【关键词】外商投资；广告业；法律
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、外商投资广告业的产业准入政策

　　（一）历史及现状

　　近年来，中国广告市场的发展已经成为全球广告业关注的热点，如同快速提升的中国经济，为整体低迷的世界广告市场注入活力。根据CTR市场研究公司公布的数据显示，2010年，中国广告市场总体额度为人民币7000亿元左右，超过日本成为仅次于美国的全球第二大广告市场。与此同时，中国政府逐步放宽了对外商投资广告行业的限制，越来越多的外国投资者通过购买媒体、合并收购本土广告公司等多种方式大举进入我国广告市场，在市场竞争中占据有利位置。2010年，全国广告公司广告营业额排名前三位的均是外资或合资广告公司，三家经营额共达到了人民币158.4亿元。

　　中国早在加入世界贸易组织之前已经有限制地对外国投资者放开了广告行业的产业准入，1995年最初颁布的《外商投资产业指导目录》将“广告代理业务”列入“不允许外商独资经营”的限制类产业目录。2002年及2004年分别修订的《外商投资产业指导目录》仍将“广告代理业务类”列为外商投资的限制类产业，并规定了具体的限制要求即广告代理公司中外资比例不超过49%；但是，为适应中国加入世界贸易组织后的对外资相关市场准入的法律承诺，上述修订目录中均明确提及“不迟于2003年12月11日允许外方控股；不迟于2005年12月11日允许外方独资”。根据2007年最新修订的《外商投资产业指导目录》的规定，广告业务已不再属于外商投资的限制类，亦非禁止类或鼓励类产业。

　　与上述《外商投资产业指导目录》的颁布及历次修订相配合，中国政府早在1995年颁布了《国家工商行政管理局、对外贸易经济合作部关于设立外商投资广告企业的若干规定》，根据该规定，当时外商投资广告企业仅限于中外合资经营企业和中外合作经营企业两种法律形式。其后，国家工商行政管理总局（下称“工商总局”）、商务部于2004年共同发布了《外商投资广告企业管理规定》的规定（下称“2004年规定”），将外商投资广告企业的法律形式扩展到外资广告企业，同时规定，自其施行之日起允许外资拥有中外合营广告企业多数股权，但股权比例最高不超过70%；2005年12月10日起，允许设立外资广告企业，外方可100%控股。工商总局、商务部于2008年修订了上述《外商投资广告企业管理规定》（工商总局、商务部令第35号，已于2008年10月1日起实施，下称“2008年规定”）规定了外商投资广告企业是指依法经营广告业务的中外合资经营企业、中外合作经营业务企业以及外资广告企业，并取消了2004年规定的外资拥有中外合营广告企业股权比例最高不超过70%的要求。此外，工商总局、商务部还于2006年共同发布了《关于外国投资者通过股权并购举办外商投资广告企业有关问题的通知》（下称“股权并购通知”），明确规定了外国投资者通过购买境内广告企业的部分或全部股权举办外商投资广告企业审批程序及要求。

　　（二）趋势

　　广告服务业作为现代服务业的标杆行业之一和文化产业的重要组成部分受到中国政府的重视。工商总局、国家发展和改革委员会（下称“发改委”）在2008年《关于促进广告业发展的指导意见》中明确指出将“引导具有广告业务的外商，投资中国广告业”作为加强广告业对外开放与交流的重要内容。

　　2011年3月由发改委公布并于2011年6月起实施的《产业结构调整指导目录（2011年本）》把“广告创意、广告策划、广告设计、广告制作”列为鼓励类，这是广告业首次享受国家鼓励类政策，为广告业发展提供了强有力的政策支持依据和空间。根据2006年《国务院关于发布实施<促进产业结构调整暂行规定>的决定》，“《产业结构调整指导目录》原则上适用于我国境内的各类企业，其中外商投资按照《外商投资产业指导目录》执行，《产业结构调整指导目录》是修订《外商投资产业指导目录》的主要依据之一”。由此可知，上述《产业结构调整指导目录》将广告行业中的部分服务内容纳入“鼓励”类产业很可能是就未来修订《外商投资产业指导目录》中的相关内容发出的积极信号。此外，某些地方政府部门结合当地经济与社会发展总体需求，亦不时推出鼓励发展当地广告业的政策和法规，例如2011年10月上海市工商局、发改委《关于进一步促进本市广告业发展指导意见的通知》中明确提出“力争到2015年，将上海建设成为亚太地区的广告创意设计中心、广告资源交易中心、广告人才培育中心、广告科技创新高地和跨国广告企业总部基地”。

　　可以预见，在不远的将来，国家和地方政府层面均将出台一定的鼓励政策及措施，配合、推动国内广告行业从传统的制作、发布型向中高端的研发、创意型转变，届时，广告行业准入及规范市场秩序的法规也将更为全面、完善，进而为外资全面参与中国广告业的发展提供更为透明、公平、健康的法制环境。

　　二、外商投资广告业的法律形式

　　（一）新设外商投资广告企业

　　新设外商投资广告企业是指外国投资者通过直接投入其拥有的现金、实物资产或无形资产（品牌、技术）等与国内广告企业组建中外合营广告企业（包括中外合资企业及中外合作企业）或设立外资广告企业（即外商独资广告企业）。已经设立的外商投资企业申请增加广告经营业务的，从审批流程的角度看亦属于新设外商投资广告企业的范畴。

　　1.设立条件

　　根据2008年规定，设立中外合营广告企业、外资广告企业，除符合有关法律、法规规定的条件外，还应具备以下条件：

　　对于中外合营广告企业，（1）合营各方应是经营广告业务的企业；（2）合营各方须成立并运营二年以上；（3）有广告经营业绩。

　　对于外资广告企业，（1）投资方应是以经营广告业务为主的企业；（2）投资方应成立并运营三年以上。

　　2.设立程序

　　根据2008年规定，中外合营广告企业与外资广告企业的设立流程大致相同，即（1）向工商总局或其授权的省级工商行政管理局呈报相关申请文件取得《外商投资广告企业项目审定意见书》；（2）向拟设立外商投资广告企业所在地省级商务主管部门呈报相关申请文件取得《外商投资企业批准证书》；（3）持上述两批准文件及其他申请文件向工商理总局或有相应外商投资企业核准登记权的地方工商行政管理局申请办理企业登记注册手续，取得外商投资企业营业执照。

　　中外合营广告企业与外资广告企业的设立流程的主要同之处在于：（1）两者报送主体不同：中外合营广告企业为中方主要合营者，外资广告企业为外国投资者；（2）设立中外合营广告企业时，为取得行业前置审批意见，中方主要合营者需向其所在地有外商投资企业核准登记权的地方工商行政管理局呈报相关文件并由其提出初审意见后报送工商总局或其授权的省级工商行政管理局审定，而设立外资广告企业时由外国投资者直接向工商总局或其授权的省级工商行政管理局呈报相关文件予以审定。

　　3.审批重点

　　工商总局或其授权的省级工商行政管理局作为广告企业的前置审批部门，其审查重点是设立中外合营广告企业或外资广告企业的项目建议书及合营各方共同或外国投资者单独编制的可行性研究报告；而省级商务主管部门作为外商投资广告企业的设立审批部门，其审查重点则为外商投资广告企业的合同和章程。

　　4．持续审批要求

　　根据2008年规定，当外商投资广告企业出现更换合营方或转让股权、变更广告经营范围及变更注册资本之任何情况之一时，须按照与新设相同的流程另行报批后方可办理企业工商变更登记。

　　5．外商投资企业增加广告经营业务

　　根据2008年规定，外商投资企业申请增加广告经营业务的，参照该规定办理。

　　（二）并购境内广告企业

　　根据2008年规定及股权并购通知，外国投资者可以通过购买境内广告企业的部分股权举办中外合营广告企业，或通过购买境内广告企业的全部股权举办外资广告企业。

　　1.设立条件

　　根据股权并购通知，通过股权并购设立中外合营广告企业、外资广告企业，中外投资者应符合前述2008年规定中所要求的各项条件，但是若被并购的境内广告企业已主营或兼营二年以上广告业务，则该境内广告企业的原中方投资者可继续保留其股东地位，不受2008年规定中对于中外合营广告企业中方投资者条件的限制。

　　2.设立程序

　　根据并购通知，外国投资者并购境内广告企业投资广告业，应当按照与新设外商投资广告企业相同的流程办理有关的审批登记手续，仅在工商总局或其授权的省级工商行政管理局前置审批所需呈报文件方面与新设情况略有不同，尤其是需要提交由外国投资者和被并购的境内广告企业共同签署的股权并购申请书。

　　（三）外商投资企业境内再投资广告企业

　　根据2000年9月1日颁布实施的《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，外商投资企业投资于非限制类产业领域，无需商务主管部门或行业主管部门审批可直接被投资企业所在地公司登记机关提出设立登记申请，因此，按照《广告管理条例》（国务院颁布并于1987年12月1日实施）以及《广告管理条例施行细则》（工商总局颁布并于2005年1月1日实施），若外商投资企业境内再投资设立属于允许类外商投资产业的广告企业，则可直接向被投资境内广告企业所在地的工商行政管理局进行设立登记，申请核发内资企业法人营业执照，而无需先行申请核发《广告经营许可证》或取得商务主管部门的批准。

　　（四）协议控制方式

　　协议控制方式又称VIE（VariableInterestEntity）结构控制，是指外国投资者通过其在中国境内设立的全资附属企业与国内某个产业领域的经营实体及/或其股东建立起一系列的合同安排，例如管理咨询与服务合同、技术服务协议、商标许可协议、投票代理权协议、购股权协议、贷款及股权质押协议等，从而达到控制该等经营实体的经营管理并将其经营收益转移至上述外国投资者在中国境内设立的全资附属机构进而转移至外国投资者的目的。

　　虽然，协议控制最初是某些境内自然人或机构为将其境内权益纳入境外拟上市主体但又无法在外商投资限制类产业领域对境内经营实体取得100%股权而采取的规避方式，例如分众传媒和现代传播均是以协议控制方式进入当时仍属于外商投资限制类产业领域的广告行业而实现其境内广告业务境外上市。然而，由于中国目前外资并购的有关法律法规并未明确将外国投资者通过协议方式控制境内经营实体等同于外商独资企业进行监管，且除在个别产业领域外（例如增值电信业务）并未明文禁止在其他限制性外商投资产业领域采取协议控制，故外国投资者有可能尝试通过协议控制方式进入中国某些限制性外商投资产业领域或为规避繁琐且不易通过的行业前置审批而选择协议控制方式投资于有关产业领域。

　　关于协议控制本身的合法性及存在的合理性，最近的一个趋势是它已经进入中国政府最高决策部门的视野并在立法层面有所体现。根据商务部颁布的《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（2011年9月1日起实施），对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围，外国投资者不得以包括“协议控制”在内的任何方式实质规避并购安全审查。但是，到目前为止，中国政府尚未制定颁布要求进行并购安全审查的行业范围或产业领域，根据国务院关于并购安全审查范围的原则性规定，安全审查应限于军事、国防安全、农业、能源、基础设施、交通运输、关键技术、重大装备制造等领域，且对广告业进行并购安全审查也与中国“十二五”规划“引导具有广告业务的外商，投资中国广告业”的政策方向不符，故我们认为外国投资者收购境内广告企业被纳入并购安全审查范围的可能性不大。

　　三、外商投资广告企业的经营范围及运营资质

　　（一）经营范围

　　根据2008年规定，外商投资广告企业符合规定条件，经批准可以经营设计、制作、发布、代理国内外各类广告业务，其具体经营范围，由工商总局或其授权的省级工商行政管理局依法予以核定。

　　根据《国家工商行政管理局广告经营者资质标准及广告经营范围核定用语规范（试行）》（工商广字<1993>第56号颁布，已于1998年废止，但其对于有关业务的定义仍具有参照意义），

　　“设计”指根据广告目标而进行的广告构思、创作、编排等活动”；“制作”指根据广告设计要求，制作可供刊播、设置、张贴广告作品的活动；“发布”指通过媒介刊登、播放、设置、张贴广告的活动；“代理”指广告代理人（广告经营者）在广告被代理人（广告客户或其它广告经营者）授权的范围内，以广告被代理人的名义，从事的直接对广告被代理人产生权利义务的广告业务活动。

　　实践中，外商投资广告企业通常的经营范围通常有如下表述方式如下:“设计、制作、发布、代理国内外各类广告别并提供相关咨询服务（涉及行政许可的凭许可证经营）”。根据我们的经验，外商投资广告还可以根据自身的需求增加与广告业相关的经营内容，例如“提供策划服务、公共关系咨询及商业咨询服务”、“多媒体领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务”等。

　　我们观察到，实践中有一些外国投资者通过设立外资咨询公司的方式从事某些特定的广告经营活动，例如有关的企业经营范围可登记为“创业设计及其相关咨询（设计许可经营的项目凭许可证经营”即可在一定程度上满足其从事广告设计活动的要求，但是严格来讲广告设计的内容应仅限于向客户提供广告设计的创意或概念部分而不应包括整个广告策划案或设计案，但是此种方式可免于向工商总局及其授权的省级工商行政管理局取得广告业前置审批的法定程序，在很大程度上减少了行政审批负担、加快了设立流程。

　　（二）运营资质

　　1.传统媒体广告经营者

　　传统媒体广告经营者一般是指广播电台、电视台、报刊出版单位等自身拥有传统广告发布媒介（场地）从事广告经营的单位。根据《广告管理条例施行细则》及《广告经营许可证管理办法》（国家工商局颁布并于2005年1月1日起实施），除广播电台、电视台、报刊出版单位（报刊、期刊杂志社）、事业单位、法律、行政法规规定应进行广告经营审批登记的单位外，普通广告经营企业（即自身不拥有传统广告发布媒介的广告经营企业）凭有关工商行政管理局核发的营业执照即可从事广告经营，无需另行申领《广告经营许可证》。

　　而对于普通广告经营企业，虽其经核准的经营范围通常包括广告“设计、制作、发布、代理各类广告”，但是受限于“涉及行政许可的凭许可证经营”，其并无有关的广播电台、电视台及出版单位资质，故实际经营中无法从事以上列举的传统媒体广告的发布活动，但是可以从事其他媒介或场所的广告发布活动，例如发布户外广告。

　　2.新媒体广告经营者

　　新媒体广告业务经营者一般是指以互联网、IPTV（交互式网络电视）、移动电视等作为广告发布媒介（场地）从事广告经营的单位，例如各类大众门户网站、以分众传媒为代表额楼宇电视广告播放系统。新媒体广告业务经营者首先应当是增值电信业务经营者、取得相关的增值电信业务牌照（经营许可证）。

　　根据前述《广告管理条例施行细则》及《广告经营许可证管理办法》，此类新媒体广告经营者目前未被要求向有关工商行政管理机关申领《广告经营许可证》，但是将来是否会将其纳入“法律、行政法规规定应进行广告经营审批登记的单位”存在不确定性。

　　值得注意的是，虽然国家立法层面尚未对互联网信息服务提供者经营互联网广告业务的主体资质和广告行为规范有特殊规制，但是个别地方政府部门例如北京市工商局曾在2001年曾出台的《北京市网络广告管理暂行办法》中要求互联网信息服务提供者必须向北京市工商行政管理局申请办理广告经营登记，取得《广告经营许可证》后方可办理有关的经营范围变更登记。但是，实践中上述暂行办法在2005年《广告经营许可证管理办法》实施后是否得以继续执行则存在疑问。

　　3.发布特殊商品广告的经营资质

　　根据《中华人民共和国广告法》（第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过并于1995年2月1日起实施），广利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等特殊商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，须由广告主在发布前依照有关法律、行政法规向有关行政主管部门(以下简称广告审查机关)申请对广告内容进行审查，广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容（有关审查要求散见各法律、法规，内容庞杂，亦非本文讨论范围，在此不再赘述），一般并未因设计、制作、代理、发布特殊商品广告而对广告经营者、发布者本身有特殊资质要求。

　　但就互联网药品及医疗保健信息广告而言存在例外，根据《互联网药品信息服务管理办法》（国家食品药品监督管理局于2004年7月8日颁布实施）及《互联网医疗保健信息服务管理办法》（卫生部2009年5月1日颁布并于2009年7月1日起实施），有关的互联网药品信息服务、医疗信息保健信息服务提供者应分别向有关的省级食品药品监督管理局、卫生行政主管部门申请核发《互联网药品信息服务资格证书》、《互联网医疗保健信息服务审核同意书》，未经有关部门核发上述许可文件擅自从事药品、医疗保健广告信息发布的应由有关医药卫生主管部门通报当地通信管理部门依法查处并给予行政处罚。




【作者简介】
郁雷，单位为北京君合律师事务所上海分所。