，签订不能实现的购销合同、融资合作协议，骗取他人财物”，“其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第266条之规定”，“应当以诈骗罪追究刑事责任”；一审判决上诉人犯诈骗罪，是适用法律错误。 《中华人民共和国刑法》第266条之规定的诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚假事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。客观方面的表现是使用骗术，即虚构事实或隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人信以为真，自愿地交出财物的行为。 本案中，花园公司按约定将300万元汇入上诉人（受AP公司委托代收）卡上，是履行买卖合同约定的义务，上诉人没有虚构事实或隐瞒真相的行为，花园公司也不是因受骗而认识错误交出财物。一审判决上诉人犯诈骗罪的罪名不能成立。 (二)退一万步，假设上诉人有虚构事实或隐瞒真相的行为，也是在签订、履行合同过程中的行为，《起诉书》也是这样指控上诉人的（“以虚假出口的方法，签订不能实现的购销合同、融资合作协议，骗取他人财物”），因而只能适用《刑法》第224条合同诈骗罪，而不能适用《刑法》第266条诈骗罪。 合同诈骗罪与诈骗罪在构成上是特殊与一般的关系，前者系从修订前刑法中诈骗罪分解而来，二者的不同在于合同诈骗罪是利用合同，即以签订合同、履行合同为手段，骗取他人财物；诈骗罪则未对手段进行限定，只要行为人采用欺骗手段骗取他人财物的，均构成诈骗罪。因此，当某行为外观上既符合合同诈骗罪的构成要件，又符合诈骗罪构成要件时，应当根据特别法优于一般法的原则，适用合同诈骗罪，而不能适用诈骗罪。 (三)上诉人也不存在《刑法》第224条所列举的五种情形，在本案签订、履行合同过程中，主观方面没有“非法占有的目的”，客观方面没有“采用虚假事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为”，故也不构成合同诈骗罪。 三、一审判决证据与证明采信不当 （一）证据方面的问题 １、根据《刑事诉讼法》第95条,侦查人员也应当在询问笔录上签名。本案作为主要证据使用的证人询问笔录均没有侦查人员签名，其作为证据的合法性是有疑问的，依法应当不予采信。 ２、根据《刑事诉讼法》第47条,证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案根据。 根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第141条，证人应当出庭作证。 本案所有证人都没有出庭作证接受质询，其证言没有证据效力。 ３、根据《刑事诉讼法》第111条，只有遇紧急情况才可以不另用搜查证进行搜查，否则必须向被搜查人出示搜查证。但本案并非紧急情况下，侦查人员在2006年8月7日进行搜查时没有出示搜查证（也没有在案卷中发现有补办的手续），其非法搜查得到的物品不能作为证据使用，应当排除。 （二）、关于刑事证明责任 刑事证明责任应当在公诉方，且证明标准必须达到《刑事诉讼法》第162条第（一）项“案件事实清楚，证据确实、充分”的规定，即“确定无疑”、“排除合理怀疑”、“建立内心确信”。 1、一审判决认为，上诉人“以融资为诱饵，采取仅提供自制的表面文字资料，但不进行实质性工作的手段，骗取他人钱款300万元，其行为构成诈骗罪”。可是上诉人如何“采取仅提供自制的表面文字资料，但不进行实质性工作的手段”，就“骗取他人钱款300万元”？ “提供”了什么“自制的表面文字资料”？什么是“实质性工作”？“采取仅提供自制的表面文字资料，但不进行实质性工作的手段”与“骗取他人钱款300万元”之间有什么因果关系？是“提供自制的表面文字资料”在先，“骗取他人钱款300万元”在后，还是相反？等判案理由及逻辑推理，一审判决却付之阙如。这样定罪，何至于武断！ 2、一审判决认为,上诉人和其辩护人“关于300万元是花园公司与AP公司所签合同的执行保证金，与融资没有关系的辩解、辩护意见……不予采信”，也没有释明其令人信服的判断理由。退一步说，即使辩方提出的此辩解、辩护意见不能得到法庭采信，但其“合理怀疑”的可能性也并没有被控方提出能证实的证据排除。因此应按《刑事诉讼法》第162条第（三）项的规定判决上诉人无罪。 综上所述 ，一审判决认定事实错误，适用法律错误。为此，特请求二审法院撤销原判，依法宣告上诉人无罪。 此致 安徽省高级人民法院 上诉人：吴×× 二○○七年九月六日 上海市光明律师事务所 丁亮律师 代书 安徽省蚌埠市中级人民法院 （一审）刑事判决书 （2007）蚌刑初字第20号 公诉机关安徽省蚌埠市人民检察院。 被告人吴××，男，……。2006年8月7日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。 辩护人丁亮，上海市光明律师事务所律师。 蚌埠市人民检察院以蚌检刑诉（2007）20号起诉书指控被告人吴××犯诈骗罪，于2007年5月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员单学利出庭支持公诉，被告人吴××及辩护人丁亮均到庭参加诉讼，现已审理终结。 蚌埠市人民检察院指控，2005年初，丁海平（另案处理）、魏其恒与被告人吴××商谈蚌埠市花园油脂公司融资事宜，吴××提出采取签订出口贸易合同，用外方开具的信用证到银行“打包贷款”的方式融资。丁海平等人承诺融资成功后，给吴一定的报酬。2005年3月，花园油脂公司与新加坡AP能源资源有限公司（AP Energy&Resources Private Limited，以下称新加坡AP公司）签订菜油出口合同。2005年4月13日，AP公司给花园油脂公司开具一张580万元美元的信用证。因该证软条款不符，致使不能用于打包贷款。 2005年5月，因信用证不能打包贷款，吴××采用虚假出口的方法开来信用证未能获得好处费后，又与花园油脂公司法人代表姚树立商谈，让姚给其300万元，继续融资。同年6月1日，姚树立将300万汇入吴的卡上。 8月18日，吴××与姚树立签订了银联万国（天津）置业有限公司和花园油脂公司的合作协议。约定银联万国公司在6个月内帮助花园油脂公司融资1个亿。此后，被告人吴××对融资情况先是借口拖延，后于2006年4月，将一份于中国合众集团有限公司合作协议传给花园油脂公司，称该企业为中央机关工委的直属企业。经查，该企业在国内工商部门无信息。至案发时，被告人吴××没有给花园油脂公司融到资金。为支持指控事实，公诉机关当庭出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证等证据，并认为被告人吴××的行为构成诈骗罪，且数额特别巨大，情节特别严重，应依照《中华人共和国刑法》第二百六十六条之规定，依法判处。 被告人吴××辩解称，姚树立给的300万元是AP公司与花园油脂公司买卖合同的执行保证金，与融资无关，其不构成诈骗罪。其辩护人的辩护意见为：被告人吴××没有虚构事实或隐瞒真相的行为，300万元是支付AP公司与花园油脂公司买卖合同的保证金，签署的融资协议也与本案无关，起诉指控事实不清，证据不足。为此，其提交了徐宁海证言等六份证据。 经审理查明：2005年年初，因缺乏生产资金，蚌埠市花园油脂有限责任公司（以下称花园油脂公司）法人代表姚树立与丁海平（另案处理）等人协商融资事宜，并达成口头协议，由丁海平、魏其恒负责魏花园油脂公司进行融资，融资所需费用由丁、魏承担。融资成功后，由花园油脂公司再给二人一定的报酬。随后，丁海平、魏其恒到北京与自称是中机电集团有限公司副总经理的被告人吴××进行商谈，吴××提出，可以采取签订出口贸易合同，用外方开局的信用证到银行贷款的方式帮花园油脂公司融资。丁海平承诺融资成功后，给吴××一定的报酬。 为了能够获得外方开具的信用证，并避免出现货物真出口的情况发生，2005年3月22日，被告人吴××首先代表中机电集团有限公司同新加坡AP公司签订一份进口1万吨菜籽油的合同。当日，其又代表新加坡AP公司将一份购买1万吨菜籽油的合同交于花园油脂公司签署，并由丁海平支付了2万美元的开征费。随后，吴××又让丁海平找一家公司从中机电集团公司购买1万吨菜籽油。同年3月26日，吴××再次代表中机电集团公司，魏其恒代表武汉新汉口商业有限公司签订了一份菜籽油买卖合同，并由丁海平向中机电集团公司支付了6万余元人民币的开证费。 2005年4月13日，新加坡AP公司给花园油脂公司开立了一张580万美元的信用证。花园油脂公司逐到中国农业银行蚌埠分行申请贷款，因该行认为信用证的装船港合卸货港不明确，不能确定为出口贸易而不愿予以贷款。花园油脂公司逐向吴××提出对信用证进行修改。由于开证申请人及开证行没有针对要求进行修改，花园油脂公司最终没有能够获得贷款。随后，吴××又要求花园油脂公司出具承诺书，承诺不经新加坡AP公司同意，不得交付货物。 虽然使用信用证未能获得贷款，但吴××取得了姚树立的信用，2005年5月，姚树立又与其商谈融资事宜，吴××让姚给其300万元，继续融资。姚树立逐于同年6月1日将300万元汇入吴的银行卡中。当日，吴××即借给丁海平70万元，给袁一琴50万元。次日，又给白莉红20万元，余款被其挥霍。由于姚树立的不断催促，2005年8月18日，吴××代表其所在的银联万国（天津）置业有限公司合花园油脂公司签订了一份融资协议，约定在6个月内帮助花园油脂公司融资1亿元人民币。此后，吴××便对融资情况以正在办理等为借口而一直拖延，后又于2006年4月，将一份其本人草拟的准备与中国合众集团有限公司合作的框架协议传真给花园油脂公司，并称该企业为中国中央机关工委的直属企业，以继续骗取姚树立的信任。花园油脂公司逐授权吴××代表公司在5亿元的额度内对外借款。此后，姚树立仍不断催促吴××进行融资，后又要求其退款，但吴××均借口拖延。经查，至案发时，被告人吴××既没有替花园油脂公司进行过任何实质性的融资活动，也没有融到任何资金，且拒不退还300万元。 案发后，公安机关从丁海平等人处追回84万元，已发还花园油脂公司。 上述事实有以下证据予以证实： 1、证人丁海平证言证实，其与魏其恒一起帮花园油脂公司融资，费用自己承担。吴××提出采取签订出口贸易合同，用外方开具的信用证贷款的方式来融资。后来签订的几份合同都是为了开信用证贷款，都不是真实的出口合同。另证实 2005年6月1日，从吴××处拿了70万元。 2、证人魏其恒证言证实，其与丁海平一起帮助花园油脂公司融资，费用自己承担。后来通过丁海平认识了吴××，吴提出可以开信用证进行贷款。花园油脂公司和新加坡AP公司签订的合同，武汉新汉口公司与中机电公司签订的合同都不是真正的贸易出口合同，只是为了开信用证，按吴××的要求而签订的。 3、证人袁一琴证言证实，其曾经陪同吴××到花园油脂公司考察，在从蚌埠到凤阳的路上，听到吴××和丁海平他们谈使用信用证融资的事情。另证实 2005年6月1日，吴××通过银行卡转给自己50万元。 4、证人白莉红证言证实，吴××在中机电公司没有做成一笔业务。中机电公司和外国公司及国内需求方都没有真正的贸易，只是代开信用证，拿别人给的一些开证费，吴××和新加坡公司及武汉新汉口公司签订的合同也没有真实贸易。另真实 2005年6月2日，吴××通过银行卡转给自己20万元。 5、证人孔晶晶证言、中国农业银行蚌埠分行情况说明证实，新加坡DBS银行曾给花园油脂公司开立一张580美元的信用证，后来因信用证中装货港和卸货港不明确，不能判定该笔业务为出口，就没有给花园油脂公司贷款。后来DBS银行又发了一份修改后的信用证，但装货港和卸货港仍没修改，最终没有给予贷款融资。 6、被告仍吴××当庭供述证实，其签订合同前不知道定海平他们要用信用证贷款，后来才知道。另供述收到姚树立的300万元后，借给了丁海平70万元，给白莉红20万元，给袁一琴50万元，并且拒不供述其余钱款的去向。此外，其还供述没有给花园油脂公司进行过实质性的融资活动。 7、被害人姚树立陈述证实， 2005年6月1日，因为融资给了吴××300万元。吴××讲了很多投资单位，但每次都讲正在办理，一直拖到2006年6月，吴××既没有融到任何资金，也不退还300万元。 8、中机电集团有限公司证明证实，公司档案中没有任命或聘用吴××为副总经理的相关材料。 9、银行存取款凭证、合作协议书、购销合同、信用证、承诺书、户籍证明等书证均在卷佐证。 以上证据经庭审举证、质证，查证属实，应作为定案的依据。 本院认为，被告人吴××以非法占有为目的，以融资为诱饵，采取仅提供自制的表面文字资料，但不进行实质性工作的手段，骗取他人钱款300万元，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大，公诉机关指控罪名成立。对于被告人吴××及辩护人关于300万元是花园油脂公司与新加坡AP公司所签合同的执行保证金，与融资没有关系的辩解、辩护意见，经查，该辩解仅有被告人吴××本人供述，没有其他证据予以印证，其关于执行保证金是国际管理的辩解亦无事实和法律依据，故不予采信。此外，辩护人提交的新加坡籍人LAN KWONG HEE的身份证明及说明均为我国领域外形成的证据，没有经过相关机关的认证，不予采纳。其提交的另外4份证据也不足以证明辩护观点，不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人吴××犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币10万元。 二、违法所得人民币216万元，继续追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长： 顾 倩 审 判 员： 陈 颉 代理审判员： 王胜法 二OO七年八月二十四日 书 记 员： 胡玉巧 一 审 辩 护 词 尊敬的审判长、审判员： 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第三十二条第（一）项的规定，上海市光明律师事务所接受被告人吴××的委托，指派我担任被告人吴××的辩护人，为其被指控涉嫌诈骗一案进行辩护。 为此本辩护人研究了蚌埠市人民检察院对本案的起诉书，查阅了卷宗材料，会见了被告人，进行了有关调查取证，并通过出庭参加庭审调查，对本案的的事实有了充分的了解。现依据《刑事诉讼法》第三十五条的规定，结合本案事实和法律发表辩护意见如下： 一、吴××没有触犯诈骗罪的犯罪事实 1、本案的事实经过 2005年3月22日蚌埠市花园油脂有限责任公司（以下简称花园公司）与新加坡AP公司签订一份１万吨菜油买卖合同。合同约定作为买方的新加坡AP公司申请买方银行开具信用证作为付款方式，作为卖方的花园公司在此之前申请卖方银行开具履约保证（金）函。但在合同履行时，花园公司称没有能力让银行开具履约保证（金）函，并邀请吴××（新加坡AP公司的董事、在中国的代表；中机电集团有限公司副总经理）到蚌埠协商， 2005年4月10日左右，吴××在蚌埠和赴凤阳的途中与花园公司的总经理丁海平、董事长姚树立商谈达成变更协议：花园公司申请卖方银行开具履约保证（金）函的条款变更为花园公司直接支付合同金额８％的保证金。 2005年4月13日，买方按约申请新加坡发展银行（DBS）开具了以花园公司为受益人的金额为580万美元的信用证。并经花园公司和通知行（蚌埠市农业银行中山支行）的要求于 2005年4月27日作了修改。花园公司意欲用此信用证打包贷款，但因花园公司已在蚌埠市农业银行有18800万贷款且有3000万逾期贷款的不良信用记录和农行对信用证的装、卸港条款认识有差异故农行没有同意打包放贷。在这期间，花园公司一直没有支付上述约定的8％的保证金，经吴××代表买方多次交涉要求其履约，花园公司直至 2005年6月1日才将RMB300万元（仍欠70余万未付）汇给吴××代新加坡AP公司收（新加坡AP公司同意吴××代收并用于该合同事宜的支出）。 之后，花园公司为了融资之目的，还于2005年8月18日与吴××代表的银联万国（天津）置业有限公司签订有关融资的合作协议，但由于花园公司的经营状况和资信状况，没有合作成功。 以上，就是本案的事实经过，有《SALES AND PURCHASE CONTRACT(Contract Number:05by-ap01)》、2006年8月16日吴××的《询问笔录》、2006年10月31日丁海平的《询问笔录》、2007年3月20日徐宁海的《询问笔录》、2006年8月24日孔晶晶的《询问笔录》、2006年9月27日徐宁海的《事情经过说明》、《证明》、Lam Kwong Hee的《TO WHOM IT MAY CONCERN》、2007年6月12日中国农业银行蚌埠分行《证明》、《中国农业银行国际结算信用证业务管理暂行办法》等证据可以证明。 2、关于买卖合同的磋商 2005年初吴××与丁海平认识，后不久，丁海平称花园公司可以生产菜仔油出口，考虑到欧美市场开始出现替代石油的生物柴油的趋势（菜仔油可作为生产生物柴油原料），吴××同意代表新加坡AP公司与丁海平代表花园公司进行洽谈， 2005年3月22日由新加坡AP公司经理Lam Kwong Hee先生和花园公司董事长姚树立先生签订了买卖合同（《SALES AND PURCHASE CONTRACT(Contract Number:05by-ap01)》）。合同约定，一万吨菜仔油交易金额580万美元，买方新加坡AP公司申请买方银行开具信用证作为付款方式（合同第10条），卖方花园公司申请银行开具履约保证（金）函，如花园公司违约，买方有权占有此保证金（合同第15条）。合同洽谈、签订、履行期间，丁海平、姚树立提出卖方希望利用信用证打包贷款，AP公司和吴××认为这虽不是买方的义务，但是卖方的权利，且打包贷款可以增加花园公司的流动资金，有利于保障双方买卖合同的履行，故乐观其成，并愿意提供尽可能的帮助。为了预防风险和保障最低利润，AP公司在一时还未能在国际市场找到更好买家的情况下和中机电集团有限公司签订了一万吨菜仔油合同金额595万美元的买卖合同,也是出于同样的考虑，中机电集团有限公司又与武汉新汉口商业有限公司签订了一万吨菜仔油合同金额607万美元的买卖合同。此后AP公司和中机电集团有限公司鉴于欧美市场正在形成的生物柴油的热点，还在国际上寻找价格更好的买家，如在合理的时间内找到，可能会在与新买主的预期利润和原买家的违约赔偿、信誉损失之间作出选择。 3、关于买卖合同的变更和履行 花园公司和新加坡AP公司买卖合同生效后，2005年3月底花园公司丁海平打电话给吴××称没有办法让银行开具履约保证（金）函，并邀请吴××来蚌埠商谈并考察。2005年4月10日左右，吴××赴蚌埠，在考察花园公司时发现，花园公司虽固定资产较高、生产能力完备，但处于停产状态，花园公司的董事长姚树立、总经理丁海平称现在还不到油菜仔收获季节，等收割、收购后再开工生产不会影响合同履行，吴××虽有所相信但还是有点不放心，为预防和降低风险，在蚌埠和在赴凤阳的途中与丁海平、姚树立商谈达成变更协议：因花园公司不能申请卖方银行开具履约保证（金）函，故将该条款变更为花园公司直接向买方支付合同金额8％的保证金。2005年4月13日，买方按约申请新加坡发展银行（DBS）开具了以花园公司为受益人的金额为580万美元的信用证。花园公司意欲用此信用证打包贷款，买方又应花园公司和通知行（蚌埠市农业银行中山支行）的要求申请DBS银行于2005年4月27日作了修改，但因花园公司已在蚌埠市农业银行有本金18800万贷款且有3000万逾期贷款的不良信用记录和农行对信用证的装、卸港条款认识有差异故农行没有同意打包放贷。在这期间，花园公司一直没有支付上述约定的8％的保证金，吴××代表买方多次交涉要求其履约，丁海平也告诉姚树立“吴××把信用证开出来后，费用不给他，他在公司也不好交待”（见2007年3月20日徐宁海《询问笔录》第4页），姚树立权衡利害，告诉吴××：“我企业现在没钱了，只有300万，你拿回去，在公司交差了” （见2007年3月20日徐宁海《询问笔录》第5页）， 2005年6月1日花园公司将RMB300万元（仍欠70余万未付）汇给吴××代新加坡AP公司收（新加坡AP公司同意吴××代收并用于该合同事宜的支出）。付这笔钱，姚树立显然清楚是为了向公司（新加坡AP公司）交差，交什么差，就是花园公司交履行买卖合同的约定的保证金（丁海平、徐宁海称其为开证费用）义务之差。当然，姚树立也许还有在吴××那树立信誉，好以后再找吴××帮助融资的心理。但这并不能成为花园公司要吴××为其融资的对价。 4、关于履约保证金 国际货物买卖合同的双方为了预防风险和减小交易成本，利用银行信誉来保证交易的安全，买方申请银行开具以卖方为受益人的信用证，但买方银行为了预防风险也会视申请人的信用情况要求申请人交纳不同比例的保证金（见2006年8月24日孔晶晶的《询问笔录》）。因为信用证虽然基于买卖合同但一旦开出就独立生效，只要受益人提交符合信用证条款的单证（提单）要求议付，议付行就会付款，然后开证行必须偿付议付行，而如果交货不合原买卖合同的约定，买方可能会不交钱赎单去提货，这样开证行就要损失。而买方申请开信用证交给银行保证金，为了减小风险（包括但不限于资金、信用被占用的机会成本等），也会要求卖方申请银行开具履约保证（金）函或直接支付履约保证金，而卖方一旦违约，该履约保证金就会被对方没收。本案中花园公司交付给买方的300万人民币的履约保证金，可能因为违约而损失的市场风险，吴××之前业已明确告知，姚树立也已明知（见2006年8月16日吴××的《询问笔录》、花园公司《承诺书》）。 5、关于为什么300万打入吴××个人卡 (1)因为外汇管理制度，无法换汇、汇出。(2)新加坡AP公司考虑为其业务在中国境内需要成本支出授权吴××代收和支配，等合同（包括买进、卖出）履行完毕后，再进行结算(见Lam Kwong Hee的证明《TO WHOM IT MAY CONCERN》)。(3)姚树立、丁海平认为吴××具有代理权（或表见代理权），付给他视同付给新加坡AP公司（见 2007年3月20日徐宁海《询问笔录》第5页,姚树立告诉吴××：“只有300万，你拿回去，在公司交差了”）。 6、关于信用证的条款 信用证虽然基于买卖合同但一旦开出就独立于买卖合同，本案中DBS银行开具的信用证的卸货港为广东广州保税区，根据现行的法规和政策，货物从国内进入保税区可以视为出口。只要卖方货交承运人，拿到符合信用证条款的提单去议付，议付行一定会付款。 7、关于报案人的诬告 花园公司及其法定代表人姚树立报案称相信了吴×× “存一贷二”的欺骗，给了吴××300万元。但除了花园公司及姚树立的报案没有任何证据来证实这一指控。本辩护人认为，这完全是诬告，谁可能傻到认为说这种“存一贷二”的神话可以骗人，谁又可能会相信这种“神话” 呢？有正常生活经验的人怎么可能会相信这种“神话”，更何况有数十年商海沉浮经历的民营企业家。请法庭作一个实验，在街头调查一百个成年人（没有精神病）看有没有一个人相信。另外，姚树立曾经委托丁海平、秦新、魏其恒、徐宁海等为其融资，都是“不见兔子不撒鹰”，没有融资成功不给一分钱。而吴××与其认识不过2个月，见过2面，吴××说给他300万元可为花园公司融资，姚树立马上就给？就是因为吴××是博士？姚树立可是闯荡商海多年的企业家，只有骗人的没有被骗的。 因为遭受市场的风险，却不躬身自省，反而企图通过诬告，利用国家司法机关的力量来一舒自己的郁闷，已令人难以理解。而真正令人惊愕的是，被告人吴××先生真的陷入了无妄之灾，仅仅因为一份买卖合同而陷入囹圄至今已达10多月之久。在此，本辩护人恳请法庭尽快给被告人以正义。 8、关于融资合作协议 融资可分为股权融资（也称直接融资）和债权融资（也称间接融资），作为债权融资，在我国除了银行、信托公司等金融机构外企业间的借贷合同不认为是有效合同。花园公司以及姚树立曾经和丁海平、秦新、魏其恒、徐宁海等自然人签订融资合作协议，2005年8月18日花园公司和银联万国（天津）置业有限公司签订《合作协议书》，从内容和性质来看上述协议都应视为是居间合同，只要提供有可能对花园公司的投资、借贷的信息和机会就是在履行协议，而花园公司在融资成功前并不支付任何对价。但能否融资成功则要视花园公司的企业价值和融资双方的条件能否合意。至于银联万国（天津）置业有限公司的注册资金是否注实则与《合作协议书》能否履行无关（至少不会比自然人资信更差），也与本案无关。向花园公司介绍中国合众集团有限公司也是被告人在积极地帮助花园公司融资的表现，至于中国合众集团有限公司是香港注册公司、有中央机关工委的背景是该公司副总经理这样介绍的，是否属实被告人没有能力核查，更与本案无关。 二、起诉书指控被告人吴××犯诈骗罪的罪名不能成立。 《中华人民共和国刑法》第266条之规定的诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚假事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。客观方面的表现是使用骗术，即虚构事实或隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人信以为真，自愿地交出财物的行为。 本案中，花园公司按约定于2005年6月1日将300万元打到吴××卡上（受买方委托代收），是履行买卖合同约定的义务，被告人没有虚构事实或隐瞒真相的行为，花园公司也不是因受骗而认识错误交出财物。起诉书指控被告人吴××犯诈骗罪的罪名不能成立。 (2)退一万步，假设被告人有骗取对方当事人财物的行为，也是在签订、履行合同过程中行为，只能适用《刑法》第224条合同诈骗罪，而不能定诈骗罪。 合同诈骗罪与诈骗罪在构成上是特殊与一般的关系，前者系从修订前刑法中诈骗罪分解而来，二者的不同在于合同诈骗罪是利用合同，即以签订合同、履行合同为手段，骗取他人财物；诈骗罪则未对手段进行限定，只要行为人采用欺骗手段骗取他人财物的，均构成诈骗罪。因此，当某行为外观上既符合合同诈骗罪的构成要件，又符合诈骗罪构成要件时，应当根据特别法优于一般法的原则，适用合同诈骗罪，而不能适用诈骗罪。 (3)被告人吴××也不存在《刑法》第224条所列举的五种情形，在本案签订、履行合同过程中，主观方面没有“非法占有的目的”，客观方面没有 “骗取他人财物”的行为，故也不构成合同诈骗罪。 三、本案的诉讼程序有违反《刑事诉讼法》的规定之情形 1、侦查阶段的问题 (1)根据《刑事诉讼法》第111条，只有遇紧急情况才可以不另用搜查证进行搜查，否则必须向被搜查人出示搜查证。但本案并非紧急情况下，侦查人员几次进行搜查均没有出示搜查证，也没有在案卷中发现有补办的手续。 (2)根据《刑事诉讼法》第95条,侦查人员也应当在询问笔录上签名。但本案的询问笔录均无侦查人员的签名。因此本案中的询问笔录的合法性就有疑问。 (3)根据《刑事诉讼法》第124条,对犯罪嫌疑人（被告人）的逮捕后的侦查羁押期限不得超过了2个月。本案存在对犯罪嫌疑人（被告人）超期侦查羁押的问题，虽然超期时间较短。 (4)根据《人民检察院刑事诉讼规则》第319条，应该包括在诉讼文书中的批准逮捕决定书在本案的案卷中没有发现。 2、证据方面的问题 根据《刑事诉讼法》第46条,证据必须查证属实才能作为定案依据。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。 根据《刑事诉讼法》第47条,证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案根据。 根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第141条，证人应当出庭作证。 本案作为证据使用的证人询问笔录没有侦查人员签名，且证人没有出庭作证接受质询，其证据效力是有疑问的。 综上所述，本案被告人吴××，没有触犯《中华人民共和国刑法》第266条之规定的行为，检察机关的起诉事实不清，证据不足，根据法律应认定本案被告人无罪。辩护人恳请法院依法宣告被告人吴××无罪。 此致 蚌埠市中级人民法院 辩护人：丁亮 律师 上海市光明律师事务所 2007年6月13日 安徽省蚌埠市人民检察院 起 诉 书 蚌检刑诉[2007]20号 被告人吴××、男、19××年×月×日生，汉族，身份证号码：……。 2006年8月7日因涉嫌合同诈骗被蚌埠市公安局决定刑事拘留，同年9月12日经本院批准逮捕。 本案由蚌埠市公安局侦查终结，以被告人吴××涉嫌合同诈骗罪、虚报注册资本罪，于2006年11月20日移送本院审查起诉。本院受理后，已告知被告人有权委托辩护人，已告知被害人有权委托诉讼代理人，依法讯问了被告了，审查了全部案件材料。其间因需要补充证据材料，退回公安机关补充侦查二次。2007年4月12日公安机再次移送本院审查起诉。 经依法审查查明，2005年初，蚌埠市花园油脂有限责任公司（以下简称为花园油脂公司）因缺乏生产资金，经与丁海平（另案处理）等人协商，由丁海平、魏其恒等人负责为花园公司进行融资，融资所需的费用，由丁海平、魏其恒承担，等融资成功，生产获利后，花油脂公司再给丁、魏一定奖励或报酬。随后，丁海平、魏其恒到北京与自称是中机电集团有限公司副总经理的吴××，商谈如何为花园油脂公司融资，被告人吴××提出采取签订出口贸易合同，用外方开来的信用证到银行打包贷款，以帮花园油脂公司融资，丁海平等人口头承诺融资成功后（即贷到款），给吴××一定数额的报酬。 2005年3月22日，被告人吴××代表中机电集团有限公司与新加坡环球石油（APCME）公司签订一份进口1万吨菜油合同（英文版本）。当日，吴××将这份英文版本合同变更为新加坡环球石油公司从花油脂公司购进1万吨菜油合同，传真给花油脂公司签名、盖章，并让丁海平向新加坡方面汇入2万美金开证费。后吴××又让丁海平在国内找一家公司来接收中机电集团有限公司从新加坡环球石油公司进口的1万吨菜油。 2005年3月26日，由吴××起草其代表中机电集团有限公司购买1万吨菜油的合同，并让丁海平向中机电集团有限公司汇入合同保证金6万多元，该款到帐后被中机集团有限公司财务负责人白莉红等人，私刻武汉新汉口商业有限公司财务章，制作虚假凭证冲帐领走。 2005年4月1日，中机集团有限公司向北京农行崇文支行申请给新加坡APCME公司开具595万美元信用证， 9月1日，中机电集团有限公司向北京农行崇文支行出具说明，该证于 9月10日到期，截止 9月1日此笔货物未发出去，故无需付款。同年4月13日，新加坡APCME公司给花园油脂公司开具了一张580万美元的信用证，因该证软条款不符，花油脂公司向吴××提出，要求开证申请人和开证行对软条款进行修改对方没有针对要求进行修改，致使该信用证不能用于打包贷款。 2005年5月，因信用证不能打包贷款，吴××用虚假出口的方法来来信用证，未能获取到好处费，又与姚树立商谈，让姚树立给他300万元，继续为花油脂公司融资。 6月1日姚树立按约定将300万元打到吴××卡上，吴收到300万后，当天借给丁海平70万，给袁一琴卡上划进50万， 6月2日又向中机电集团公司白红的卡上打20万。 6月20日姚树立以公司名义出具书面授权吴××进行融资， 8月18日与吴××就融资事情签订协议，（甲方）银联万国（天津）置业有限公司和（乙方）蚌埠市花园没脂有限责任公司的合作协议，内容：甲方在6个月内帮助蚌埠市花油脂有限责任公司融资1个亿……。此后，被告人吴××对融资情况先是借口拖延，后于2006年4月，将一份与中国合众集团有限公司合作协议传给花油脂公司，称该企业为中央机关工委的直属企业，花园油脂公司又以股东会决定，授权吴××代表公司与中国合众集团有限公司进行融资，合资重组。经查该企业有国内工商部门无信息。至案发时，被告人吴××没有给蚌埠市花油脂有限责任公司融到一分钱，也不愿退回拿走的钱。 认定上述事实的证据如下：被告人供述与辩解，被 害人陈述，证人证言，书证等。 本院认为，被告人吴××，目无国法，以虚假出口的方法，签订不能实现的购销合同、融资合作协议，骗取他人财物，数额特别巨大，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究刑事责任。根据《中华人民共和国诉讼法》第一百四十一条的规定，提起公诉，请依法判处。 此致 蚌埠市中级人民法院 检察员： 二OO七年五月二十四日
(1)本案在立案、刑拘、逮捕等侦查阶段及移送检察院审查起诉时都是认为吴××涉嫌合同诈骗，但蚌埠市人民检察院在起诉时，指控被告人吴××，“以虚假出口的方法，签订不能实现的购销合同、融资合作协议，骗取他人财物”，“其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第266条之规定” “应当以诈骗罪追究刑事责任”。
