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作者:黄利红律师 标签：广州建筑工程法律风险商品房销售律师咨询2011-12-29 09:31 星期四 晴 　　要有效防范商品房销售过程中的法律风险，开发商应当了解自2003年6月1日起实施的最高人民法院《关于审理 商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及其涉及到的具体风险，但因解释太抽象，所以建议咨询广州建筑工程律师，广州建筑工程律师将会详细给您解说如何防范商品房销售风险：
　　
　　 1、广告风险。该解释第3条运用《合同法》有关“要约”和“要约邀请”的概念规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。为区分各类售楼广告的效力，售楼广告可分为以下四类：①具有绝对法律效力的广告内容。即由开发商具体确定的内容，如与《商品房买卖合同示范文本》约定的房屋的层高、户型、结构类型、付款方式、保修责任等内容。②尚需在买卖合同中明确细化后才具有法律效力的内容。如开发商承诺的“进口卫浴电梯”等，这些内容需在合同中写明卫浴电梯的产地、型号、品牌等；③不属于开发商具体确定的要约邀请内容。为吸引购房者注意力，售楼广告中一般采用较夸张性语言，人为美化，制造声势。设计精美、充满浪漫和想象的广告图片就给人以美好的憧憬，但多无实际意义。如售楼广告中常见的“温馨家园”、“商机无限”等，目的是为了吸引购房者向自己发出要约。到底是不是温馨家园，商机无限需要购房者通过自己的考察作出判断，这类广告内容即使写进合同也不具有法律效力。④属于内容具体确定，但因违法而无效的内容。如常见的“买顶层送花园”等内容，购房者应当知道楼顶部位是所有业主共同使用部位，开发商无权擅自对其进行处分，否则即为侵犯其他业主区分所有权而承担责任。
　　 2、商品房预售中的“欺诈”法律风险。解释第一条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”“但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”这是保护了消费者的合法权益，而限制了开发商。
　　 因为商品房预售合同的登记备案在目前是一种行政管理措施，不是确认合同效力的必要条件，为此，《解释》第6条明确规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。这在一定程度上也是限制了开发商的随意性。
　　 为了惩罚开发商的预售欺诈行为，该解释第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
　　 （一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者故意提供虚假商品房预售许可证明”。这一条款与上述《司法解释》第2条虽然都是针对开发商未取得预售证明对外订立合同的情形，但本条款主要强调的是开发商的“欺诈”行为，相当于消费者保护法中的“退一赔一”的惩罚性赔偿，而不是合同法规定的一般“填平”赔偿原则，对开发商相当不利。
　　 综上所述，开发商在未领取预售许可证明就对外订立预售合同所引发的法律风险是显而易见的，建议开发商严格遵循法律规定，在取得预售许可证明后再对外订立商品房买卖合同；在取得预售许可证明之前，如已经办妥立项、规划、报建审批手续，但尚未领取预售许可证，可以与买受人订立 “商品房认购书”、“商品房定购书”等具有预约性质的合同。
　　 3、商品房买卖中认购书的“定金”法律风险。从传统法理角度分析，商品房“认购书”、“定购书”是确认准买受人在将来某个时间与开发商洽谈购房合同的“预约（预备合同）”。它确定的是双方将来洽谈合同的权利和义务，而不是作为“本约“的商品房买卖合同本身，也不是购房合同的从合同，也不同于附期限和附条件的法律行为，应属于商品房买卖合同的预约合同，即认购书与商品房买卖合同是预约与本约的关系。但《解释》对此有了较重大的突破，第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”
　　 现在很多开发商在与买受人签订预售合同或房屋买卖合同之前，都自行制作了一份格式的认购书，要求买受人向其交付数额不等的认购金，并且约定，如果买受人在一定期限内不与出卖人签订房屋买卖合同的，将不退还已收取的订金（或定金）。到了签订正式买卖合同时，由于对预约合同条款的理解分歧，或者买受人对房屋具体结构、设计、居住环境发生变化，或者在交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面无法与开发商达成一致，从而导致无法签订正式预售或买卖合同。
　　 这里，如果预约上标明的是“订金”，对它的处理，最高人民法院在2000年12月8日发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条作出了相应规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。可见，最高人民法院并未将订金与定金等同起来。不管在法理还是在实践中，在没有明确约定“订金”为“定金”性质的情况下，订金是不能作为具有担保性质的定金来处理的。
　　 建议开发商在签订认购书时，将认购书制定得十分详尽，避免在预售合同签订时产生重要条款不能达成一致的情况，并应尽量避免购房者恶意利用“订金”这种相对没有法律惩罚性的方式签订《认购书》，而约定为定金，以通过定金的惩罚性来制约购房者毁约给开发商带来“煮熟的鸭子飞了”之类的销售困境。
　　 4、商品房买卖过程中的“退一赔一”法律风险。该解释公布后，关于商品房买卖中开发商存在欺诈行为是否适用《消费者权益保护法》第四十九条“双倍赔偿”的争论告一段落。根据《消费者权益保护法》第四十九条和合同法第一百一十三条所确立的惩罚性赔偿原则精神，该解释对商品房买卖合同中的某些开发商恶意违约和欺诈的行为可有条件地适用惩罚性赔偿原则，故第八条、第九条和第十四条具体规定了出卖人在出卖商品房时应当承担惩罚性赔偿责任的情形，除第十四条以外，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人（开发商）承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；（三）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（四）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（五）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。而该解释第十四条第（二）项关于房屋实际面积与合同约定面积不符时所承担的责任也属于惩罚性赔偿责任的情形。这种责任不是对《消法》第49条规定的直接适用，在适用条件和结果上都与《消法》第四十九条的规定有所不同。除以上六种情形以外，即使出卖人有欺诈行为，也不承担惩罚性赔偿性责任，而只能承担违约等责任。
　　 商品房在预售时，几乎是不可能做到产权登记面积与合同约定面积完全一致。为将这种面积差异约束在一个合理的范围内该解释第十四条第（二）项规定，出卖人（开发商）交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符时，除非双方另有约定，否则应按以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算；（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人有权请求解除合同、返还已付购房款及利息。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。这一规定将使存在房屋面积严重缩水、公摊面积过大现象的开发商面临严峻考验。
　　 5、商品房包销带来的“代人受过”法律风险。一般在实践中认为，包销是开发商与包销人签订商品房包销合同，约定在包销期内，开发商将已竣工或者尚未建成但符合预售条件的房屋，确定包销基价交由包销人以开发商的名义与买受人签订商品房买卖合同，包销期限届满，包销人应以约定的包销价格买入未出售的剩余商品房的行为。根据包销的实践做法，该解释第二十条规定：对包销期满后的剩余房屋，当事人有约定的，按照约定处理，没有约定或约定不明的，由包销人按包销价格购买；第22条同时对因包销引发的诉讼主体问题也作了明确规定，因包销合同发生的纠纷，诉讼主体为出卖人与包销人；因包销人是以出卖人名义与买受人签订的合同，而且商品房买卖合同的主体仍是出卖人，所以规定因买卖合同发生的纠纷，诉讼主体为出卖人与买受人，但如果出卖人、买受人、包销人三方在买卖合同中约定包销人与出卖人共同承担履行义务的，包销人也应作为当事人参加诉讼。
　　 所以建议开发商应尽量在包销合同和买卖合同中约定由包销人承担共同履行的连带责任，从而避免包销人的恶意行为给开发商带来损失，而又不能通过行使有效抗辩及追偿权利。另外，对包销后的剩余房屋，最好明确约定由包销人按包销价格购买。
　　 6、开发商在现房按揭贷款保证中“连带”法律风险。 在按揭购房条件下，开发商与买受人签订《商品房买卖合同》时，除首付款外买受人付款方式为银行按揭贷款。而在此之前，开发商要与银行签订《住房按揭（抵押）贷款合作协议》，约定在买受人办理房地产权属证书前，要由开发商提供不可撤销担保；在银行与买受人签订借款合同时，银行要与开发公司签订保证合同。
　　 在开发商与银行签订上述保证合同后至买受人取得房屋所有权证和办妥抵押登记手续前，开发商依据保证合同可能承担的责任就包括：保证合同有效时要承担保证担保责任；保证合同无效时要其他民事赔偿责任。如何防范开发商在此期间可能承担的担保法律风险及如何在合同上设置某些条款以实现承担责任后的追偿权，应当引起我们的重视。
　　 根据该解释关于处理商品房担保贷款纠纷案件的程序性问题规定，人民法院在银行提起转让商品房买卖合同权利的诉讼时，应通知出卖人参加诉讼；如出卖人为担保贷款合同提供保证，银行同时起诉出卖人的，出卖人应为共同被告，银行也可直接提起诉讼，要求出卖人承担保证责任。若买受人已取得房屋权属证书并与银行办理房屋抵押登记手续，银行请求买受人偿还贷款或就抵押的房屋优先受偿的，人民法院不应追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外，而常常银行是以开发商提供保证为前提条件的。所以开发商在买受人失信时必将卷入官司之中。
　　 开发商在防范担保法律风险时可采取以下法律手段：一是开发商在与买受人签订《商品房买卖合同》时，将其与银行签订的《合作协议》的相关内容约定在《商品房买卖合同》中，如具体买受人应当与银行签订借款合同，借款的期限，借款的金额等。二是在《商品房买卖合同》中约定买受人办完房屋所有权登记并取得所有权证的时间。因为现有的《商品房买卖合同》示范文本，只规定了开发商将办证资料报房产管理机关备案的时间，而没有规定买受人应于何时办完登记手续并取得房屋所有权证的时间，对这个漏洞可通过补充协议的方式进行避免。三是在《商品房买卖合同》中约定在买受人取得房屋所有权证的同时与银行签订抵押合同。四是在上述合同中通过约定违约金、合同解除条件等具体内容约束买受人来防范开发商的风险。五是以反担保的方式来保护开发商可能的利益损失，可以由第三人提供保证或质押、抵押担保作为反担保，约定在签订保证合同至办完抵押物登记前，如开发商承担了民事责任，则由第三人与买受人承担连带清偿责任、或由开发商处分质押物、质押权利凭证或抵押物以行使优先受偿权；或者其承担了民事赔偿责任后，可向买受人追偿，并要求有过错的第三人承担连带赔偿责任。也可以约定由买受人或者第三人提供质押担保，约定在签订保证合同后至办完抵押物登记前，如开发商承担了保证责任，则；或者承担了民事赔偿责任后，向买受人追偿，并要求有过错的第三人承担赔偿责任。
　　 7、假按揭而涉嫌贷款诈骗的刑事责任风险。
　　 8、不能按时交房的“退房”法律风险。开发商在商品房交付过程中的4大义务：①将符合交付使用条件（包括法定的和合同约定交付使用条件）的商品房按期交付给购房人；违反的法律风险是应根据合同约定承担违约责任；在超过合同约定的期限，开发商仍不能交付商品房的，购房人还有权解除合同。②向购房人出示商品房竣工验收合格的文件（可以是《竣工验收报告》也可以是《建设工程竣工验收备案表》）及房屋实测面积数据；违反的法律风险是购房人有权拒绝接收房屋，开发商应承担逾期交付房屋的违约责任，或者因面积差异承担惩罚性赔偿责任。③向购房人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》；违反的法律风险也是购房人有权拒绝接收房屋，开发商应承担逾期交付房屋的违约责任。④通知购房人办理入住手续并配合购房人查验、接收房屋；违反的法律风险是交房期间发生的物业管理费等费用以及商品房毁损、灭失的风险责任根据《合同法》第一百四十二条和该《解释》第十一条第二款规定由开发商自行承担。
　　 同时，还要注意该解释对开发商迟延交付房屋的违约责任的规定：经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，除当事人另有约定的以外，购房人有权请求解除合同。对于法律没有规定或者当事人没有约定的，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。
　　 9、不能及时办理产权证的“索赔”法律风险。买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，开发商作为出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。如果合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算出卖人应当支付的违约金；在上述期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人还有权请求解除合同和赔偿损失。与我们日常生活中讲的不一样，法律上一说到例外，这个例外往往是重要的，首先要适用这个例外的规则，所以开发商应尽量利用“除当事人有特殊约定外”这一规则来通过约定减轻或免除自己因各种不可预见的因素造成不能及时办证的赔偿责任。
　　 10、出售停车位带来的“无效”索赔风险。 依据法律的强制性规定，不计算容积率建筑物的权利应归属于商品房住宅小区的全体业主。因为小区停车位是不计算建筑容积率的建筑物，仅是一项从物，只具有从物的相关法律权利。它从属并依附于计算建筑容积率而取得房地产权的房屋建筑物，停车位依法不能取得房地产预售许可证或房地产证书（但小区内或城市区域内独立建设的多层经营性停车位因其建筑面积计算容积率而持有《房地产证》的开发商除外）。
　　 小区内的地面停车位、楼房首层架空层停车位及楼房地下停车位的权属，均应归属于小区内的全体业主，属于小区全体业主共同共有的区分所有权建筑物的共用部分。因为地面停车位的产权在本质上只是土地使用权，并无建筑面积或构筑物，而是直接设置在业主按份共同拥有使用权的土地表面上，不可能获得房地产权的初始登记和房地产证；楼房架空层停车位和楼房地下停车位的建筑面积均是不计算容积率的，依附于计算容积率的住宅房屋单元，是住宅房屋单元的从物，不能获得相应的土地使用权面积份额，不可能取得独立的房地产权，所以停车位的房地产权均依附并归属于该小区或该幢设置停车位楼房的全体业主。与此类似的答案还有关于屋顶平台或称晒台、露台的权属问题。
　　 因此，开发商与单个业主签订的买卖小区停车位合同或将小区停车位与房屋单元捆绑销售的合同条款是无效的，开发商可能承担不超过购买停车位的人已付款一倍的惩罚性赔偿责任。
　
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    黄利红律师，广东法制盛邦律师事务所合伙人，刑事辩护业务部召集人，资深广州刑事辩护律师和婚姻律师及房产律师，中国政法大学刑法学硕士，中国犯罪学研究会会员，先后6次被政府评为优秀律师、先进律师，执业十余载，办案1200余件，刑事、婚姻、房产、公司、重大合同法律服务业务中业绩优异。联系电话：13322804716，黄律师。