一、知识产权的垄断性及其后果

　　知识产权的垄断性涉及到知识产权的合理性问题。西方关于财产权的哲学理论很多，常见的如先占理论（First Occupancy Theroy）、劳动应得说（Labour-desert Theory）、人格说（Personality Theory）、实用主义说（Utilitarian Theory ）等。在知识产权方面，较有影响的是实用主义学说。

　　实用主义财产说起源于18世纪的休谟，他认为我们所遵循的正义规则来自那些被认为有利于促进人类幸福的一些经验。人们遵循这些规则，并非受到强迫，而是为了个人的私利，同时也自然有利于公共利益。私人所有权及其规则的基础除了实用的目的别无其他。继休谟之后，边沁认为所有权只是一种期待-期待着从某些财产中获得一些收益。这种期待只有依靠法律来实现，离开了法律所有权便无从谈起。而法律只是为了个体的福利和社会的整体秩序才赋予某种财产权，而不是基于所谓自然法上的目标。[1]

　　进一步到知识产权上，实用主义认为社会提供知识产权制度的终极原因是为了提供刺激动机，以扩大相应成果供给。因为财产权的存在就是为了促进整个社会的福利。知识产权通过给予创造者一定的利益，鼓励他们的创造积极性，最终促社会经济的全面增长。在美国，这一学说被发展到极致，学者认为美国宪法中的规定“为了促进科学实用艺术的进步，国会有权确保作者及发明者一定时间的排他性独占权本身便是实用主义的体现。[2] 具体到版权制度上，学者们声称，”版权的目的绝不是为了给予作者以回报，但法律这样做是为了实现它的最终目标-促使其将其创造的天才的产品公之于世“。[3] 具体到专利制度，使用主义的解释更为直接：专利只是经济政策的一个公共工具，有着两方面的功能：一是提供刺激动机，刺激发明创造不断涌现，从而导致社会福利的增加；其次，专利制度本身构成一个完备的信息系统，促进整个社会的技术信息的迅速传播，避免不必要的重复研究和开发，从而减少社会财富的浪费[4] .

　　实用主义对知识产权的合理性的解释是无可挑剔的，但知识产权的垄断性确是一个值得深思的问题。知识产权本身就具有独占性和垄断性，因此知识产权本身不受反垄断法等竞争法的限制。但需要说明的是，如果知识产权的权利专有人滥用权利，对受让人和被许可人的权利造成限制，严重影响竞争对手的利益和损害交易对方的利益，这就属于对竞争的危害，构成限制竞争行为，也要受到反垄断法等竞争法的制裁[5] .

　　《知识产权哲学》（A Philosophy of Intellectual Property）第七章[6] 就专门论述了知识产权的后果。作者提到知识产权后果之一是通过权力扩张，使社会制度的分配越来越不均衡，作者认为这是一个依据现代经济性质得出的很可能存在的经验性的结论。知识产权是一种垄断权，但知识产权作为法律意义上的垄断权与事实上的经济垄断是完全不同的，知识产权不一定以经济垄断的形式表现出来，如果知识产权垄断权被极大的转化为经济垄断权，特别是涉及的地域广泛而且与广大民众利益相关时，国家有必要从维护公平竞争的角度对这种“私权”进行“公权”的干涉。

　　二、 知识产权的法律限制体系

　　包括竞争法、知识产权法等在内的系列法律对知识产权提供了保护。从竞争法看，其对知识产权有“抑”和“扬”的双重功能 [7]，竞争法对知识产权的保护制度由竞争法中侵犯知识产权的不正当竞争行为的规范构成。由于本文篇幅所限，对知识产权的保护机制不是论述重点，本文重在探讨为了正当行使知识产权而建立的知识产权的法律限制体系。

　　“没有合法的垄断，就不会有足够的信息产生；有了合法的垄断，又不会有太多的信息被使用。”[8] 个体知识产权的行使，可能导致与有效竞争的理念产生冲突，而且也极易与民法上的公平、诚信和公序良俗等基本原则发生背离，与知识产权法自身维持社会整体效益的目标之间也有抵触。遵循“正义”原则，知识产权权利之行使，除受到竞争法规制外，还要受到知识产权法自身权利限制规范及民法基本原则的制约，三者一起构成知识产权行使法律界墙。值得注意的是，由于法律的层次、性质、立法目的不同，三法在对知识产权施加限制的方向及方式上有显著的差异：

　　知识产权法自身限制性规范从信息资源的最大社会效益着眼，在赋权的同时，直接对权利人施以限制，要求权利人于一定范围利用或由他人利用智力成果。这不仅包括时间、地域上的固有限制，而且包括多种形式的权能限制，如著作权法中的合理使用、法定许可、强制许可、法定免费使用，专利法中的强制许可、在先使用人的在先使用权、国家计划许可、专利权的转让限制，商标权许可中的产品质量监督义务，以及三法共有的经济权利穷竭原则等等。知识产权法还有可能直接列入原则性的权利限制条款，如我国著作权法第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”“民法上的限制是由一般法律行业及权利行使的观点所为的限制”。[9] 这主要体现在对违背民法基本原则的权利滥用的禁止。知识产权法本身不过是民法的特别法，在知识产权法自身限制性规范力不敷用的情形下，即诉诸处于私法领域普通法地位的民法，发挥其基本原则漏洞补充功能，此乃一般法理，自毋庸赘言。

　　“竞争法上的限制则主要是从维护公平交易秩序的观点出发，对滥用权利的行为人所为的规范。”[10] 对产生于知识产权领域的市场垄断，限制竞争行为及不正当竞争行为予以规制。

　　民法、竞争法的限制都从权利本身以外的情事入手，分别以对市场竞争秩序或公序良俗造成的影响为判断标准，这就与知识产权法直接针对权利本身的限制方式相异。就民法上禁止滥用权利原则与竞争法规范二者联系而言，前者基本出发点在于诚信和公序良俗之维持，适用于所有与权利行使有关的行为，在判断是否构成权利滥用时，重要的考虑因素在于权利人与相对人双方利益的衡量，至于其行为是否有竞争上的目的，是否有违反竞争的情事并不重要。后者仅以是否损害竞争秩序为判断基准。通常，“权利的行使如果被认为构成不正当竞争即往往亦会构成权利的滥用”，[11] 而权利滥用显然不一定威胁竞争秩序。因此，就规范目的而言，竞争法对知识产权的限制可为民法上的规制所涵盖。然而不同的是，竞争法多为具有强制力的公法规范，主要由竞争执法专门机关主动介入施行，而民法原则的规制，虽也具有强制力，但仍为私法规范，由法院在当事人提起民事案件后在审理过程中自动援引 [12].

　　知识产权法主要运用私法的方法-以个体权利保护为出发点和落脚点-表达对竞争价值的关注，有“自由企业大宪章”之称的竞争法则主要以公法的方法来介入和调整存于私法领域的竞争关系。反垄断法具有国家权力性、强制性的禁止、许可、承认等调整手段 [13]，着眼于维护市场交易的整体秩序，更保护消费者和社会公众的长远利益，保障在企业市场上的总体自由，既保护竞争者的利益，促进经济繁荣和社会发展。

　　总之，知识产权法与竞争法在促进竞争这一点上，有竞合、趋同的一面，可谓殊途同归。但是，由于两法调整手段和目标重心的差异，以及知识产权本身即为垄断权的性质，其经济权能的行使与促进有效竞争的要求之间，势必存在着难以避免的内在冲突，主要表现为权利主体在行使知识产权财产权过程中不适当地扩张了垄断权的范围，或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的，从而直接触犯了竞争法。知识产权与经济竞争的潜在冲突，实质上反映着特定情况下私人财产权与社会整体利益之间的矛盾。现代法制的发展使这个矛盾并不难解决。从利益衡量角度看，在现代社会权利、义务双重本位和社会、个人双向本位的价值体系模式下，“正义要求，赋予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。”[14] 从法律效力等级上看，竞争法作为体现公共利益的公法规范，可以直接干预私权的行使，知识产权行使自应服从竞争法的必要干预。因此，为实现个人权利和公共利益之兼顾与平衡，对知识产权领域违背竞争法精神的滥用权利行为施以严格的规制，即成为许多成熟市场经济国家竞争立法与执法的重要内容之一，从而使两部法律的规范目标最终整合到促进市场整体的有效竞争、社会经济安全与发展的轨道上来。

　　三、竞争法对知识产权的约束机制

　　竞争法对知识产权的约束机制主要由管制知识产权交易协议中限制、扭曲或妨碍竞争的条款和控制垄断维持行为的法律规范构成。

　　（一）、竞争法对影响竞争的知识产权交易协议的规制

　　知识产权交易协议可分为合作型和非合作型两种，两种交易协议都有可能影响竞争，竞争法对之都有一定的约束。

　　1、对合作型知识产权协议的规制

　　所谓合作型知识产权协议，是指同行业竞争者之间达成的集合经营或交叉许可知识产权并对任何第三方不发放许可证的协议。这类协议具有排斥其他竞争者和潜在竞争者的作用。不仅如此，这类协议中还常含有固定价格、划分市场或限制生产等反竞争条款，因此对消费者利益也有严重损害的一面。

　　但是某些集合经营或交叉许可具有合理性。若某些重大科技项目的成功开发完全依赖于某些竞争的企业对各自的知识产权提供许可，为回收这些项目的投资也可能不得不对竞争作出一定的限制。此外，为提高与强大对手讨价 价的能力，作者们联合起来而组成一个集合体达成的著作权集合经营协议，显然也有一定的合理性。

　　总的来说，以固定价格、瓜分市场、确定产量或配额等知识产权集合经营或交叉许可合同，将严重损害消费者利益，在市场经济国家中被认为是非法的。但是，这不是绝对的，包括美国在内的很多国家和一些国际组织都采用了“合理原则”对那些为促进技术进步或保护弱小谈判者等而必须给予合理限制的合作型协议加以豁免。有效期其于1996年4月1日止于2006年3月31日的欧盟关于知识产权许可协议的规章就有此类条款。

　　2、对非合作型知识产权交易协议的规制

　　非合作型知识产权交易协议的规制主要是知识产权使用许可协议，也有少数是知识产权买卖协议，涉及竞争问题的知识产权许可协议中的反竞争条款。根据有关国际文件及一些国家的立法和实践，知识产权许可协议中受到竞争法规制的条款主要有：

　　排他回授条款，即规定被许可方将任何改进的商业秘密技术或其他独占权技术排他的回售给对方。TRIPs协议和大多国家均视之为非法。

　　不质疑条款：即不允许被许可人对许可标的的有效性和秘密性提出质疑。TRIPs协议和大多发展中国家对之明确禁止，但不少发达国家并不视这类条款当然或本身违法，理由是允许被许可方任意提起质疑之诉会导致知识产权的许可人没有积极性许可他人实施知识产权。

　　不竞争条款：即规定被许可方不得与许可方相竞争或使用第三方的竞争技术或产品。此条款明显有阻止竞争的目的，很多国家都视之为非法，如欧盟将之列入不能豁免的黑色清单之中。

　　搭售条款：要求被许可方购买其不愿意的额外技术、产品、服务、商标、装潢或未来的改进技术等的搭售条款，发达国家多以“合理原则”加以审定，对为维护产品质量或品牌形象等所作的合理搭售予以承认。发展中国家对技术引进合同中的搭售条款多持怀疑态度，TRIPs协议也明确禁止强迫性的“一揽子许可条款”。



　　独占或排他协议：规定许可方与第三方皆不得在指定地区使用许可技术的条款称为独占条款；仅规定第三方不得在指定地区使用许可技术的条款称为排他条款。发达国家和发展中国家对这一类条款一般都予以豁免，但往往有豁免期限的规定，如欧盟规定只给予5-10年的豁免期。

　　使用领域限制条款：这一条款的目的主要是促使被许可方集中力量将技术应用于特定领域，从而提高效益。故大多数国家允许这类条款。

　　限制生产条款：对于这一条款要视目的而区分态度。为获得适当提成费而规定最低产量的条款在很多国家是予以豁免的，但出于瓜分市场或确定配额而限制生产的则受到禁止。

　　限制销售条款：也是根据目的而作区分。为了提成费等目的的此类条款是允许的，但如限制转售价格的规定等，在大多数国家视为非法。

　　知识产权失效后的支付条款：这实际上是一种非法垄断和不当得利行为，各国皆予禁止。

　　广告宣传限制条款：限制被许可方广告途径或方法的规定在发达国家皆视为非法，但为维护许可方声誉或对转有技术的保密而做的限制除外。

　　限制技术研究或改进条款：限制被许可方对许可技术的更新无论在发达国家还是发展中国家都被视为非法。[15]

　　（二）、竞争法对知识产权人独占维持行为的控制

　　所谓知识产权人的独占行为，是指知识产权人不使用也不允许他人使用知识产权标的或以不合理条件拒绝他人使用知识产权的行为。

　　知识产权人滥用垄断地位，致使知识产权标的的闲置或是国家和个人不能以合理条件得到许可，则会严重阻碍社会进步和损害国家及消费者的利益，因此，很多国家对独占维持行为都采取积极干预的态度，其表现就是对严重不当的独占维持宣布撤消，颁布强制许可证等。不过，各国一般只对著作权、专利权、商标权的不当独占行为予以干预，对专有技术的独占维持行为给予豁免。

　　1、对著作权独占维持行为的控制

　　为传播已经发表的作品，很多国家都建立了法定许可制度，即规定只要存在法定条件就可以不经过著作权人同意而使用作品。其中法定的一个最重要条件是著作权人未明确表示反对使用。因此，尽管有法定许可制度，著作权人仍可在合理使用范围之外维持独占状态。为了防止这种独占维持状态损害国家公共利益或国家目标，很多国家都规定了著作权的强制许可制度。[16] 不过，发达国家强制许可的条件是相当严格的，范围也是较窄的。条件一般是著作权人要价高至不合理或无正当理由拒绝许可，并损害公共利益。范围的限制如在美国是“已经发表的、非戏剧、非音乐的文字作品、图画及艺术品”。

　　2、对专利权独占维持行为的干预

　　各国通常方法便是实施专利权强制许可制度。《保护工业产权巴黎公约》也允许此项制度。不过，各国都规定了法定条件，各国有所区别。一般如专利权人未实施或放弃实施达法定期限，公共利益的需要、国防利益的需要、国家安全的需要等。

　　3、对商标权独占维持行为的制裁

　　对商标权人不使用也不许可他人使用专有权商标的行为，很多国家都规定了撤消商标专有权的制裁措施，但年限前提不同，美国《兰汉姆法》规定注册商标的权利人连续二年无正当理由不使用该注册商标，即视为自动放弃注册商标；在英国为五年；日本为三年。

　　四、我国竞争法对知识产权的约束机制及其完善

　　1、对知识产权交易协议约束机制及其完善

　　我国对知识产权交易协议具有竞争法性质的约束规制主要体现于《中华人民共和国合同法》及其配套法规当中。如《合同法》第329条规定“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。第343条规定”技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争或技术发展“。

　　但是，我国对纯国内的知识产权交易协议尚未从竞争法角度作出健全的约束规制。《合同法》对非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同宣布无效的同时，对违反法律、法规或损害国家利益、社会利益和他人合法权利的技术合同及强迫、欺诈的技术合同也规定无效。但是，由于我国的其他法律、法规几乎未触及反竞争的知识产权交易合同，因此利用知识产权交易合同限制技术产品生产或销售等反竞争行为很难说是违反了什么法律或法规。当然，实践中可以以损害国家利益、社会公共利益为由来制止这类条款。但是，从立法完善角度看，其欠缺之处就是未将国家利益、社会公共利益具体化。除了我国《合同法》343条规定的对知识产权交易行为的约束外，应补足下列妨碍、扭曲或限制竞争的条款的规定：不质疑条款、限制生产条款、限制销售区域或渠道条款，知识产权失效后支付条款等。

　　2、对知识产权独占维持行为的规制及其完善

　　我国《著作权法》确定了他人可以合理使用作品及获得法定许可使用制度，但对合理使用作品及法定许可范围之外的著作权人独占维持行为却未建立强制许可制度的规则，这样，除有关作品被解释成时事新闻等，否则将无法得到使用许可。因此，为了公共利益和有关当事人的合理需要，我国也应制定著作权的强制许可制度。

　　在专利权方面，我国已经规定了强制许可制度，主要是针对以下四种情况：一是具备实施条件的单位以合理的条件请求专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得许可；二是国家出现紧急情况或非常情况，或为公共利益而有此需要；三是一项取得专利权的发明或实用新型比以前已取得专利权的发明或实用新型在技术上先进，其实施又有赖于前一发明或实用新型实施的；四是对相互依存的后一专利权人发放强制许可证后，经前一专利权人申请，也可以给该申请人实施后一发明或实用新型的强制许可证。另外，根据《专利法》第十四条规定“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理”，从以上的规定可以看出，在我国专利权独占维持行为已经受到了多层次的广泛干预，即使国家或社会公共利益无此需要，专利人能够并且实际上已经充分实施了专利技术，他人仍可以以合理的要求强制许可。国际上的普遍做法是：专利人不实施或不充分实施专利技术的，他人才可以申请强制许可。因此，对已经受到几乎是横加干预的我国专利权独占维持行为的控制规则完善的方向是缩小打击的范围，可将强制许可的原因缩小为以下三类；一是基于国家和社会公共利益；二是相互依存的专利关系；三是专利权人不实施或不充分实施专利技术。

　　我国《商标法》第30条规定，对商标权人连续三年停止使用注册商标行为的可给予限期改正或撤消其注册商标。这一规定是合理的，关键是严格执行。

　　综上所述，知识产权对竞争具有双重意义，一方面可以成为促进竞争的工具，另一方面可能成为妨碍竞争的工具。这决定了竞争法对知识产权的辨正态度，即“保护”和“抑制”的双重功能，在抑制知识产权反竞争方面，我国的现行法律有需要完善之处，立法机关应修改现行的知识产权法，执法机关应根据现行法中反不正当竞争的总原则和我国《民法通则》等法律法规的系列原则，打击现行法中尚未明确列举的不正当竞争行为。另外，立法机关应在以后制定反垄断法中作出对滥用知识产权行为干预的规定。

　　参考文献：

　　[1] Jesse Dukeminier James E.Krier Property（Second Edition） little brown and company，1988，pp137-138

　　[2] Ronald v. Bettic Copyright Culture，the Political Economy of Intellectual Property Westview Press1996，p.30

　　[3] Intellectual Property and the National Information Infrastructure，美国NII白皮书第19页

　　[4] W.R.Cornish Intellectual Property： Patents，Copyright，Trademarks and Allied Rights（Third Edition ），Sweet&Maxwell 1996，p 108

　　[5] 杨紫煊主编，《经济法》北京大学出版社，高等教育出版社，2000年，P178.

　　[6] Peter Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth Publishing Company Limited，1996.

　　[7] 谬剑文，《知识产权与竞争法》，载《法学》1999年第六期 P42-47.

　　[8] ［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店，上海人民出版社1994年版，第185页

　　[9] 谢铭洋：《契约自由原则在智慧财产权授权契约中的适用及其限制》，载台湾大学《法学论丛》第3卷第1期

　　[10] 谢铭洋：《智慧财产权与公平交易法之关系－以专利为中心》，载台湾大学《法学论丛》第24卷、第2期、第52页。

　　[11] 谢铭洋：《契约自由原则在智慧财产权授权契约中的适用及其限制》，载台湾大学《法学论丛》第3卷第1期

　　[12] 谢铭洋：《智慧财产权与公平交易法之关系－以专利为中心》，载台湾大学《法学论丛》第24卷、第2期、第52页。

　　[13] 曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第11页。

　　[14] ［美］埃德加·博登海默：《法理学－法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年，第296页。

　　[15] 以上对具体形态的列举分别参考：谢铭洋《契约自由原则在智慧财产权授权契约中的适用及其限制》；王源扩：《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》，载《政法论坛》1996年第4期；谬剑文，《知识产权与竞争法》，载《法学》1999年第六期等资料，特此说明。

　　[16] 美国《版权法》第118条，德国《版权法》第61条，日本《版权法》第67条和68条，英国《版权、设计与专利法》第114条。