【出处】《法律适用》2010年第6期
【关键词】第三人缔约过失责任理论；个案适用
【写作年份】2010年


【正文】

　　司法实践中，当事人对于禁止性强制法律规定的规避，致使无效合同大量存在，并由此产生纠纷，引起对缔约过失责任的适用。缔约过失责任是基于对信赖利益的保护，对在合同无效或被撤销时当事人权利的救济，为诚实信用原则的具体体现。第三人缔约过失责任制度是对传统缔约过失责任制度的发展。在第三人参与缔约的情况下，当事人因对第三人的信赖而订立无效合同，第三人对无效合同的缔约当事人应否承担缔约过失责任，这就涉及到第三人缔约过失责任问题。在租赁合同中，因出租人的过错导致租赁合同与转租赁合同无效，出租人法律责任认定，成为我们在理解第三人缔约过失责任后进一步探讨的个案适用问题。下面，笔者对第三人缔约过失责任的一般理论及实践进行分析，最后通过租赁合同的案例加深对第三人缔约过失责任的理解，以期对我们的司法实践有所裨益。

　　一、对第三人缔约过失责任的一般性考察

　　第三人缔约过失责任的概念在学理上没有统一的界定，与传统缔约过失责任的不同之处在于责任的承担主体是否延及第三人。因此，我们由缔约过失责任的涵义推导出第三人缔约过失责任的概念。第三人缔约过失责任是因缔约双方信赖的第三人的过错，致使合同尚未成立、无效、或者被撤销，第三人因此应承担的相应民事责任。

　　《民法通则》第61条第1款规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”这是我国法律对缔约过失责任制度的规定，但没有规定第三人缔约过失责任。

　　第三人缔约过失责任在国外已有立法。《德国民法典》第241条第2款、第311条第2、3款对第三人缔约过失责任进行了规定。第311条第2款规定“以第241条第2款所规定的义务为内容的债务关系，也因下列情形之一而发生：1．合同磋商的开始。2.合同的准备，而在准备合同时，鉴于可能的法律行为上的关系，一方将影响自己的权利、法益和利益的可能性给予另一方；或将自己的权利法益和利益托付给另一方。3．类似交易上的接触。”{1}这是对作为认定缔约过失责任重要前提之一的先合同债务关系的三个标准进行的规定。该条第3款规定“以第241条第2款所规定的义务为内容的债务关系，也可以对自己不应成为合同当事人的人发生。该第三人特别地要求对自己的信赖，且因此而大大影响合同磋商或合同订立的，尤其发生此种债务关系。”{2}第311条第2款、第3款的基础在于第241条第2款规定的义务。第241条第2款规定“债务关系可以在内容上使任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务。”{3}第311条第3款第二句强调了第三人缔约过失责任构成的重要条件：第一，第三人的行为所获得的缔约当事人的信赖应超过一般信赖；第二，合同谈判以及合同订立因此被显着影响。

　　在德国，经过判例的长期发展，学界一般认为第三人缔约过失责任主要包含三种情况，即代理人和磋商辅助人责任，管理人责任以及招股说明书责任。{4}

　　构成第三人缔约过失责任的要件，应当满足以下四个条件。第一，第三人获得缔约双方当事人的信赖。如前所述，第三人获得的缔约当事人信赖应超过一般信赖，并且合同谈判以及合同订立因此被显着影响。如果不满足此条件的第三人被纳入到缔约过失责任的范畴，那么，出于对动辄承担责任的恐惧，怕鲜有主体愿意介入到交易磋商当中，这也不利于交易的发展。第二，第三人违反了保护义务。第三人通过自己的行为使缔约当事人对其产生信赖，因此法律课以第三人对缔约当事人信赖利益的保护义务，如果违反该义务，则应承担缔约过失责任。第三，缔约当事人一方或者双方的合法利益因合同无效蒙受损害。无损害则无赔偿。只有在缔约当事人因合同无效而遭受损害的情况下，第三人才有责任赔偿其损失。赔偿范围应以信赖利益的损失为准，即缔约当事人因信赖第三人的允诺而为缔约支付的代价或者费用。当然，在缔约当事人对合同的无效也负有责任的情况下，应当根据第三人与缔约当事人的过错程度分配赔偿责任。第四，第三人具有主观过错。只有当第三人已知或者应知自己违反保护义务的行为会给当事人造成损害时，第三人才应对该损害承担责任。若第三人没有预见也不应当预见自己的行为会使缔约当事人产生错误的信赖或者给缔约当事人造成不应有的损害，那么让第三人承担责任有失公允。对于第三人过错的举证责任，有人认为应当采用过错推定原则，因为这样可以保护当事人在缔约中的合法利益，使第三人自觉地履行其诚实信用义务。{5}笔者认为，我国法律规定的缔约过失责任的归责原则是一般过错责任原则，如果对第三人要求的举证责任重于缔约当事人的责任，对第三人来讲是不公平的。因此，第三人缔约过失责任亦应采纳一般过错原则，缔约当事人对于第三人的过错应当举证。

　　二、对第三人缔约过失责任与债的相关理论关系的理解

　　（一）第三人缔约过失责任遵循了债的相对性原则

　　债的相对性指债权人只能向债务人请求给付，而不能向债务人以外的人请求给付，即债能够且也只能对债权人和债务人产生拘束力。由于债本质上是当事人之间一方请求他方为一定给付的法律关系，所以债权不能像物权一样有追及性，而只能对特定人产生效力。

　　适用第三人缔约过失责任并不违背债的相对性原则。缔约过失责任为法定之债。在合同无效或被撤销后，原缔约的双方当事人产生相互的权利义务并不是基于合同，而是法律基于民事活动的诚实信用原则对信赖利益的保护。同样，第三人在缔约过程中得到缔约当事人的信赖，此种信赖产生了第三人应当遵循诚实信用的义务。如受缔约当事人信赖的第三人的原因导致合同无效，此被信赖的第三人损害了缔约当事人的信赖利益，违反了应遵守的诚实信用的义务，为法律所否定，产生了责任。第三人与缔约当事人也产生了债权债务关系，第三人成为债务人。这种权利义务关系，并不违反债的相对性，而是遵循了债的相对性原理。

　　因此，实践中将缔约过失责任限定于缔约双方而不能延及第三人的做法是错误的，是对债的相对性与第三人缔约过失责任理解的误区。

　　（二）第三人缔约过失责任与第三人不能侵害债权原则

　　第三人不能侵害债权是债的相对性的具体体现。债权不具有对抗第三人的效力。第三人不承担债务，那么也没有侵害债权的可能。此理论成为人们反对第三人缔约过失责任的一个理由。

　　笔者认为，第三人不能侵害债权与第三人缔约过失责任存在区别，适用第三人缔约过失责任并不违背第三人不能侵权原则。主要有以下两个理由。第一，在第三人不能侵犯债权中，第三人与因侵权而遭受损失的债权人没有直接接触；但在第三人缔约过失责任当中，第三人与缔约当事人是有接触的，而且这种接触取得缔约当事人的信赖，这种信赖大大影响合同磋商或合同订立。第二，第三人不能侵犯债权的另一项重要意义在于“适当维护第三人的活动自由，不致因故意或者过失侵害债务人的人身或给付标的，须对债权人负损害赔偿责任”{6}，不能让第三人因自己的行为承担不可预测的责任。在第三人缔约过失责任当中，债权人对第三人的责任追究是可控的，而第三人对于自己行为的责任也是可以预知和判断的，并不会产生对第三人责任范围漫无边际的担心。

　　因此，第三人缔约过失责任并不违反第三人不能侵犯债权的原则。

　　三、适用第三人缔约过失责任的合理性与必要性

　　（一）适用第三人缔约过失责任符合法律适用的目标

　　法律适用最直接的目标就是获得合理的法律决定。合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。可预测性要求法官在做决定的过程中尽量避免武断和恣意，因为武断和恣意代表着不稳定，更让守法主体无所适从。避免武断与恣意就应将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上，而且必须按照一定的方法适用法律规范。法律规范包括法律规则和法律原则，在法律规则没有明确规定的情况下，为了实现个案正义，我们可以适用法律原则对案件进行裁判。{7}

　　《民法通则》第61条第I款及《合同法》第42条皆未对第三人承担缔约过失责任作出规定。如果符合前述条件的第三人不承担缔约过失责任，那么对缔约双方当事人的救济手段是匮乏的。首先，债权人不能以侵权责任为请求权的基础。因为《侵权责任法》所调整的范围仅限于一般普通关系，并且根据该法的权利列举，缔约当事人的这种信赖利益并不受《侵权责任法》保护。而第三人介入 缔约过程，其已与缔约当事人产生了法律上的联系，即其应当依据诚实信用原则履行自己的保护义务。因此，缔约当事人失去了由侵权责任法保护的依据。其次，在以违约责任为请求权基础的情况下，对缔约当事人的权利救济不完全。如果第三人与缔约当事人签订了相关合同，如咨询合同或者保证合同等，缔约当事人可以通过合同主张权利，但是在个别情况下却会产生问题，这种情况我们在下一节举例说明。

　　《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”适用第三人缔约过失责任，并不违反法律的基本精神，也符合诚实信用的基本原则。并且，第三人缔约过失责任有利于纠纷的一次性解决，也有利于节省司法资源、减轻当事人的讼累。笔者认为，实践中的个别案件可以依据《民法通则》诚实信用原则将缔约过失责任扩大至第三人，即适用第三人缔约过失责任。

　　（二）第三人缔约过失责任与代位权制度相比较更有优势

　　如前所述，如果第三人与缔约当事人签订相关合同，缔约当事人可通过合同主张权利，但在个别情况下会存在问题。这种个别情况就是第三人只与一方缔约当事人当事人签订合同，第三人在取得对方缔约当事人的信赖，且合同缔结按照当时的情况主要取决于对方缔约当事人的决定，第三人对合同的无效负有责任，而作为与第三人签订合同的缔约当事人怠于行使其对第三人的权利会损害到对方缔约当事人权益的情况下，对方缔约当事人行使代位权存在效率低下，救济不全面的问题。而第三人缔约过失责任制度不存在这些问题，比代位权更有优势。

　　下面举例说明这个问题。现有甲与乙缔结合同，合同的标的物为甲的管理人丙所管理，在甲与乙签订合同时，丙参与其中，但并不作为合同的当事人，而是认可甲有权签订合同。乙出于对丙商业信誉的信任，与甲签订了合同，但后因丙管理的疏漏使该合同归于无效。乙为此付出了准备履行合同的费用。现在乙主张自己的权利。按照传统理论，甲应对丙导致合同无效的后果负责，而丙非合同缔结人，对乙不承担责任，其只因自己的行为对甲承担责任。如此，乙只能向甲主张权利，要求甲承担赔偿支出费用的损失。甲在向乙承担责任后再向丙追究责任。在此例中乙为债权人，甲为债务人，丙是第三人即次债务人。

　　如果甲不能赔偿乙的损失，又怠于行使对丙追索的权利，债权人乙可以通过代位权的行使实现权利救济。债权人的代位权是指债务人怠于行使权利，债权人为保全债权，以自己的名义向第三人行使债务人现有债权的权利。{8}《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”债权人行使代位权需满足四个条件。1．债务人对第三人享有债权。该债权必须是非专属于债务人自身的权利；2.债务人怠于行使其债权;3．由于债务人怠于行使自己的债权，已损害债权人的债权;4.债务人已陷于迟延履行。代位权诉讼的当事人包括原告（债权人）、被告（次债务人）、第三人（债务人）。代位权诉讼只是替代债务人行使权利，故债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均属于债务人。

　　从上述行使代位权的条件看，乙通过行使代位权实现救济，具有一定的局限性。1．与第三人缔约过失责任的追究相比，债权人有义务证明债务人与第三人（次债务人）之间债权的存在。因为缔约合同的相对性特征及保护商业秘密的现实环境下，让债权人举证证明存在于债务人与第三人（次债务人）之间的债务有失公允。2.通过代位权诉讼取得的债权并不归于债权人，而是归于债务人。这是对债权人权利的救济的障碍，存在浪费司法资源及增加债权人成本的鄙陋。3.第三人（次债务人）得以对抗债务人的理由对抗债权人，规避缔约过失责任。第三人可以依据与债务人（一方缔约当事人）订立的合同的抗辩事由对抗债权人（对方缔约当事人）的主张，进而躲避对缔约过失责任的承担。这对债权人是不公平的。因此，在债权人信赖第三人的情况下签订合同，因债权人得以信赖的第三人的行为导致合同无效，对债权人直接向第三人主张权利更符合诚实信用的民法基本原则，对第三人也是一种法律约束，催促其更积极谨慎地履行在缔约过程中所应当尽到的注意义务，这对防范市场风险、保障交易安全有积极意义。

　　四、第三人缔约过失责任的个案适用：出租人致使租赁合同与转租赁合同无效的情况下对出租人的责任认定问题

　　我们对由于出租人的原因导致租赁合同与转租赁合同无效情况举例分析。甲拥有一套厂房，因为违反法律强制性规定不能出租。为营利，甲将该厂房出租给乙。乙不能全部使用该房屋，于是经甲同意将自己承租的部分厂房转租给丙。丙为求稳妥，在与乙签订合同时要求甲亦参与，明示同意转租。后因厂房出租违反法律强制性规定导致租赁合同无效，丙为此受有损失，遂到法院起诉，请求甲与乙赔偿因合同无效而导致的损失。

　　本例中，乙、丙是缔约当事人，甲是第三人。丙对乙的权利请求是对乙承担缔约过失责任的主张。问题是，丙能否向甲主张权利，其依据是什么。

　　（一）现行司法实践的认识误区

　　此案存在三方当事人，两个无效合同。出租人对转租赁合同的成立有重要影响而且致使该合同无效。传统认识是，丙只能向乙主张缔约过失责任，不能向甲主张该责任，理由是丙向甲主张权利违反了债的相对性原理。而甲的缔约过失责任，只能由乙向其主张，且乙对丙的损失赔偿应属于甲对乙承担缔约过失责任的一部分。

　　这一认识蕴含着缔约过失之债的债权人只能向与自己缔结无效合同的相对人主张缔约过失责任的判断。该判断的依据是《合同法》第224条第1款规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”该条规定了转租赁合同关系中存在两个合同，即出租人与承租人之间的租赁合同，承租人与次承租人之间的转租赁合同。在两个合同都有效的情况下，次承租人与出租人没有直接的法律关系。如果次承租人主张合同权利，只能向承租人主张，不能向出租人主张。同理，出租人也不能向次承租人主张合同权利。这是合同相对性原则的典型体现，笔者赞同。但是，该厂房不能出租，出租人与承租人签订的租赁合同无效，导致承租人与次承租人签订的租赁合同亦归于无效。在这种情况下就不能适用上述法律条文的规定，因为对无效合同不能适用法律关于有效合同的规定。

　　（二）正确的处理方式

　　分析本案发现其具有四个特点。1．出租人取得次承租人的信赖，这种信赖使次承租人相信转租赁合同有效。《合同法》第224条第2款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”该项规定赋予出租人在承租人未经其同意而转租的合同解除权。现实生活中，次承租人为避免出租人以此为借口解除合同，通常要求出租人在转租赁合同上签字确认，这样就可以排除出租人此项合同解除权。然而，出租人在合同上签字更隐含着一项对转租赁合同有效的保证，除此项保证之外更包含这样的意义：该租赁合同的租赁物出租是合法有效的。与承租人相比，次承租人更愿相信出租人。因为出租人通常是对租赁标的物有处分权利的主体，出租人更能作出该出租物是否可以合法有效出租的判断。因此，出租人的行为使次承租人对其产生信赖，这种信赖超过一般信赖，对合同的订立产生了极大的影响。2．出租人违反了保护义务。出租人在介入承租人与次承租人的缔约过程中，其有履行诚实信用的保护义务。合同无效，是因为出租人没有诚实地履行义务。在知道或者应当知道厂房不能出租的情况下同意承租人转租，违反了应当诚实告知的保护义务。3．出租人对合同无效具有主观上的过错。厂房不能出租，出租人对此的主观状态是知道或者应当知道。出租人在知道或者应当知道出租物不能出租未诚实告知，导致次承租人产生合同会生效的错误认识，应认定出租人对合同的无效存在过错。在审判实践中，因租赁物不能出租而导致租赁合同无效，出租人应承担造成合同无效的主要责任。故转租赁合同无效，出租人具有过错，应承担主要责任。4．次承租人因转租赁合同无效受有损失。转租赁合同的无效与次承租人的损失具有因果关系。

　　综上分析，本例符合适用第三人缔约过失责任的构成条件，根据《民法通则》第4条规定的诚实信用原则，次承租人丙可以依据第三人缔约过失责任追究出租人甲的责任。

　　五、余论

　　笔者通过对第三人缔约过失责任的理论分析及对个案适用，为解决个别具有特殊情况的案件的法律适用提供一种进路。根据解决个案的特殊情况，适用法律原则，采用第三人缔约过失责任的相关理论，符合实现公平正义的法律适用要求。在法律没有明确规定的情况下，我们可以先通过判例来解决其推广的合法性问题。{9}但需要强调的是，对第三人缔约过失责任的适用应当采取审慎的态度。由于第三人缔约过失责任没有法律规则的明确规定及判例的指导，法官对法律的理解不同，其适用会带来同案不同判的情况，以及对市场交易风险的转嫁。所以应当慎之又慎，对其适用条件与范围应当严格限定。

　　另外，第三人缔约过失责任适用类型的理论发展及适用条件的细化，需要我们在今后的理论研究及司法实践中予以探索和完善。




【作者简介】
叶柳东，单位为广东省东莞市中级人民法院。王宝道，单位为最高人民法院。


【参考文献】
{1}陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第109页。
{2}同上注，第110页。
{3}同注{1}，第83页。
{4}丁勇：“论德国法中的第三人缔约过失责任”，载《法律科学》2004年第3期。
{5}郭晓霞：“论第三人缔约过失责任”，载《长沙铁道学院学报》2006年第4期。
{6}王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第9页。
{7}当然，我们在个案适用法律原则时应当严格遵守以下适用条件：1．穷尽法律规则，才能适用法律原则；2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则；3．没有更强理由．不得迳行适用法律原则。
{8}曹建明主编：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第91页。
{9}判例并不是当今中国的正式法律渊源，但其对案件的指导具有重要性。最高人民法院在《最高人民法院公布裁判文书（二○○○）》的前言中指出：“最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。”