【出处】《公共危险犯解释论与判例研究》（中国政法大学出版社2011年版）
【摘要】司法解释确定的非法处置“进口”的固体废物罪，混淆了“进境”与“进口”；擅自进口固体废物中的“未经国务院有关主管部门许可”，系指未经国务院有关环保主管部门许可；将捕捉水生动物解释为“猎捕”没有超出一般人的预测可能性；非法采矿、破坏性采矿，虽然侵害了他人矿产资源所有权，无需以盗窃罪、故意毁坏财物罪定罪处罚；收购、出售古旧家具，不构成非法收购、出售国家重点保护植物制品罪；采伐枯死珍贵树木，不构成非法采伐国家重点保护植物罪；砍伐自己承包经营管理的林木，构成滥伐林木罪，不应构成盗伐林木罪；超出采伐许可证数量采伐他人林木的，应构成盗伐林木罪，而不是滥伐林木罪。
【关键词】破坏环境资源保护罪；构成要件；解释论，法益
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、理论现状：长于批评，拙于解释

　　刑法第六章妨害社会管理秩序罪第六节破坏环境资源保护罪共有九个条文，设置了十五个罪名，具体是：重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪、非法捕捞水产品罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法狩猎罪、非法占用农用地罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪、非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪。

　　国内关于环境刑法的论着，几乎千篇一律地都是着眼于批评现行刑法，提出应增设危险犯、规定严格责任等所谓完善立法的建议，或者争论我们到底应树立“人类中心主义”还是“生态中心主义”的环境刑法观。[1]我国环境刑法条文肯定存在缺陷，环境刑法理念无疑也需要更新，而且加强环境刑事立法，有效打击环境犯罪更是现实的要求（今年自然灾害率甚至高于往年的十倍，则更是给我们敲响了警钟！）。但是，尽管我国立法的效率常常让外国人惊讶不已，但完善立法的建议被采纳通常尚需时日，更何况是否如学者所言存在所谓的缺陷尚需斟酌，因此，笔者认为，与其批评环境刑法，还不如认真地解释现行环境刑法。正如有学者所言：“解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理地运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。”“即使立法者当初根本没有想像到的事实，经过解释也可能完全涵摄在刑法规范中；或者相反。于是，经过解释后的刑法，不再是制定时的刑法；虽然刑法的文字仍然相同，但其内容已经改变。所以，成文刑法比立法者更聪明。”[2]

　　国内相关论着基本不关注实践中的“鲜活”判例，即基本上是纯理论演绎。笔者认为，不关注实践中的真实判例，不评析总结判决妥当与否，正是我国刑法理论研究始终落后于别人的原因，也是实务部门抛弃我们理论界的根源。本文试图结合诸多典型判例，对破坏环境资源保护罪从解释论上进行一些探讨，以期对理论的深化与司法实践的指导有所助益。

　　二、个罪构成要件解读

　　（一）非法处置进口的固体废物罪

　　最高法院将本罪概括为非法处置“进口”的固体废物罪。应该说存在缺陷，会导致不当缩小处罚范围。因为“进境”与“进口”毕竟不是等同概念。例如，某外国公司将一船固体废物倾倒于中国领海内的，属于“进境”倾倒固体废物，理当成立本罪，但不能说其行为属于“非法处置进口的固体废物”。将本罪概括为“非法处置进口的固体废物罪”，就意味着本罪的成立必须先有进口固体废物的行为，其次必须有非法倾倒、堆放、处置的行为，但这种要求没有法律依据，也不利于处理本罪与走私废物罪的关系。所以，有学者认为，宜将本罪概括为“非法进境倾倒、堆放、处置固体废物罪”。[3]

　　（二）擅自进口固体废物罪

　　有学者认为，本罪与走私固体废物罪的区别主要表现为：“①侵害的客体不同。前者侵害的是简单客体，即对外贸易的管制；后者侵害的是复杂客体，在侵害国家对外贸易管制的同时，更主要地侵犯了国家关于环境保护和污染防治的管理秩序；②犯罪对象存在着宽窄之别，后罪的范围较宽，包括所有的固体废物；而本罪的对象只能是境外用作原料的固体废物。”[4]该观点存在疑问。擅自进口固体废物罪条文仅规定“未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料”，并没有表明是违反海关许可而侵害了对外贸易管制。相反，第339条第3款还明文规定，以原料利用为名，进口不能用作原料的固体废物、液态废物和气态废物的，依照走私废物罪定罪处罚。说明擅自进口固体废物罪中“未经国务院有关主管部门许可”仅指未经国务院有关环保主管部门许可，若是既未经国务院环保主管部门许可，又未经海关部门许可而逃避对外贸易管制的，则既构成擅自进口固体废物罪（以造成重大环境污染事故为前提），又构成走私废物罪；若虽然经过了国务院有关环保主管部门许可，但未经海关部门许可而逃避了对外贸易管制的，则仅构成走私废物罪。此其一。其二，也不能认为擅自进口固体废物罪与走私废物罪在对象上的区别是，前者可以用作原料，后者不能用作原料。因为不管能否用作原料，只要事实上未经国务院有关环保部门许可进口，造成了重大环境污染事故的，就有必要作为擅自进口固体废物罪加以处罚。否则，行为人只要辩解其以为是可以用作原料的固体废物而进口，就可以逃避该罪的处罚。而且，在固体废物是否可以用作原料难以形成定论时，按照上述学者的主张，既不能定擅自进口固体废物罪，也不能以走私废物罪论处，而形成了不能容忍的处罚漏洞。

　　因此，擅自进口固体废物罪中的“未经国务院有关主管部门许可”，是指未经国务院有关环保主管部门许可，所谓“进口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故”，指只要是以原料利用为名进口固体废物并造成了重大环境污染事故，即构成本罪，不管事实上所进口的固体废物能否用作原料。当然需要行为人认识到进口的物质系固体废物。

　　（三）非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪

　　非法捕捞水产品罪的法益是国家的水产资源，非法狩猎罪的法益是国家的野生动物资源。需要研究的是，“捕而不捞的，是否构成犯罪？实践中有这样的判例：在“奚光华、奚中凯、王永保非法捕捞水产品案”中，重庆市城口县法院审理查明，“2006年2月27日，被告人奚光华和修齐镇东河村村民王启权与城口县渔政管理站达成任河修齐河段九公里至石河口含岚溪河支流的管护权由二人行使的口头协议。王启权和被告人奚光华于2006年3月12日正式对该河段渔业资源行使管护权，并先后雇请了18人，每人每月工资平均850元左右，至案发共计支付了工资、设备费、宣传费、交通工具费等共计14万余元。在被告人奚光华等人行使管护权利期间，该河段附近村民及其他人员经常采用非法方式在该河段捕鱼，管护人员多次遭到非法捕捞人员的侮辱、威胁和殴打。被告人奚光华多次向政府及有关部门反映，要求加大渔政管理力度，包括渔政管理站的执法人员出面干涉均遭到了非法捕捞人员殴打。于是，被告人奚光华便产生了毒鱼的念头。2006年7月被告人奚光华让修齐场镇的侄子奚中兵帮忙购买甲氰菊脂乳油（灭扫利）农药，并于2006年8月2日凌晨2时许，到奚中兵处拿走了3件（60ML×50瓶件）甲氰菊脂乳油农药，然后骑摩托车前往修齐镇东河村二组找被告人奚中凯、王永保一道去毒鱼。三被告人带上鱼网、塑料桶、矿灯和笆篓骑摩托车到修齐镇白果村互帮桥上，被告人奚中凯和王永保将三件共150瓶甲氰菊脂乳油农药倒在塑料桶里，提到白果村村民余中佩屋下面的河边倒入任河里，致使修齐河段近十公里的野生鱼类大量死亡，后经有权部门评估鉴定，直接经济损失七万余元。”该院以非法捕捞水产品罪分别判处被告人奚光华、奚中凯、王永保有期徒刑二年、缓刑三年、有期徒刑一年、缓刑二年和有期徒刑一年、缓刑二年。[5]该案中，虽然被告人非法捕捞的水产品属于自己承包的区域，但因为使用禁用的方法捕捞水产品，破坏了水产资源，即便行为人“捕而不捞”，也构成非法捕捞水产品罪。

　　另外，2000年11月27日最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《野生动物资源解释》）第6条规定：“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎，具有下列情形之一的，属于非法狩猎‘情节严重’：……（二）违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的。”该规定存在疑问。刑法第341条第2款非法狩猎罪规定：“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”不难看出，构成非法狩猎罪，需要具备两个条件：一是在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎；二是破坏野生动物资源，情节严重。换言之，构成非法狩猎罪，不仅要违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，而且达到“破坏野生动物资源、情节严重”程度的，才构成犯罪。而解释的规定将“违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎”本身评价为情节严重，显然是舍弃了条文明文规定必须具备的“情节严重”要件，放宽了入罪的条件，属于不利于被告人的不当解释，违背了罪刑法定原则，应予废止。

　　（四）非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪

　　非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的法益是国家的珍贵、濒危野生动物资源。需要研究的是，猎捕是否仅限于捕捉陆生动物，也就是说，非法捕捉、杀害水生动物的是否也构成此罪？上述非法捕捞水产品罪与非法狩猎罪是分别规定的，似乎表明“猎”仅限于捕捉陆生动物；而且，按照一般人的观念，上山捕捉陆生动物叫“打猎”，下水捕捉水生动物叫“捕捞”、“渔”，这似乎也证明，“猎”的对象只能是陆生动物。但是，刑法用语具有相对性，在立法仅规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物，而没有规定非法捕捞、杀害珍贵、濒危水生动物的情况下，将“猎捕”解释为包括捕捞水生动物，有利于保护珍稀、濒危水生动物，而且也没有超出一般人的预测可能性。实践中也发生了捕杀珍稀水生动物以非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物罪定罪的判例。例如，在“胡运乐非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物案”中，湖北省武汉市江汉区法院审理查明，“1990年10月13日上午10时许，被告人胡运乐和其子胡正祥（经鉴定系重度精神发育迟滞，无责任能力），驾驶三马力机帆船，在新洲县阳逻镇水泥厂附近的长江江段，使用长150米、深2米的三层渔网，捕到一尾体长约3米、体重约250公斤的雌性中华鲟（俗称鳇鱼）。胡运乐当即用铁钩将中华鲟的背部勾住，并用胶绳套住中华鲟的嘴，随船拖至横堤江边，抬上岸运走。当晚，胡运乐持菜刀、斧头将中华鲟腹部剖开，肢解成四截，除去鱼籽等内脏，将239公斤的中华鲟肉卖给鱼贩高某和袁某，获人民币900元。”该院认为，“被告人胡运乐明知中华鲟属于国家禁止捕捞的珍稀水生动物，误捕后，既不放生，也不向渔政管理部门报告，而是宰杀谋利，其行为已构成非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物罪。胡运乐归案后，认罪态度较好，有悔罪表现，可以从轻处罚。1991年6月1日，该院依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》及《中华人民共和国刑法》第六十七条、第六十条的规定，判决如下：一、判处被告人胡运乐有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金1000元。”[6]该案发生在1997年刑法修订之前，当时是以单行刑法中“非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物罪”判处的。另外，新刑法通过后发生过捕杀两栖野生动物虎纹蛙以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪判处的案例。[7]

　　非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪既侵害了国家珍贵、濒危野生动物资源，也侵害了国家的司法作用（即具有助长本犯的性质，系赃物罪的一种）。由此可以得出如下结论：一是未办理相关许可证而收购、运输、出售祖传或年代久远的野生动物制品（如象牙制品），虽然也可谓侵犯了所谓国家珍贵、濒危野生动物的保护制度，但因为并没有破坏野生动物资源，所以不得认定构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。[8]二是因自然死亡或因灾死亡，或受伤而难以存活的珍贵、濒危野生动物，对其予以猎捕、杀害、收购、运输、出售的，因为并没有侵害国家的珍贵、濒危野生动物资源，所以，不得认定为非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。三是刑法理论认为，赃物犯罪成立的前提是本犯行为已经达到既遂状态，既遂之前参与的，一般成立本犯的共犯。[9]因此，事先与猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物者存在通谋，事后予以收购、运输、出售的，不应构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，而是构成非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物罪的共犯。

　　例一，在“严叶成、周建伟、周建强、史建强非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案”中，浙江省慈溪市法院经公开审理查明，“2000年4月，被告人周建伟在浙江省温州市将其非法驯养的一只东北虎以8.5万元的价格出售给被告人严叶成。严叶成使用被告人周建强以黑龙江北方大型驯兽马戏团的东北虎驯养证骗取的野生动物保护主管部门出具的《陆生野生动物及其产品出省运输证明》，将该东北虎从浙江省温州市运抵福建省泉州市。此后，严叶成利用该东北虎从事营业性表演活动。2000年11月，该东北虎因病死亡，严叶成将虎皮、虎爪用酒精等物进行处理后，将虎骨和虎肉放人冰箱，存放于其在江苏省淮安市的家中。2001年11月，严叶成与被告人史建强通过电话联系，欲将虎肉以2.1万元的价格出售给浙江省宁波某饭店。因公安机关事前得到举报，该虎肉交易未实现。”该院做出如下判决：“1．被告人严叶成犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；2．被告人周建伟犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八千元；3．被告人周建强犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元；

　　4．被告人史建强犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪（未遂），判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。”宁波市中院二审予以维持。[10]

　　评析：本案中的对象东北虎虽然属于珍贵、濒危野生动物，但由于是被告人周建伟非法驯养，而不是非法猎捕的，而且，东北虎系因病死亡，而不是被人非法杀害，因而，本案中缺乏非法收购、运输、出售的珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的对象——他人非法猎捕、杀害的珍贵、濒危野生动物。即便违反了相关行政法规，但因为没有侵害国家的珍贵、濒危野生动物资源，故不能认为被告人的行为构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。该判决的错误在于，没有认识到非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的对象限于他人非法猎捕、杀害的珍贵、濒危野生动物，所侵害的法益是国家的珍贵、濒危野生动物资源和国家的司法作用。

　　例二，在“宋勇、刘远贵非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品，钟立模非法出售珍贵、濒危野生动物制品案”中，一审上海市虹口区法院认定，“被告人宋勇欲出售持有的虎皮、豹皮各1张而事先在贵州省遵义市与暂住本市的被告人钟立模电话联系，让其寻找买主，后钟联系了中间介绍人杭春，宋勇与杭春多次电话联系后，纠集被告人刘远贵于2002年11月15日携带虎皮、豹皮各1张从贵州省遵义市乘火车抵沪。经钟立模与杭春约定后，宋勇、刘远贵于同年11月19日下午2时许至本市中山北一路9号泉山大酒店727房间内，在将虎皮、豹皮分别以人民币15万元和1万元的价格出售给杭春介绍的买主王明远（另处）后，被公安人员当场抓获。之后，等候在附近的钟立模亦被抓获。案发后，经上海科技馆研究设计院鉴定：上述动物皮张均为狗皮。据此认为，被告人宋勇、刘远贵非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为已构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪（未遂）；被告人钟立模非法出售珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪（未遂）。被告人宋勇、刘远贵、钟立模共同出售的2张皮张经鉴定系狗皮，各被告人因意志以外的原因致犯罪未遂，依法可减轻处罚。……对被告人宋勇犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪（未遂），判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；对被告人刘远贵犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；对被告人钟立模犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；对缴获的赃物狗皮二张予以没收。”上海市第二中级法院二审维持原判。[11]

　　评析：既然事实上是狗皮，以狗皮冒充虎皮、豹皮出售的，就不可能侵害国家的珍贵、濒危野生动物资源，这在刑法理论上属于不能犯。该判例正好是我国刑法理论在未遂犯处罚根据上坚持抽象危险说甚至主观主义的最好注脚。该案由于运输、出售的是狗皮，不具有侵害国家珍贵、濒危野生动物资源的可能性，只可能侵害到被害人的财产权（涉及到不法原因给付是否构成诈骗罪的问题），故不构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物罪（未遂）。

　　例三，在“莫子使、吉克纠哈、俄底赤阿木、阿力友合、阿力此呷猎捕杀害珍贵、濒危野生动物案”中，四川省普格县法院审理查明，“2000年10月下旬，被告人莫子使到吉克纠哈家主动向吉克纠哈联系购买锦鸡和猪獾一事，吉克纠哈同意后于2000年11月下旬至12月25日间，吉克纠哈邀约俄底赤阿木、吉克日和（在逃）在金解洛达、黑家黑乃伍林区由俄底赤阿木用火药枪捕杀锦鸡6只，猪獾1头。锦鸡以每只10元、猪獾40元的价格卖给莫子使，获赃款100元。”该院认为，“被告人莫子使以牟利为目的，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物白腹锦鸡39只，情节特别严重，其行为已构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。……判决如下：被告人莫子使犯收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1000元。”[12]

　　评析：由于是被告人莫子使主动联系他人捕杀珍贵、濒危野生动物，而不是他人捕杀珍贵、濒危野生动物后的单纯收购、运输、出售行为，因此，被告人构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的共犯，而不是单独构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。

　　另外，《野生动物资源解释》第2条规定：“刑法第三百四十一条第一款规定的‘收购’，包括以营利、自用等为目的的购买行为；‘运输’，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；‘出售’，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。”将“加工”行为解释为出售行为，有类推解释之嫌。[13]按照一般人的理解，出售是指将物品有偿地转让给对方，以达到商品交换的目的。“加工”顶多是为出售做准备的行为，而不是交换行为本身。或许解释制作者是想将对珍贵、濒危野生动物进行后期生产、制作成动物制品及其利用的行为纳入犯罪行为加以处罚。其实，不将加工利用行为解释为“出售”也能规制这类行为。例如，餐馆的厨师明知是他人非法猎捕的珍贵、濒危野生动物而将其制作成“美味佳肴”的，可以评价为非法“杀害”珍贵、濒危野生动物罪。又如，食客明知是他人非法猎捕的珍贵、濒危野生动物而“点菜”，“点活菜”的构成非法杀害珍贵、濒危野生动物罪的共犯，“点死菜”即点菜时已经死亡的，可能构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。所以，即便不将加工利用行为评价为“出售”，也能予以刑法规制。

　　（五）非法采矿罪、破坏性采矿罪

　　通说教科书认为，两罪侵犯的法益均为国家对矿产资源的保护制度。[14]笔者认为，将本罪的法益界定为国家的矿产资源为妥。由于在我国矿产资源原则上属于国家所有，因此，未取得采矿许可证擅自采矿的，在破坏矿产资源的同时，还侵害了国家矿产资源的所有权，问题是，是否在构成非法采矿罪的同时，还构成盗窃罪？同样，破坏性采矿的，既侵害了矿产资源，也侵害了国家的矿产资源所有权，是否在构成破坏性采矿罪的同时，还构成故意毁坏财物罪？从法定刑上比较，非法采矿罪的法定最高刑只有七年有期徒刑，而盗窃罪的法定最高刑可达到死刑；破坏性采矿罪的法定最高刑只有五年有期徒刑，而故意毁坏财物罪的法定最高刑为七年有期徒刑，因而，作为竞合犯适用的结果等于取消了非法采矿罪与破坏性采矿罪的规定。从实践中看，即便非法采矿总值巨大、破坏性采矿造成矿产资源损失极为严重，也只是以非法采矿罪、破坏性采矿罪判处极低的刑罚。

　　例一，在“李联玉、李连歧、苏长凯、宋保海、宋保文非法采矿案”中，河北省宽城满族自治县法院审理查明，“1999年8月13日河北矿产资产评估事务所对被告人李联玉、李连歧等人1998年12月7日至1999年9月8日金矿采出量价值评估，评估价值为299.71万元。1999年9月2日，河北省地矿厅矿业权和矿产资产价值评估结果确认委员会对该评估结果予以确认。”该院认为，“矿产资源属国家所有，开采矿产资源必须依法申请，经主管部门批准后才能进行。……被告人李联玉、李连歧组织多人集资入股，用三道岭村集体办矿名义，在申办采矿手续的同时，擅自组织工人进行开采，经责令停止开采后仍继续开采，在此期间，一直未取得《采矿许可证》，被告人苏长凯、宋保海、宋保文在矿山上具体负责实施采矿，造成矿产资源破坏，其行为均构成非法采矿罪。……据此宽城满族自治县人民法院判决：一、被告人李联玉犯非法采矿罪，判处罚金30万元。二、被告人李连歧犯非法采矿罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金20万元。三、被告人苏长凯犯非法采矿罪，判处拘役五个月，并处罚金10万元。四、被告人宋保海犯非法采矿罪，判处拘役五个月，并处罚金5万元。五、被告人宋保文犯非法采矿罪，判处拘役五个月，并处罚金3万元。六、作案工具空压机等予以没收。七、被告人李联玉、李连歧、苏长凯、宋保海、宋保文赔偿经济损失299.71万元。”[15]

　　例二，在“胡体友非法采矿案”中，重庆市巫山县检察院指控，“2002年10月至2004年7月期间，被告人胡体友与曹建华、陈振文、卢成庚、谢井平等人，共同出资在巫山县福田镇三坪村一组黑湾和石锣湾两处开办小煤窑，在未取得采矿许可证的情况下，擅自开采国家煤炭资源，虽经巫山县福田镇人民政府、县国土局多次责令胡体友等人停止非法采矿行为，但胡体友等人为谋私利，继续私挖滥采、屡禁不止。经重庆市一三六地质队鉴定：胡体友小窑的非法采矿行为已动用国家煤炭资源储量956吨。经巫山县福田镇煤炭市场经济指标计算，其经济价值为138620元。按巫山县价格认证中心鉴定：胡体友等人非法开采煤炭资源的价值为149136元。” 重庆市巫山县法院认为，“被告人胡体友违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源的破坏，其行为已构成非法采矿罪，控方的指控成立。……判决如下：被告人胡体友犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金八千元。”[16]

　　不难看出，虽然无证采矿也可谓一种盗窃国家矿产资源的行为，若论以盗窃罪，则在大部分案件中行为人将被判处十年以上有期徒刑甚至无期徒刑，而以非法采矿罪定罪，则通常仅被判处一年左右有期徒刑，而且通常还被适用缓刑。该如何解释呢？笔者认为，矿产资源虽然属于国家所有，但毕竟不同于经过人类加工的可直接利用其交换价值和使用价值的其他商品（如国有粮库的储备粮），矿产资源属于大自然的造化，并没有凝聚所谓无差别的人类劳动，相反，采矿行为还费时费力，采出矿产后提炼也还需要费心劳神，因而，无证采矿虽属盗窃矿产资源，但不同于盗窃其他国有财产，立法者正是考虑到了这一点，才规定了远低于盗窃罪的法定刑。换句话说，既然立法者已经考虑到了无证采矿具有盗窃罪的性质、破坏性采矿具有破坏国有财产的性质，（未取得采矿许可证）非法采矿、破坏性采矿的，只需论以非法采矿罪、破坏性采矿罪，而无需以盗窃罪、故意毁坏财物罪定罪处罚。不过，盗窃、毁坏他人已经开采出来的矿产资源（包括非法开采的）的，则与一般的盗窃、毁坏财产的行为没有差异，故还是应论以盗窃罪、故意毁坏财物罪。

　　或许有人提出这样的疑问：盗伐国有林木，按照盗伐林木罪最重能判处十五年有期徒刑，而盗窃国家矿产资源却最重只能判处七年有期徒刑，如何解释？笔者认为，盗伐和利用盗伐的林木通常比采矿和提炼矿产要“省事”得多，而且，森林或者其他林木还具有重要的生态功能，因而，可以认为盗伐国有林木的一般预防的必要性高于非法采矿，法益侵害性也重于非法采矿，因而，盗窃林木罪的法定刑高于非法采矿罪，是符合罪刑相适应原则的。

　　2003年5月29日最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“违反矿产资源法的规定非法采矿，具有下列情形之一，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法第三百四十三条第一款的规定，以非法采矿罪定罪处罚：（一）未取得采矿许可证擅自采矿；（二）擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿；（三）擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。”而刑法第343条第1款非法采矿罪规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　争议在于，“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”这一构成要素，是仅就第（三）中情形而言，还是同时就第（一）、（二）、（三）三种情形而言？司法解释的错误在于，忽视了刑法分则条文中“的，”的功能。“‘……的，’，即分则条文中表述罪状后使用了‘的’字，并且‘的’后面紧接着有逗号时，表明该条文对一种罪状（或具体犯罪的一种情形）的表述已经完结；如果‘……的，’后面还有其他表述，则是另一种罪状（或具体犯罪的另一种情形）的表述，而不是对前一种罪状的补充或递进说明。”[17]根据“……的，”的功能与上述解释规则，答案应是前者，而不是后者。也就是说，“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的”，或者“违反矿资源法的规定，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和其他矿区范围采矿的”，就已经构成犯罪，只有“擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种”，并且“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的”，才构成非法采矿罪。这是从形式上得出的结论。从实质上看，结论是否合理呢？由于我国的矿产资源原则上属于国家所有，因而未取得采矿许可证擅自采矿的，具有盗窃国家财产的性质，即便没有“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”，其法益侵害性也已达到了值得科处刑罚的程度。正如，盗窃犯盗窃他人财物，即便不具备“则责令停止盗窃活动而拒不停止盗窃，造成他人财产损坏”，也毫无疑问值得作为盗窃罪科处刑罚。至于擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，虽然行为人取得了采矿许可证，行为的法益侵害性也达到犯罪的程度，持证擅自进入他人矿区范围采矿的，也具有盗窃他人财产的性质，因此，行为本身也值得科处刑罚。相反，持证而擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，只是破坏了国家对特定矿种资源的保护，行为的法益侵害性轻于前面几种情形，故仅在“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”，法益侵害性才达到了值得科处刑罚的程度。

　　由于上述错误司法解释的存在，导致实践中的案件很难处理。例如，在“李甫太、宋跃喜、李臣非法采矿案”中，河南省卫辉市检察院指控，“2006年至2007年，被告人李甫太、宋跃喜、李臣合伙在卫辉市安都乡口头村薛湾自然村里沟山无证非法开采闪长玢岩一处，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏。经鉴定，核定三被告人非法采挖点采挖矿石量为4.946万吨，经查证，三被告人非法开采矿石量为2.946万吨，闪长玢岩两年均价为每吨7.5元，三被告人非法开采矿产总价值为220950元。其行为均构成非法采矿罪，检察机关提供了相应的证据，请求依法判处。”辩护人认为，“矿管部门没有责令停止开采且被告人非法开采二个多月、数量少、价格应扣除装车费，又系从犯、只承担相应责任。”法院审理查明，“……。②书证卫辉市地矿局责令停止开采通知书送达回证、行政处罚告知书（存根）、听证告知书（存根）、办证通知、送达回证及该局办公室证明‘听证告知书、行政处罚告知书、送达回证三份法律文书在2006年11月份省国土资源厅检查工作时交办公室存’及该局工作人员杨××、马××证明责令停止开采并下达责令停止开采通知后仍拒不停止开采、后因制止无效用铁链将机器锁住，该局工作人员马××亦证明于2006年初和杨××、马××给三被告人下达停产办证手续证实三被告人经责令停止开采后拒不停止开采。”

　　法院认为，“被告人李甫太、宋跃喜、李臣违反矿产资源管理法规，未取得采矿许可证而擅自采矿，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏价值人民币16.203万元，其行为已构成非法采矿罪，检察院指控罪名成立。该案系共同犯罪但根据三被告人的犯罪情节，尚不足以区分主从犯。鉴于三被告人对非法采矿的基本事实予以供认，被告人宋跃喜、李臣对指控的采挖数量无异议，且有证人李××、李××等人的证言相印证，并有矿产部门工作人员印证其擅自采矿，责令停止而拒不停止的事实，故被告人李甫太辩称指控数额不实及辩护人提出矿管部门没有责令停止开采且被告人非法开采时间短、数量少、系从犯的辩护意见与客观事实不符，不予采纳。”[18]该案中，之所以辩护人辩称矿管部门没有责令停止开采，法院不遗余力地证明存在“经责令停止开采后拒不停止开采”的事实，可以说完全是司法资源的浪费及司法效率的无谓的降低，原因当然应归咎于上述错误的司法解释。

　　虽然实务中关于非法采矿中的判决书基本上都存在“违反矿产资源管理法规，未取得采矿许可证而擅自采矿，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”这样的表述，但也有个别判决书未受错误司法解释的影响。

　　例如，在“李再尚、粘志欣非法采矿案”中，河南省宜阳县检察院指控，“2009年3月期间，被告人李再尚、粘志欣与赵合申（另案处理）三人在未经取得合法开采手续的情况下，组织他人在城关乡马庄村八孔窑对面山上采取爆破、挖掘等方式非法盗采铝钒土1300余吨，经评估价值81250元。2009年7月25日、26日晚，二被告人再次雇用挖掘机、铲车、大货车等设备，到该铝矿坑将前期盗采的800余吨矿石运往他地销售，从中获利34000元。”宜阳县法院认为，“被告人李再尚、粘志欣违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控犯罪成立，予以支持。……判决如下：被告人李再尚犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币14000元。”[19]

　　（六）非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪

　　通说教科书指出，非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪侵犯的直接客体是国家对珍贵树木的管理保护制度，非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪侵犯的客体是国家重点保护植物的管理制度。[20]笔者认为，将非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的法益界定为国家的珍稀植物资源较为妥当；由于非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品的行为具有助长非法采伐、毁坏国家重点保护植物的行为的性质（即事后帮助犯性），即还具有赃物罪的性质，所以，该罪不仅侵害了国家的珍稀植物资源法益，还侵害了国家的司法作用。

　　由此我们可以得出如下结论：一是虽然许多古旧家具是由珍贵树木做成的，因而也可谓珍贵树木制品，但由于古旧家具制成的年代久远，当年砍伐这些树木并没有侵害国家的珍稀植物资源，因而没有侵害现在国家所保护的珍稀植物资源，故收购、运输、加工、出售古旧家具的不构成非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物制品罪。[21]二是非法采伐、毁坏、收购、运输、加工、出售枯死的珍贵树木及其制品的，因为枯死的珍贵树木不再具有生态功能，对其实施上述行为不会侵害国家的珍稀植物资源，所有不构成上述犯罪。三是由于非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护制品罪具有赃物罪的性质，而构成赃物罪以本犯行为已经既遂为前提，在既遂之前参与的，仅与本犯构成共犯。因此，行为人与非法砍伐、毁坏珍贵树木的人事先通谋的，不应构成非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪，而是构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的共犯。

　　例一，在“潘田丰、粟来青非法收购国家重点保护植物案”中，江西省永新县法院审理查明，“2007年4月中旬，黄冬云邀集被告人潘田丰、粟来青来到永新县购买樟树销往外地。4月26日，三人来到怀忠镇茶源村，以500元、600元、700元的价格，分别在贺明朵、刘九莲、韩优洲家购买了三棵香樟树，并雇请黄文大、蒋建超、夏国强三人采挖，5月2日晚在装车时被公安人员抓获扣押。”该院对被告人潘田丰、粟来青以非法收购国家重点保护植物罪分别判处有期徒刑二年。[22]

　　评析：由于非法收购国家重点保护植物罪具有赃物犯罪性质，构成非法收购国家重点保护的植物罪，应限于事先没有与非法采伐国家重点保护植物的行为人存在意思沟通，实际上也没有参与采伐行为，该案中，行为人与所有权人谈妥价格后亲自实施了采伐行为，所以，行为人应构成非法采伐国家重点保护植物罪，而不是非法收购国家重点保护植物罪。

　　例二，在“李红星、邓代辉、何向阳、胡发邦非法采伐国家重点保护植物，何念芳非法运输国家重点保护植物案”中，湖南省资兴市法院审理查明，“2008年3至5月份，被告人李红星先后邀请被告人邓代辉、胡发邦、何向阳共同经营烟坪乡双江村蔡家组胡周平家一株枯死的红豆杉，价格是8080元。经协商于2008年5月18日进行采伐。2008年5月18日，四被告人乘被告人何向阳的车子到烟坪乡双江村胡周平家后，留下被告人邓代辉、胡发邦在胡周平家负责红豆杉的采伐，付树款。被告人李红星、何向阳负责请车子来拖红豆杉。在被告人何念芳岳父家吃晚饭时，被告人李红星要求被告人何念芳明天去烟坪乡双江村蔡家组去拖红豆杉。同时约定第二天去拖红豆杉时要被告人何念芳等电话通知。2008年5月19日，被告人邓代辉、胡发邦雇请胡周平、胡富邦等人将红豆杉挖倒后，制成了5桐2米长的原木。当天晚上10点半钟，被告人何念芳将红豆杉装上了车，当车子返回到烟坪墟上时被告人何念芳从其岳父家中拿了一块油布将红豆杉全部盖住准备运往新区，途径州门司路段时被公安机关查获，经检尺红豆杉材积1.793m3，折活立木蓄积2.9883m3。……”该院对李红星、邓代辉、何向阳、胡发邦以非法采伐国家重点保护植物罪分别判处有期徒刑六个月，对被告人何念芳以非法运输国家重点保护植物罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元。[23]

　　评析：由于枯死的红豆杉不再具有生态功能，采伐、运输枯死的红豆杉不会侵害到国家珍稀植物资源，因此，法院对被告人以非法采伐国家重点保护植物罪、非法运输国家重点保护植物罪定罪是错误的。被告人何念芳事先与采伐者存在通谋，而不是采伐既遂后的参与，故其行为若构成犯罪的话，应以非法采伐国家重点保护植物罪的共犯论处，而不是单独构成非法运输国家重点保护的植物罪。

　　例三，在“伍冬生非法采伐国家重点保护植物案”中，江西省安福县法院审理查明，“2007年11月，被告人伍冬生为清山造林，未经林业主管部门批准，雇请一个流动性的外地人（姓名、住址不详），将其家的自留山“柳树坑”山场内的三棵樟树伐倒，并准备用来烧制木炭用。经林业部门鉴定，被告人伍冬生雇人所伐樟树为香樟，折合立木蓄积1.806立方米。”该院认为，“被告人伍冬生违反国家森林法规，非法采伐国家重点保护植物香樟，情节严重，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪，公诉机关指控被告人的罪名成立。……判决如下：被告人伍冬生犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金30000元。”[24]

　　评析：由于非法采伐国家重点保护植物罪所侵害的法益是国家的珍稀植物资源，即便是砍伐自家自留上的珍贵树木，也侵害了这一法益，故法院以该罪论处是正确的。

　　（七）盗伐林木罪、滥伐林木罪、非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪

　　通说教科书指出，盗伐林木罪侵犯的客体是是国家的森林资源保护制度和国家、集体或公民的林木所有权，滥伐林木罪侵犯的客体是国家的森林资源保护制度，非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪侵害的客体是国家的森林资源保护制度。[25]笔者认为，盗伐林木罪的法益是林木资源及他人对于林木的财产权，[26]而滥伐林木罪仅侵害了林木资源；另外，非法收购盗伐、滥伐的林木罪，不仅侵害了林木资源，还具有助长盗伐、滥伐行为的性质（事后帮助犯性），即具有赃物犯罪性，因而，除侵害林木资源外，还侵害了国家的司法作用。

　　由此我们可以得出如下结论：一是既侵害了林木资源，又侵害了他人林木所有权的，构成盗伐林木罪；二是仅侵害了林木资源的，构成滥伐林木罪；三是取走他人已经盗伐、滥伐的林木，以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，因为这些树木生态功能小，这些行为因为仅侵害了他人的财产权，而构成盗窃罪；四是事先与盗伐、滥伐林木者存在通谋事后予以收购、运输的，不是构成非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪，而是构成盗伐、滥伐林木罪的共犯。

　　关于盗伐林木罪既未遂及竞合问题，由于盗伐林木罪既侵害了国家的林木资源，又侵害了他人林木所有权，所以，盗伐林木的，既构成盗伐林木罪，又构成盗窃罪，之间形成竞合关系；由于盗伐林木罪的法定最高刑只有十五年有期徒刑，在盗伐林木数额特别巨大时，从一重处罚的结果，能以盗窃罪判处无期徒刑。

　　关于盗伐林木罪既遂的认定，有学者认为，“应当以取得对财物的占有，从而排除他人占有为原则（取得说）。将所欲盗伐的林木伐倒，就是本罪既遂，而不以将林木运出林区，脱离护林人员的监控作为既遂成立的条件。”[27]笔者认为，以取得说为判断既遂的标准，只是看到了该罪具有侵害他人财产权的一面，而忽视了还具有侵害林木资源的一面，是否侵害林木资源，与行为人是否取得控制该林木没有关系，只与林木是否被伐倒有关。所以，上述观点的结论是正确的，即“将所欲盗伐的林木伐倒，就是本罪既遂，而不以将林木运出林区，脱离护林人员的监控作为既遂成立的条件”。

　　相关司法解释规定存在疑问。2000年11月22日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《森林资源解释》第3条规定：“以非法占有为目的，具有下列情形之一，数量较大的，依照刑法第三百四十五条第一款的规定，以盗伐林木罪定罪处罚：……（二）擅自砍伐本单位或者本人承包经营管理的森林或者其他林木的；……。” 第5条规定：“违反森林法的规定，具有下列情形之一，数量较大的，依照刑法第三百四十五条第二款的规定，以滥伐林木罪定罪处罚：……（二）超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的。”上述规定没有正确区分盗伐林木罪与滥伐林木罪。二罪的关键区别在于，盗伐林木罪除侵害林木资源法益外，还侵害了他人（包括国家、集体）对于林木的所有权，而滥伐林木罪仅侵害了林木资源。既然是本单位的林木，若是按照单位的意志进行采伐，就没有侵害本单位对于林木的所有权；既然是本人承包经营管理的森林或者其他林木，由于通常来说，承包者对于林木享有所有权，所以，按照单位意志砍伐本单位林木，承包者砍伐自己承包经营管理的林木，若未取得采伐许可证进行采伐，只是侵害了林木资源，而没有侵害他人对于林木的所有权，故构成的是滥伐林木罪而不是盗伐林木罪。所以第3条的规定不够妥当。虽然经过他人同意并取得采伐许可证后可以采伐他人所有的森林或者其他林木，但超过林木采伐许可证规定的数量并且未经他人同意而采伐他人所有的森林或者其他林木的，就不只是侵害了林木资源法益，还侵害了他人对于森林或者其他林木的所有权，应构成盗伐林木罪而不是滥伐林木罪。所以，第5条的规定也存在疑问。

　　此外，《森林资源解释》第15条规定，非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。该规定同样存在疑问。若实施这些行为不会影响到林木的生长发育，因为仅侵害了他人的财产权，的确应评价为盗窃罪；若没有侵害他人的财产权，则不构成犯罪。但是，若实施这些行为影响到了林木的生产发育，因为侵害了林木资源，就不能单以盗窃罪进行评价。若行为针对的对象属于他人所有的林木，则构成盗伐林木罪，若是本单位所有或者自己所有的，则构成滥伐林木罪。需要说明的是，“盗伐”和“滥伐”并不限于将树木伐倒、伐死，而是应包括一切影响林木生产发育、破坏林木资源的行为。而且，构成盗伐林木罪和滥伐林木罪也不以行为人将盗伐或滥伐的林木占为己有为要件，即便是出于报复等动机进行破坏的，只要侵害了林木资源，就能构成盗伐林木罪、滥伐林木罪。下面分析几个判例。

　　例一，在“王培贵盗伐林木案”中，江西省会昌县法院一审认定，“2006年7月被告人王培贵以30000元的价格从筠门岭镇芙蓉村村民朱谐德处转承包经营“山坑尾”青山一块。2006年8月至9月20日，被告人王培贵未经林业主管部门批准，擅自雇请民工在芙蓉村塘子面小组“山坑尾”山场，盗伐阔叶林、针叶林和国家二级保护植物香樟。”该院认为，“被告人王培贵违反森林法规，没有取得采伐许可证，擅自砍伐承包经营管理的林木，数量特别巨大，其行为已构成盗伐林木罪。……判决如下：被告人王培贵犯盗伐林木罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币10000元。”赣州市中级法院二审认为，“上诉人王培贵违反森林保护法规，无证砍伐林木及国家二级保护植物香樟，数量特别巨大，其行为已触犯刑律，构成盗伐林木罪，原审法院为保护森林资源，严厉打击破坏森林资源的犯罪活动，依法追究其刑事责任是正确的。……根据最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（二）项规定，擅自砍伐本单位或者本人承包经营管理的森林或者其他林木的，以盗伐林木罪定罪处罚。因此，辩护人提出上诉人王培贵所砍伐的林木是通过支付对价之后取得了林木的所有权，与其他盗伐他人所有的林木有本质的区别的辩护意见不符合法律的规定。上诉人王培贵盗伐林木数量特别巨大，情节后果严重，应依法从严惩处，其上诉理由及辩护意见不能成立。……驳回上诉，维持原判。”[28]

　　评析：既然是本人承包经营管理的林木，就不能说侵害了他人的财产所有权，行为人应构成滥伐林木罪，而不是构成盗伐林木罪。该案之所以形成错误判决，显然是因为适用了上述错误的司法解释规定。

　　例二，在“骆弟国、骆弟才、邹方敏盗伐林木、非法收购滥伐的林木案”中，贵州省道真仡佬族苗族自治县法院审理查明，“2000年11月28日，被告人骆弟国在浣溪街上与被告人邹方敏相遇，被告人邹方敏向骆弟国提出收购木材运往煤厂销售，并商定一车煤换—车木材。之后，被告人骆弟国便找到关塘村李家坡组骆弟才联系收购木材事宜，被告人骆弟才便将自己责任山中的林木以4元钱一节的工价包给骆弟国砍伐，同年12月1日，被告人骆弟才在未办理采伐许可证的情况下，将自己承包的责任山指认给骆弟国砍伐，被告人骆弟国在明知骆弟才没有办理采伐许可证的情况下共砍伐林木179根，计立木材积11.361立方米，在销售过程中被查获。”该院认为，“被告人骆弟国、骆弟才目无国法，在未取得采伐许可证的情况下，共谋盗伐骆弟才承包的责任山上的林木，共计立木材积11.361立方米，数量较大，其行为已构成盗伐林木罪，应依法处罚。……判决如下：一、被告人骆弟国犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金2000元，限判决生效后一月内缴纳。二、被告人骆弟才犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，限判决生效后一月内缴纳。”[29]

　　评析：既然属于自己责任山上的林木，伙同他人砍伐，就没有侵害他人对于林木的所有权，行为构成的是滥伐林木罪，而不是盗伐林木罪。

　　例三，在“冯友谊盗伐林木、滥伐林木案”中，重庆市黔江区法院审理查明，“2008年8月初，被告人冯友谊在只办理16株林木采伐许可证的情况下，在黔江区阿蓬江镇细水村一组唐正容家的山林里，砍伐马尾松21株，立木蓄积15.4694立方米，扣除已办证的最大16株的立木蓄积12.5863立方米后，其滥伐林木立木蓄积2.8831立方米。2008年8月中旬，被告人冯友谊在只办理10株林木采伐许可证的情况下，在黔江区阿蓬江镇细水村一组唐明芳家的山林里，砍伐马尾松21株，立木蓄积12.7419立方米，扣除已办证的最大10株的立木蓄积7.4436立方米后，滥伐林木的立木蓄积5.2983立方米。2008年9月，被告人冯友谊在只办理8株林木采伐许可证的情况下，在黔江区阿蓬江镇细水村一组阮文富家的山林里，砍伐林木马尾松23株，立木蓄积17.5659立方米，扣除已办证的最大8株的立木蓄积8.3639立方米后，滥伐林木立木蓄积9.202立方米。”该院认为，“被告人冯友谊违反森林法的规定，未经林业主管部门批准并颁发采伐许可证或虽持有许可证，但未按许可证要求而任意采伐林木，数量较大，其行为已构成滥伐林木罪。……判决如下：……犯滥伐林木罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。”[30]

　　评析：该案中，行为人超出采伐许可证许可的数量采伐他人林木，不仅侵害了林木资源，还侵害了他人林木的所有权，所以应构成盗伐林木罪，而不是滥伐林木罪。

　　三、归纳总结

　　综上，可以得出如下结论：第一，司法解释将339条第1款罪名概括为非法处置“进口”的固体废物罪不妥，因为“进口”与条文明文规定的“进境”毕竟不是等同的概念，司法解释关于罪名的错误概括会导致不当缩小处罚范围，导致与走私废物罪无法区分。

　　第二，擅自进口固体废物罪中的“未经国务院有关主管部门许可”，是指未经国务院有关环保主管部门许可，所谓“进口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故”，指只要是以原料利用为名进口固体废物并造成了重大环境污染事故，即构成本罪，不管事实上所进口的固体废物能否用作原料。

　　第三，由于非法捕捞水产品罪旨在保护国家的水产资源，即便“捕而不捞”也构成本罪；司法解释规定“违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的”，本身即为“情节严重”，这存在疑问，应该认为，即便“在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎”也只有“情节严重”，才构成本罪。

　　第四，将非法捕捉珍贵、濒危水生动物解释为“猎捕”珍贵、濒危野生动物，没有超出一般人的预测可能性；司法解释将“出售”解释为包括“加工利用”的行为，超出了语词可能具有的含义，系类推解释；未办理相关许可证而收购、运输、出售祖传或年代久远的野生动物制品（如象牙制品），虽然也可谓侵犯了所谓国家珍贵、濒危野生动物的保护制度，但因为并没有破坏野生动物资源，所以不得认定构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；因自然死亡或因灾死亡，或受伤而难以存活的珍贵、濒危野生动物，对其予以猎捕、杀害、收购、运输、出售的，因为并没有侵害国家的珍贵、濒危野生动物资源，所以，不得认定为非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪；事先与猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物者存在通谋，事后予以收购、运输、出售的，不应构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，而是构成非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物罪的共犯。

　　第五，司法解释规定，“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”是对包括无证采矿在内的全部行为类型成立犯罪的要求，是错误的解释，正确的理解是，其仅为第三种行为类型“擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种”成立犯罪的要求，换言之，“未取得采矿许可证擅自采矿”的，以及“擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的”本身即构成犯罪；非法采矿、破坏性采矿既破坏了矿产资源，也侵害了包括国家在内的他人矿产资源所有权，但立法者考虑到开采及提炼矿产资源的特殊性，非法采矿、破坏性采矿的，以非法采矿罪、破坏性采矿罪定罪处罚，就能做到罪刑相适应，无需以盗窃罪、故意毁坏财物罪定罪处罚。

　　第六，收购、运输、加工、出售古旧家具的不构成非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物制品罪；非法采伐、毁坏、收购、运输、加工、出售枯死的珍贵树木及其制品的，因为枯死的珍贵树木不再具有生态功能，对其实施上述行为不会侵害国家的珍稀植物资源，所以不构成上述犯罪；行为人与非法砍伐、毁坏珍贵树木的人事先通谋的，不应构成非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪，而是构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的共犯。

　　第七，既侵害了林木资源，又侵害了他人林木所有权的，构成盗伐林木罪；仅侵害了林木资源的，构成滥伐林木罪；取走他人已经盗伐、滥伐的林木，以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，因为这些树木生态功能小，这些行为因为仅侵害了他人的财产权，而构成盗窃罪；事先与盗伐、滥伐林木者存在通谋事后予以收购、运输的，不是构成非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪，而是构成盗伐、滥伐林木罪的共犯。




【作者简介】
陈洪兵，单位为南京师范大学法学院。


【注释】
[1]例如，徐平：《环境刑法研究》，中国法制出版社2007年版，第51页以下；孟伟：“环境刑法的伦理基础”，载《法商研究》2004年第6期，第11页以下；陶卫东：“论环境犯罪严格责任原则之有限适用”，载《法学论坛》2009年第1期，第99页以下；肖剑鸣、翁京才、翁连金：“环境犯罪论”，载《山东社会科学》2005年第8期，第24页以下；时延安、阴剑锋：“过失破坏环境资源犯罪之比较研究”，载《浙江社会科学》2003年第1期，第103页以下；宾亭：“试论重大环境污染事故罪认定中的三个问题”，载《华东理工大学学报（社会科学版）》2003年第1期，第100页以下；唐士梅：“我国环境犯罪危险犯之立法思考”，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2005年第6期，第90页以下，等等。
[2]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，序说部分。
[3]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第72-73页。
[4]孙国祥主编：《刑法学》，科学出版社2008年版，第606-607页。
[5]重庆市城口县人民法院（2007）城刑初字第8号“奚光华、奚中凯、王永保非法捕捞水产品案”刑事判决书，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=107091 &KeyWord=，2010年8月17日访问。
[6]湖北省武汉市江汉区人民法院“胡运乐非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物案”刑事判决书，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=4630&KeyWord =，2010年8月21日访问。
[7]湖南省浏阳市人民法院（2007）浏刑初字第445号“刘建昆非法猎捕珍贵、濒危野生动物案”刑事判决书，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=175154&Key Word=，2010年8月21日访问。
[8]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第820-821页。
[9]参见[日]大谷实：《刑法各论讲义》（新版第2版），成文堂2007年版，第326页。
[10]宁波市中级人民法院“严叶成、周建伟、周建强、史建强非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品案”刑事裁定书，http：//www.lawyee.net/ Case/Case_Display.asp?RID=21472&KeyWord=，2010年8月17日访问。
[11]上海市第二中级人民法院（2003）沪二中刑终字第255号“宋勇、刘远贵非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品，钟立模非法出售珍贵、濒危野生动物制品案”，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=223057&KeyWord=，2010年8月14日访问。
[12]四川省普格县人民法院（2001）普刑初字第30号“莫子使、吉克纠哈、俄底赤阿木、阿力友合、阿力此呷猎捕杀害珍贵、濒危野生动物案”刑事判决书，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=130162&KeyWord=，2010年8月14日访问。
[13]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第820页。
[14]刘宪权主编：《刑法学（下）》（第二版），上海人民出版社2008年版，第744页。
[15]河北省宽城满族自治县人民法院“李联玉、李连歧、苏长凯、宋保海、宋保文非法采矿案”刑事判决书，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010 103&KeyWord=&RID=5186，2010年8月18日访问。
[16]重庆市巫山县人民法院（2005）山刑初字第17号“胡体友非法采矿案”刑事判决书，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=77753&KeyWord=，2010年8月18日访问。
[17]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第63页。
[18]河南省卫辉市人民法院（2010）卫刑初字第3号“李甫太、宋跃喜、李臣非法采矿案”刑事判决书，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=408650&KeyWord=，2010年8月16日访问。
[19]河南省宜阳县人民法院（2010）宜刑初字第23号“李再尚、粘志欣非法采矿案”刑事判决书，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=421260&KeyWord=，2010年8月16日访问。
[20]参见苏惠渔主编：《刑法学》（修订二版），中国政法大学出版社2007年版，第565-566页。
[21]有学者谈到，“许多做古旧家具的生意人，从乡村收购古旧家具而后出售牟利，或者拆解古旧家具的板材、制作家具出售牟利，其中不乏珍贵树木的制品。如果因为不识珍贵树木制成的古旧家具材质而触犯本罪的，属于事实认识错误，可阻却本罪故意；如果因为不知收购、运输、加工、出售珍贵树木制成的古旧家具是犯罪而触犯本罪的，属于法律认识错误，不阻却本罪的故意。但是在目前的背景下，做古旧家具的生意人确实难以意识到行为违法，是否应追究刑事责任成为问题。因此可考虑将本罪对象之一‘国家重点保护植物制品’限定在新砍伐的珍贵树木制成品范围内，把珍贵树木制成的古旧家具排除在本最范围外。”参见阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第734页。笔者认为，虽然结论是正确的，但论证存在问题。应该认为，由于收购、运输、加工、出售古旧家具没有侵害国家的珍稀植物资源，所以不构成本罪。
[22]江西省永新县人民法院（2007）永刑初字第50号“潘田丰、粟来青非法收购国家重点保护植物案”刑事判决书，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=147614 &KeyWord=，2010年8月14日访问。
[23]湖南省资兴市人民法院（2008）资法刑初字第203号“李红星、邓代辉、何向阳、胡发邦非法采伐国家重点保护植物，何念芳非法运输国家重点保护植物案”刑事判决书，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=284460&KeyWord=，2010年8月14日访问。
[24]江西省安福县人民法院（2008）安刑初字第53号“伍冬生非法采伐国家重点保护植物案”刑事判决书，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=150467&Key Word=，2010年8月18日访问。
[25]参见李希慧主编：《刑法各论》，中国人民大学出版社2007年版，第435-438页。
[26]张明楷：“盗伐林木罪与盗窃罪的关系”，载《人民检察》2009年第3期，第13页。
[27]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第448页。
[28]江西省赣州市中级人民法院（2007）赣中刑一终字第28号“王培贵盗伐林木案”刑事裁定书，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=119241&KeyWord=，2010年8月16日访问。
[29]贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2001）道刑初字第32号“骆弟国、骆弟才、邹方敏盗伐林木、非法收购滥伐的林木案”刑事判决书，http：//www.lawyee.net/Case/ Case_Display.asp?RID=27649&KeyWord=，2010年8月16日访问。
[30]重庆市黔江区人民法院（2009）黔法刑初字第163号“冯友谊盗伐林木、滥伐林木案”刑事判决书，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=359512&KeyWord=，2010年8月16日访问。