【出处】《法学》2011年第8期
【关键词】法律体系；实践化；社会管理；法律化
【写作年份】2011年


【正文】

　　中国特色社会主义法律体系的形成表明我国改革开放初期提出的“有法可依”的法制基本要求之一的实现，以及我国法律体系的基本框架成型。就这一“宣布”的法治现实意义而言：自此以后“立法时代”大体结束，进人“守法与执法时代”。

　　就公民权利、公共权力包括社会管理事务所引发的法律问题而言，在一个社会结构成型，法律体系形成的社会，便凸显了司法权在解决法律问题与法律纷争的枢纽地位。国家权力经由对司法权的确立与司法权的技术装置，进而实现司法权的双重目的，即保证人民主权—人民当家作主的“司法主权”的实现，又确保司法权的“具体问题之解决”与“就事论事”的功能取向目的实现，也就是说司法（法院）通过具体案件的裁决方式，从而维持法律稳定规范性行为预期的功能，又分享着人民所赋予“法院”的“司法主权”。

　　我国宣布法律体系的形成，改变了靠政策办案解决纠纷的窘境，同时也改变了立法的粗线条所形成的司法解释多于立法条文的状况。虽然我国的法院仍然难免参与，并履行其许多非司法的功能及其自身的“口号式、运动式办案与执法”，但是最终它必须回到司法的常态。法院必须在一定意义上奉守“法条主义”，经由“个案”，通过精细的规范诠释，以法律人的内在视角断案释法。从而在一个高度复杂、不同利益冲突的社会中，让人们的行为具有可预期性，且经由“个案式”的行为固化，为社会提供结果式终局性的行为范例导向，从而型塑自由与秩序的社会。不过，我们必须认识到我国不同层级法院的功能与作用的差别。就我国的最高法院来讲，它即使分享“司法主权”的地位最为突出。但是，就具有政治性的、导向性的，尤其关涉重大的政治性法律问题与社会问题，最高法院并不能通过个案与终局判决实现悄无声息地变革社会秩序并导引社会，这是由我国国家性质与国家权力的终极归属与特有的行使方法所决定的。在具体诉讼纠纷中，尽管纠纷的替代解决方式，如调解、仲裁以及其他方式可以存在，但是从民族国家角度看，那些替代法院的解决纠纷的方式是司法权的“部分稀释”，绝不是取代。最后，法律职业化是现代社会分工的结果，外行裁案或外行与内行共裁案，只能是特定性的案件而且固定在特定级别法院。高度专业化的、复杂性的案件，尤其是高度复杂的民商事纠纷，只能赖以职业化、专业化。因为社会的分工，实际上意味着知识的专有。因此我国法律体系形成后，司法权的最为基本的功能就是“个案”的解决，并借此方式使得法律体系得以实践化。

　　我国宣布法律体系的形成，意味着社会结构与社会分殊的固化，利益与权力的结构化。问题是我国的社会转型在我看来只是刚刚开始，社会问题与社会矛盾更加突出且给社会管理带来更多挑战。如何使我国法律体系的实施与创新社会管理协调发展、互为推进，换句话说，如何创新法律实施方式使“书本之法”很好地转化为“行动之法”，推进依法治国迈向深水区，并且以法律体系为社会管理框架，超越有法可管，还要做到依法而管，进而把法律体系与社会管理创新融为一体，最终实现“善治”呢？考察国外司法在国家民主化与社会转型期的功能等经验，并结合我国社会转型、司法现实及政治架构等状况，笔者认为应当考虑：“司法决策与公共管理”、“司法问责与转型正义”以及“司法治理—社会管理创新的新范式”这三个维度。对此要回答以下问题：司法决策推动公共管理；司法问责保障转型正义；西方社会治理从立法主导到行政主导，目前已迈向司法主导。

　　我国法律体系形成后，司法在保障经济与社会发展、促进民主政治过程中，司法应当发挥能动作用，社会管理中的司法维度应当成为理论与实践上研究与推行的重点。

　　首先，对于法院在公共政策中的角色这一主题，怀疑论者提出了很多原因来解释为什么法院可能无法发挥作用。认为法院内在地具有消极被动性。怀疑论者认为法院很少能够或事实上积极地影响公共政策。[1]更进一步，认为法院也许天然就是谨慎小心的。因此，法院在何种程度上能够成为社会变迁的塑造者存有疑惑，甚至怀疑论者认为指望法院来改变社会进程、塑造社会结构仅仅是“空洞的愿望”。[2]而针对法院的法律视角分析则倾向把司法独立作为一个持续的变量，认为法官发挥实际权力的程度总是受到那些强势主体的偏好的限制，他们通过运用各种正式与非正式的措施来牵制法院。因此，为了推动我国法律体系的实践化和社会管理创新的法律化，非常有必要研究司法／法院在公共政策制定过程中的角色与作用是什么。法院在什么境况下发挥何种角色，以及法院如何被嵌入政策制定的过程等。

　　其次，我国现在正处于社会转型时期，面对新出的社会问题、难题，必须创新社会管理方式，以保障并实现转型正义。面对社会转型时期复杂的社会管理，司法问责具有重要的价值与作用，但就“司法问责与转型正义”目前并没展开深入的研究，也很少有把研究的制度视角放在通过司法的治理来保障并实现转型正义。在司法为民的司法政策主题指引下，司法能动的有效发挥使得司法机关在我国社会管理中已经发挥了积极重要的作用，但是我们有必要从理论解释司法问责与转型正义之间的逻辑关系，有必要把司法问责引入创新社会管理的模式中。不过，这里讲的司法问责不是对司法机构本身的问责，而是指通过司法机构，依赖司法力量对社会转型时期出现的管理问题进行问责的机制与措施。社会管理要与法治结合，这就提出了依法管理的要求与任务，而在管理中出现的各种问题，需要有司法救济的保障。在我国社会管理创新新口号新要求下，当前必须改变司法信访化、信访司法化，信访侵扰司法。因为信访侵扰司法会伤害司法权威，无法为社会矛盾与社会纠纷提供终局性决断。

　　第三，法律体系的实践化与社会管理的法律化最终的论题就是依赖“司法治理”这一社会管理新范式。司法能动在社会转型时期具有重要的作用，司法能动可以积极地促进民主政治发展，实现社会的善治，国家的法治。我国法律体系已经形成，社会管理亟需创新，而如何推动我国法律体系的实践化，如何创新社会管理，将法治与善治融合，既防止教条化的法律体系，又避免逸脱法律的管理创新，则是一项重大课题。




【作者简介】
苏彦新，单位为郑州大学。


【注释】
[1]See Matthew. Taylor, Judging Policy ：Courts and Policy Reform in Democratic Brazil, Stanford University Press, 2008.
[2]See Gerald N. Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change? University of Chicago Press, 1991.