【出处】《行政法学研究》2011年第2期
【摘要】继续确认诉讼是指在已经开始的行政诉讼程序中，因出现特殊情况导致被诉行政行为引起的争议已经解决，但法院并不终结诉讼而继续进行审理的一种诉讼类型。继续确认诉讼必须具备合法的原始诉讼、被诉行政行为引起的争议消灭、原行为违法性不明以及原告的申请四个必要条件。在继续进行的诉讼中，法院视乎行政行为合法与否以及原告是否具有诉讼利益而适用驳回请求判决和确认违法判决。
【关键词】继续确认诉讼；诉讼利益；确认违法判决
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　原告梁某承租居住于广州市越秀区珠光路中南坊×号楼，该房屋产权人由广州市国土资源和房屋管理局委托越秀区分局拆迁代管，使用性质为住宅，无在册户籍人口。

　　广州市国土资源和房屋管理局批准第三人广州市越秀区旧城改造项目办公室拆迁上述房屋，双方就补偿问题达成协议。原告梁某与广州市国土资源和房屋管理局未能就解除租赁关系达成协议。第三人广州市越秀区旧城改造办公室向广州市人民政府提起拆迁裁决申请。广州市人民政府作出穗府拆裁字[2009]×号《房屋拆迁裁决书》，裁决内容之一为“广州市越秀区旧城改造项目办公室提供广州市海珠区石榴岗×号之一×房屋供梁某居住使用，广州市国土资源和房屋管理局应与梁某重新签订房屋租赁合同。”梁某不服向法院提起诉讼，请求确认被告作出的拆迁裁决违法等多项诉讼请求。诉讼过程中，原告梁某和第三人签订了《直管房安置补偿协议》，梁某同意永迁安置至越秀区国土资源和房屋管理局提供的直管房。

　　本案是因拆迁裁决引起的行政争议案件，在法院受理和审理案件的过程中，原告和第三人达成了安置补偿协议，但原告坚持要求法院审查行政裁决行为。法院在审理过程中存在两种观点的争议：

　　一种认为被拆迁户与拆迁单位的权利义务已由原告和第三人签订的民事协议明确，平等民事主体间的民事争议已不存在，原裁决对争议双方不再具有约束力，因此法院不应继续进行审理。

　　另一种观点认为，虽然民事争议已通过双方的协议解决，但行政裁决行为依然存在，行政机关并没有撤销或以新的行为代替该裁决，原告也没有提出撤诉申请，因此法院仍应继续审理该案件。

　　本案的关键是法院是否应终结诉讼程序，案件折射出行政确认诉讼之诉讼利益问题。由于我国《行政诉讼法》及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》[以下简称《若干解释》]并没有明确规定继续确认诉讼，理论界对此研究亦相对滞后，导致无法回答实践中的尖锐问题。实际上，上述争论通过行政继续确认诉讼即可迎刃而解。

　　二、继续确认诉讼的构成要件

　　继续确认诉讼为德国法上的概念，为确认之诉的亚类型，也可以称之为“追加的确认诉讼”，是指“确认已经终结的行政活动的违法性”。[1]德国《行政法院法》第113条第1款第4句规定：“行政行为已因行政机关撤回或其他方式而得到处理的，根据请求，法院仍可在其判决中宣布该行政行为曾经违法，只要原告人对该确认拥有正当利益。”我国台湾地区“行政诉讼法”第6条第1款第2句亦有类似规定。该种诉讼形式必须具备如下条件：

　　首先，存在合法的原始诉讼。继续确认诉讼是其他诉讼的“继续”。继续确认之诉并非独立的诉讼类型，原告不能直接向法院提起继续确认诉讼，应由其他诉讼转化而来。即在继续确认诉讼之前存在一个合法的诉讼，只是因行政机关作出新的行政行为或出现其他情况，导致原被诉行政行为所引起的争议事实上不存在。此时，法院应终结诉讼程序。但原行政行为可能导致原告权利的损害，对该行为违法性的确认，对原告是否能获得赔偿利益攸关。为了保护原告权利，法院应继续审理。“继续确认之诉将继续初始诉讼[原诉讼]。后者的适法条件，原则上也就是继续确认之诉适法的标准，……初始之诉在终结之前本身是适当的，而且诉讼标的已经终结。”[2]继续确认诉讼并不是诉的变更，而是从一种诉讼类型向另外一种诉讼类型的转化。根据德国《行政法院法》第113条的规定，继续确认诉讼由撤销诉讼转化而来，“行政行为违法且原告人因此权利受侵害的，法院应撤销行政行为及相关的复议决定。行政行为已被执行的，根据请求，法院也可宣判，要求行政机关必须撤销其执行。这一宣判仅在行政机关处于相

　　关的状况，解决该问题的时机成熟时方为允许。行政行为已因行政机关撤回或其他方式而得到处理的，根据请求，法院仍可在其判决中宣布该行政行为曾经违法，只要原告人对该确认拥有正当利益。”因此也可以说继续确认诉讼是撤销诉讼的辅助类型。“即在撤销诉讼系属后，法院判决作出前，系争行政处分消灭的，原告在变更诉之声明后转而提起的要求确认该行政处分为违法的诉讼。换言之，对于撤销诉讼提起之前就已消灭的行政处分，或在课予义务诉讼过程中消灭的行政处分，均不得提起本诉讼。”[3]尽管德国《行政法院法》仅对撤销诉讼与继续确认诉讼有明文规定，但学说及实务上皆认为继续确认之诉可以类推适用于停止作为之诉和给付之诉，成为“扩张的继续确认诉讼”。继续确认之诉不可能由确认之诉转化而来，如果前诉已经是确认诉讼，则不存在“继续”一说，此时仅是一种简单的确认之诉。在前述案件中，原告的诉讼请求是“确认广州市政府的拆迁裁决行为违法”，根据该案情形，原告提出的是一种不恰当的请求，在拆迁裁决行为效力存续的情况下，若使之归于消灭，只能申请撤销该行政行为。

　　其次，诉讼中行政行为引起的争议已经解决。继续确认诉讼通常发生于原告提起撤销诉讼后，法院作出裁判前，原行政行为所设定的内容被新行政行为所替代，或出现其他原因导致原争议已不存在。如果起诉前，引起争议的行政行为已被行政机关或其他机关撤销，原告向法院提起撤销诉讼，对此状态，法院无行政行为可以撤销，因此应以原告起诉不合法为由驳回。但在诉讼进行中，情况则不同，“于撤销诉讼进行中，若原处分机关将行政处分撤销后，法院原则上虽应以原告之诉欠缺权利保护要件为由驳回。然而，原告若有值得保护之利益存在，亦即被撤销之行政处分损害原告之权益，且该损害并不因行政处分被撤销而自动回复原状，原告为排除或填补其损害，有必要确认被撤销之行政处分之违法性时，依德国行政法院法第113条第1项第4句之规定，允许原告得将其撤销诉讼转换为确认被撤销之行政处分违法之确认诉讼。”[4]导致行政争议解决的原因包括行政行为执行完毕或其他原因，“争议解决的主要案例是：透过行政机关的作为，解决也常因时间的经过而发生，在与事物关联之行政处分的情形常因财产权的丧失而解决，在公务员法制中所生的法律正义通常因公务员退休或是已确定的免职而解决。”[5]

　　再次，原处分违法性不明。法院之所以需要“继续”进行诉讼，是因为原处分违法性不明，这种状态将为原告继续寻求权利保护设置障碍。如果原行政行为的违法性已经明确，例如行政机关在替代行政行为中确认了前一行为的违法性，该确认具有法律效力，行政机关的违法确认与法院的确认具有相同的法律效果，当事人可据此申请赔偿。因此无需法院浪费司法资源继续进行审理。“原处分机关若于撤销原处分时或之后已明确承认被撤销之行政处分违法者，……法院应以无权利保护之必要驳回其诉。”[6]

　　最后，必须有原告明示或默示的申请。诉讼的继续必须有原告的申请。根据不告不理的原则，法院无权审查原告没有诉请的事项。在撤销诉讼中，原告的诉请为撤销原行政行为，但因为新情况的出现，导致原行政行为已不具有可撤销性。此时，“原告应有两种选择：[1]声明本案诉讼终结，并依行政法院法第161条第2项规定，请求法院为诉讼费用之裁判；[2]将撤销诉讼转换为确认系争行政处分违法之诉。”[7]依德国《行政法院法》第113条的规定：“对于继续确认之诉，需要提出一个特别的申请。也就是说，法院不可以自己依职权，直接确认那个已经终结的措施的违法性。”[8]可见，“继续确认之诉是一个掌握在原告手中的工具。”[9]原告的申请不必明示表达，根据案件的具体情况，只要能由原告的主张推定即足兮。例如在诉讼中被告改变原具体行政行为，原告诉的是原具体行政行为，由原告不撤诉这一主张事实，即可推定原告有继续审查原具体行政行为并确认其违法的申请，而不必变更诉讼请求。

　　三、继续确认诉讼之诉讼利益

　　诉讼利益即原告请求法院保护权利的必要性，诉讼利益可以有效地防止当事人滥用诉权，“行政诉讼之诉的利益是附着于司法审查起诉资格制度的一种救济必要性，在某种程度上可以理解为诉的资格的实质性内容。具体来说，就是指原告因为其受法律所保护或调整的范围之内的利益受到被诉行政行为的不利影响，与行政主体发生争端，而诉诸法院、寻求救济的必要性。”[10]继续确认诉讼作为撤销诉讼的一种补充，在已经开始的撤销诉讼中，原告必须具有诉讼利益，否则其起诉不会被法院受理。诉讼进行中，因情事变更或其他原因，导致原行政行为的效力丧失或行政行为所确定的内容已失去实际意义时，原告的诉讼利益即随之丧失。此时，原告应具有新的诉讼利益，法院才有审理的必要，继续进行诉讼。按照德国《行政法院法》第113条第1项第4句的规定：“行政法院原则上并无义务，针对争议标的已不存在的诉之请求，审查其原本的正当性如何。只有当原告就此具有特殊的利益时，他才可以请求——实体的裁判；假使原告藉由其追求的实体裁判，例如此项裁判可以某种方式，使其地位于法律、经济或理念的观点得以改善，情况就不一样了。”[11]当行政行为所引起的争议事实上已经不存在时，原告即丧失实体上的裁判请求权；但当该裁判可引起原告其他方面权利义务的变化，则原告仍有权主张实体裁判。

　　在德国，行政法院认为下述情况下，可肯定原告具有诉的利益，法院应继续诉讼程序，“重复发生的危险、为普通法院的国家赔偿或其他补偿程序预作准备以及精神上的或回复名誉的利益。”[12]

　　第一，重复危险。虽然先行政行为所设定的义务已随着其效力消灭或其他原因而丧失，但行政机关后续有可能作出内容相同的行政行为，此时原告具有请求诉讼继续进行的正当利益。不过“正当利益的前提是：判断已解决之行政处分之标准时点的事实与法律关系，未来也有可能重现。假使这点全权不确定，就不存在足以正当化确认利益之重复发生的危险。”[13]

　　第二，恢复名誉的利益。在多数情况下，涉及当事人名誉的案件会通过新情况的出现而导致没有审判必要。但如果行政行为除了为相对人设定负担外，还有对相对人带来歧视性的或影响名誉的效果，对相对人的声誉有影响，这种影响并不随着行政行为效力的丧失而消灭，此时认为当事人具有排除声誉侵害的诉讼利益。“初始措施产生了一种歧视性的影响，此影响在措施总结之后还继续存在着。”例如“从一个违法的考试中产生的‘消极影响’，却不可能由于候选人通过了重新进行的考试而被完全消除；在未来的职业生涯中，曾经参加过补考的人给人留下的补考者‘形象’，还会继续产生歧视性的效力。”[14]

　　第三，判决先例效力。法院的违法确认对当事人后续的行政赔偿请求具有拘束力，则原告并不丧失诉的利益。“其确认判决将对人民随后可能提起之民事赔偿诉讼、行政赔偿诉讼、行政损失补偿诉讼具有先例拘束力。”⒂承认原告具有诉的利益是基于“不得剥夺原告已经开始的行政诉讼的既有‘果实’这一理由。”“在行政行为终结之后，就不应当苛求原告，在民事法院进行的一个相应的职责追究诉讼中‘从头开始’一切。”[16]

　　根据日本《行政事件诉讼法》的规定，不存在继续确认诉讼。在撤销诉讼中出现下述情况下法院即认为原告的诉讼利益已经丧失，“行政行为的撤销或变更、法令的废止或修改、特定日期或时间的经过、行政行为执行完了且不可能恢复原状、事业或工程完了、由于退休或任期满了等地位丧失或剥夺、由于代替性设施的设置等侵害利益的消灭、作为国家赔偿请求诉讼的前提提起撤销诉讼。”⒄以国家赔偿为例，“日本的国家赔偿请求是以民事诉讼的方式进行的。在国家赔偿请求诉讼之前，并不需要事先得到撤销判决或无效确认判决，在国家赔偿请求诉讼中可以争议行政行为的违法性。因此，在作为国家赔偿请求诉讼的前提而提起撤销诉讼或无效确认诉讼时，视为不具有诉讼利益。”不过，亦有学者提出“诉讼利益扩大论”，该观点认为“对于诉讼利益的概念应当进行扩大性的解释，即使行政行为丧失效力后，如果存在可以恢复的‘附随性利益’，则诉讼利益视为没有消灭。”[18]德日两国对原告诉讼利益截然相反的态度，与其行政诉讼制度的整体定位相关。“利益能否真正受到保护是受多种因素影响的，从某种角度说，它是一种政策性衡量的东西。有救济的必要性，才是诉之利益的真谛。”[19]德国行政制度偏重当事人的“主观公权利保护”，而民众诉讼、机关诉讼等客观诉讼类型在日本行政诉讼制度中具有重要地位，其诉讼除了保护国民的私权利以外，亦重视法院对行政系统的监督。

　　四、继续确认诉讼的审查后果

　　通过继续确认诉讼，法院一方面审查行政行为的合法性，另一方面保护原告的权益。诉讼过程中，即使原行政行为丧失效力，但法院未通过“诉讼程序”进行审查，无法判断行政行为合法与否，更不能判断原告是否具有诉讼利益，因此从撤销诉讼到继续确认诉讼的转换，是悄无声息地完成的。经审查认为原行政行为违法，但已不具有可撤销性；依不告不理原则，法院亦不能判决行政主体对原告进行赔偿。此时通过确认判决为原告后续的赔偿奠定基础是司法审查的必要任务。撤销诉讼和继续确认诉讼的差别是判决形式。若行政行为违法，撤销诉讼的结果为撤销判决，而继续确认诉讼的结果是确认违法判决。

　　法院经审查，认为原告已不存在诉的利益时，应驳回请求。“在诉讼进入审理程序后，由于情事变更诉讼利益消灭时，继续审查丧失诉讼利益的诉讼已经没有意义。此时，法院一般终止诉讼的审理程序，根据具体案件的情况，作出驳回判决或情势判决。”[20]前文所提案件中，法院在判决理由部分对具体行政行为作了审查，认为在认定事实、适用法律以及程序方面都无瑕疵，但由于引起行政裁决的民事纠纷已通过协议解决，即原告已没有需要法院保护的利益，因此在判决主文中驳回原告的诉讼请求。“本案审查的标的为被告作出的涉案拆迁裁决。根据《城市房屋拆迁管理条例》第13条第2款、第27条第2款的规定，被告作出的裁决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应当予以维持，但鉴于原告就涉案拆迁裁决纠纷已经和广州市越秀区旧城改造项目办公室签署了补偿协议，被上诉人作出的涉案拆迁裁决所处理的补偿安置纠纷已经解决，因此对原告要求撤销涉案拆迁裁决的诉讼请求予以驳回。”[21]

　　五、我国相关规定之反思

　　在我国《行政诉讼法》及《若干解释》中亦有继续确认诉讼的影子，但却没有“继续确认诉讼”之名，由此引致司法实践中的争议。与本案相关的条文是《若干解释》第50条第3款和第4款“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”“原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。”该规定实际上与德国的“继续确认之诉”有异曲同工之处。由于我国《行政诉讼法》并没有采用诉讼类型的模式，因此引入德国的继续确认诉讼并不现实。但可以参考继续确认诉讼的规定，完善我国相关制度。就我国《若干解释》的规定而言，被告改变原具体行政行为后，原行政行为已不存在，法院为什么还应对原行为进行审查？原告对原具体行政行为可能还存在“诉的利益”。在行政机关改变原具体行政行为的情况下，原违法的行政行为虽然被改变后的行政行为所替代，但并不因此去除其违法带来的后果。也就是说，违法的行政行为虽然不存在了，但违法行政行为所造成的损害依然存在，受害人可以对该损害主张权利。而确认判决就成为主张国家赔偿的先决条件。因此，原告请求继续对原行政行为进行审查，法院无权拒绝。法院经过审查，视乎原告是否具有“特殊”利益而适用不同的判决方式。认为原具体行政行为违法，原告因该违法行为可能遭受损害并享有求偿权，法院应作出确认违法的判决；认为原具体行政行为合法，原告并没有后续的特殊利益，原行政行为引起的争执因变更后的行政行为而消解，法院应作出驳回请求的判决。行政行为违法可能导致侵权及赔偿，当然违法并不等于必然侵权。但是否赔偿是通过另外一个程序处理的问题，并非在已经进行的诉讼中能够解决。法院只能通过违法确认为当事人申请赔偿铺平道路。从这一点上说，只要行政行为违法，就推定原告具有“诉讼利益”，两者融合于“确认违法判决”中，并由此实现了保护公民、法人和其他组织合法权益与监督行政机关依法行政双重目的之统一。

　　不过，司法解释这两款只适用于被告改变原具体行政行为或原不作为但在诉讼中作为的情况下，若出现其他情况导致原诉讼所引起之法律争议已不存在，法院是否应继续审理？例如前述案件中因行政裁决行为引起争议，但民事争议已通过当事人的和解解决，行政裁决引起的争议事实上已不存在。此时法院是否应继续审理并如何选择判决形式，立法无明文规定。法官之间出现争议正是由于立法及司法解释的疏漏。根据《国家赔偿法》规定，行政行为被确认为违法，是当事人获得国家赔偿的前提，行政赔偿中，申请人既可单独提出赔偿请求，也可在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出赔偿请求。确认违法可通过赔偿义务机关确认，也可通过行政复议和行政诉讼确认。在已开始的行政诉讼程序中，虽然行政行为所引起的争议已消解，但并不因此改变原行政行为的违法性，若该行为给相对人的权利造成损害，应尽早使受害人获得赔偿，没必要让当事人再开始另外一个程序。因此，如果当事人存在诉讼利益，法院应将原诉讼转化为继续确认诉讼，审查原行政行为的合法性并作出判决。根据《若干解释》的规定，在下述情况下，人民法院可能作出确认违法的判决：第一，被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的；第二，原告起诉被告不作为但在诉讼中被告作出具体行政行为的；第三，被告不履行法定职责，但在诉讼过程中因期日的经过等原因判决履行法定职责已无实际意义的；第四，被诉具体行政行为因其他情况的出现，不具有可撤销内容的；第五，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的。前四种确认违法判决所设定的条件，都有可能出现在诉讼进行中，该类情况下会出现继续确认之诉。结合我国的立法和司法实践，借鉴德国继续确认诉讼的理论，《若干解释》第50条相关款项应修正为“在诉讼过程中，因被告改变原具体行政行为或其他原因导致行政行为引起的争议消灭，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”




【作者简介】
孔繁华，华南师范大学法学院副教授。


【注释】
[1]德国法上的行政确认之诉包括一般确认之诉、预防性确认之诉、无效确认之诉、继续确认之诉以及中间确认之诉。参见[德]弗里德赫尔穆?胡芬：《行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第311-338页。
[2][德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第327页。
[3]蔡志芳：“论行政诉讼上确认之诉”，载台湾《全国律师杂志》1999年1月号。
[4]吴庚：《行政争讼法》，台湾元照出版有限公司2008年版，第180页。
[5]陈敏等译：《德国行政法院法逐条释义》，台湾地区“司法院”2002年印行，第1262-1263页。
[6]吴庚：《行政争讼法》，台湾元照出版有限公司2008年版，第180页。
[7]彭凤至：《德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究》，台湾行政法院编撰，1998年6月，第49页。
[8][德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第337页。
[9][德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第329页。
[10]刘志刚：《论行政诉讼中诉的利益》，《诉讼法论丛》第9卷，法律出版社2004年版，第513页。
[11]陈敏等译：《德国行政法院法逐条释义》，台湾地区“司法院”2002年印行，第1261、1265页。
[12]陈敏等译：《德国行政法院法逐条释义》，台湾地区“司法院”2002年印行，第1266-1270页。
[13]陈敏等译：《德国行政法院法逐条释义》，台湾地区“司法院”2002年印行，第1266页。
[14][德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第334页。
[15]林腾鹞：《行政诉讼法》，台湾三民书局2009年版，第152页。
[16][德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第335页。
[17]江利红：《日本行政诉讼法》，知识产权出版社2008年版，第246-247页。
[18]江利红：《日本行政诉讼法》，知识产权出版社2008年版，第248、250页。
[19]周红：“行政诉讼中的诉之利益理论”，载《行政法学研究》2003年第1期，第21页。
[20]江利红：《日本行政诉讼法》，知识产权出版社2008年版，第248页。
[21][2010]穗中法行初字第×号判决书。