【出处】《法学》2010年第9期
【摘要】关于中国宪法渊源的种种提法或多或少都有将中国宪法渊源泛化的倾向，脱离了中国的真实情况，不利于确立我国《宪法》的权威，不利于《宪法》的实施。将我国宪法渊源泛化的一些观念应该得到澄清。中国的宪法渊源，只有《中华人民共和国宪法》及其修正案，其余行为规范尚难说具有宪法的效力。以国外学者的眼光看待中国宪法问题很难得出恰当的结论。当前，我国宪法学研究的主题理应是现行宪法的有效实施，我们没有太大必要“生造”或“发现”新的宪法渊源。
【关键词】宪法渊源；不成文宪法；宪法惯例；党章；宪法性法律
【写作年份】2010年


【正文】

　　宪法渊源是体现宪法效力的外在存在形式。在我国，哪些行为规范构成我国宪法的渊源？对此问题，尽管学者们有不同意见。[1]但宪法典是我国宪法的最主要渊源，这一点是无可争议的。问题在于，除宪法典之外，我国宪法是否还有其他渊源，有哪些渊源？对于这个问题，众说纷纭。有学者从现实宪法的角度指出，我国成文宪法外的宪法规则包括“(1)作为执政党的中国共产党对改革开放所做的一些重要决定阐述的有关政策、方针和规定的有关制度；(2)初步形成的由中共中央提出宪法修改建议的惯例；(3)全国政协和全国人大同时举行会议，全国政协委员可列席全国人大会议的惯例等”[2]。也有学者认为，我国宪法渊源除宪法典外还有宪法修正案、宪法性法律、政党的文件以及宪法性惯例。[3]还有学者列举了包括中共中央修宪建议权在内的7种宪法惯例。[4]最近则有学者提出，“成文宪章、宪法惯例、宪法学说及宪法性法律”是中国不成文宪法的4个主要渊源。[5]

　　笔者以为，关于中国宪法渊源的上述种种提法或多或少都有将中国宪法渊源泛化的倾向，离开了中国的真实情况，不利于确立我国宪法的权威，不利于宪法的实施。因此某些将我国宪法渊源泛化的观念应该得到澄清。本人愿不揣浅陋就此谈些看法。

　　一、不成文宪法概念应避免被误用

　　有学者提出从“不成文宪法”的角度来理解中国宪政秩序的新思路，即中国宪法渊源除成文宪法外，还存有大量的不成文宪法。此思路的展开进程可概括如下：“西方特定政治历史条件中产生的‘人权’、‘宪政’和‘法治’……被构建为一种‘文明’的政治秩序，从而被赋予了普适主义的正当性和规范性。”这些秩序由美国式成文宪法加以载明，并经由美国的强大辐射，因此，后发展中国家“制定成文宪法不仅仅是国内政治的要求，很大程度属于国际政治的一部分”。正因如此，中国“宪法文本与宪法实践之间存在巨大背离”是必然的。如何解决这个问题？“今天中国的宪法学应当‘超越成文宪法’，从宪法运作的角度来探究和发现已在运行的不成文宪法。”[6]确实，考察一国宪法渊源不能局限于宪法典（成文宪法），因为宪法典外还存在其他宪法性规范，但从“不成文宪法”的视角来研究中国宪法首先在学术概念使用上有难以厘清的困难。“不成文宪法是一个多义的、历史的和相对的概念”[7]，如果在英国语境中分析不成文宪法，在美国语境中分析成文宪法，然后又将这两个不同语境下的分析结论用于论证另一个国家的宪法，导致的结局注定是悲剧。

　　现代意义上的成文宪法一般认为肇始于美国1787《宪法》，因此，成文宪法与不成文宪法的区分也是在此后才产生的。当美国成文宪法文化来势汹汹，英国在被质疑没有“宪法”时，一批英国宪法学家纷纷著书立说，为英国宪法正名，戴雪被认为是不成文宪法概念的重要倡导者。1884年，布赖斯以“柔性宪法与刚性宪法”为题做过两次演讲，这两次演讲的主要内容后来成为其《历史与法学研究》的第3章内容。[8]该章内容的第2节标题为“宪法的传统分类”。布赖斯指出，我们自己时代中传承下来的传统宪法分类的基础是成文法与不成文法，然而这样的区分不是好的区分，两者之间的界线不清晰。因为，事实上，无论过去还是现在，宪法都存在两种最主要的类型：一种类型表现为，由一系列自然生成的、不成体系的、不同时期制定的特定法律与契约组成，同时还包含一些具有同样权威的惯例；另一种类型表现为，由一个或可能是数个严格区别于普通法律的正式文书组成。这样的区分分别对应于英国与美国，或者说普通法与制定法。因此，他认为这两种类型的宪法可以定义为普通法宪法与制定法宪法。[9]这是我们现在通常认为的不成文宪法与成文宪法区别的由来。[10]

　　英、美两国的宪法范式是成文宪法与不成文宪法这一传统宪法分类的区分标准，即一般是以有无法典化的宪法为区分标准。从外在形式看，成文宪法有统一的宪法典，绝大多数表现为单一的书面文件，但也有表现为一组书面文件的情形。[11]不成文宪法没有统一的宪法典，散见于不同时期制订的法律、历史中形成的宪法惯例中。[12]从法律效力言，成文宪法与不成文宪法属于同一层面上区分的概念，无论是形式上还是程度上的区分，有一点是肯定的，即．二者的法律效力与地位应没有差别，都具宪法的效力。从制定与修改程序看，成文宪法较其他法律有严格的程序设置，而不成文宪法无此特征。

　　众所周知，有宪法典的国家，宪法典作为根本法具有最高的法律效力，任何主体、任何行为都必须服从宪法典，不得与宪法典相抵触。在有宪法典的国家，若使用不成文宪法概念，有一个逻辑上必须解决的问题，即当不成文宪法与宪法典抵触时，该怎么办？如果宪法典高于不成文宪法，那不成文宪法的宪法地位无法体现，如果不成文宪法高于宪法典，那失去了宪法典作为根本法这样一种共识。因此，为避免出现逻辑上的矛盾，有宪法典的国家不宜使用不成文宪法这个概念，而应将成文宪法与不成文宪法从并列关系剥离为两个独立的概念，并不宜在讨论同一个问题时同时使用。

　　龚祥瑞先生曾指出，“成文宪法与不成文宪法的区分不但是形式的，而且是程度的，因而极易引起误解。”[13]惠尔也曾指出“把宪法分为成文和不成文的做法是应该抛弃的。较好的区别是：有成文宪法的国家和没有成文宪法的国家，或更简单些，有宪法典的国家和没有宪法法典的国家。”[14]也正因如此，我们在使用成文宪法与不成文宪法概念时，特别需要注意讨论时所处的语境。英国虽没有一部统一的宪法典，但英国有宪法。英国语境中的宪法即为不成文宪法，通过散见于不同时期的法律以及历史中形成的惯例来体现。依詹宁斯的观点，在英国可以写入宪法的有四类内容：立法、判例法或从司法判决推断出的法律、有关议会的法律和习惯、宪法惯例。[15]有宪法典的国家，宪法即为这部宪法典。宪法典语境中，英国式的不成文宪法内容就不再是宪法。如上所述，如果在宪法典这一成文宪法语境中来讨论“不成文宪法”，宪法典与“不成文宪法”之间的逻辑矛盾无法厘清，并容易引起混乱。美国宪法学家业已趋向于避免使用不成文宪法概念，而以“看不见的宪法”[16]或“隐藏的宪法”[17]来描述美国现实权力的运作与权利保障，以避免陷入了有没有文字还是有没有法典的循环式回答。不成文宪法概念应避免被误用，若欲使用，则得有个前提，即所研究的对象与英国有着类似的宪法传统与宪法文化。[18]

　　二、谈论宪法惯例不应偏离宪法基准

　　有学者视宪法惯例为宪法变迁的方式，并区分合宪的宪法惯例与违宪的宪法惯例，进一步指出“宪法变迁过程中，应当采取一定的机制抑制严重违宪的惯例的形成，并将一些适当的惯例纳入到宪法的正式条款之中”，[19]区分违宪的宪法惯例与合宪的宪法惯例，这与“良性违宪”论的错误逻辑很类似。[20]宪法惯例首先须得是合宪的，能成为宪法惯例必定是符合宪法典所确立的基本价值与精神。违宪的宪法惯例还去区分严重违宪与不严重的违宪，这实是对宪法的不尊重。就如违宪就是违宪，怎么可能还有“良性”的违宪。笔者以为，学者可以就现实存在的违宪政治实践进行合理论证，但不必非得给它带上宪法的帽子。如果要带宪法这顶帽子，那必须先以宪法为基准。

　　最近有学者从党的十七大报告中解读出3条当代中国的政治惯例，分别是“中国政治发展的总体目标是民主，而不是自由，也不是共和，甚至也不是法治”，“中国选择了民主政治，进一步说，则是社会主义民主”与“发扬民主—发展社会主义民主政治的工作思路”；另又从国家机关的工作报告中解读出当代中国的政治惯例，包括“在思想政治上，无论是人大工作还是法院工作、检察工作，都要坚持党的领导”，“在工作业务上，人大工作、法院工作、检察工作都要服务于党和国家的中心工作”以及“作为司法机关的法院与检察院，其政治性优于、先于、高于法律性”。这一切被该学者称为“活的宪法”。[21]首先，党的政治报告也好，国家机关的例行工作报告也罢，其侧重的是总结性与政策性内容，有适用上的时效性。决策性与时效性强的政治性文件中怎么可能解读出需要历史积淀的宪法惯例？通读该文，其更适合定位于政治学习笔记或报告，而不是学术论文。在对政治报告或工作报告进行学习式而非反思式阅读过程中随意解读“中国成文宪法之外的政治习惯法”，这很不科学。其次，惯例是一个充满浓厚历史感的术语，首先得有时间上的积累与沉淀。党的十七大报告仅是一份5年期的、由全国党员代表大会审议通过政治性文件，从时间标准判断，显然离形成惯例还远。至于一年一度的国家机关工作报告，那更是离谱了。先不论其观点是否有充分理由，单就其仅凭一份5年期的政治报告，3份1年期的工作报告就得出我国成文宪法之外的政治习惯法，这样的研究态度肯定是草率的。最后，就其认定的“活的宪法”的内容。中国政治发展的目标是民主不假，但怎么可能不是法治？“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这是中国宪法典第5条中所明确了的。作为司法机关的法院与检察院的“政治性优于、先于、高于法律性”，那么，我国《宪法》第126条与131条所设定的依照法律独立行使审判权与检察权的“成文宪法”是不是就可以被惯例“超越”了？

　　还有学者根据我们国家几代领导人领导体制演变的历史，提出集党权、政权、军权于一身的“三位一体”国家主席制已是我国的宪法惯例。[22]我国 1954年《宪法》规定国家主席兼国防委员会主席，毛泽东以党的主席身份由全国人大当选为国家主席，这事实上形成了当时的党、政、军三权一体的领导体制。75《宪法》、78《宪法》没有规定国家主席，82《宪法》恢复了国家主席的建置。现行宪法规定，国家主席由全国人大选举产生，代表国家进行国事活动，接受外国使节。吸取历史教训，邓小平时期，党的总书记不承担国家机关中的任何职务，形成党、政、军分离。1993年，江泽民以总书记与军委主席的身份当选为国家主席，2004年，胡锦涛当选为军委主席后也体现了“三位一体”。从50多年的历史来看，“三位一体”的国家主席制经历了肯定、否定再肯定的过程。某种程度言，至今，这样的国家主席体制至多构成中国政治运行中的一个先例，但不足以据此认定已构成宪法惯例。仅仅凭着对一些历史现象的描述，就猜测性地将一项先例认定为是我国的宪法惯例，显得过于勉强。

　　研究宪法惯例，并将其视为宪法渊源，是英国式不成文宪法国家的传统。成文宪法国家，某些惯例所确立的规则在学理上确实也常被视为具有宪法效力，作为宪法渊源的一种。但是，不同于英国式不成文宪法国家的是，在成文宪法国家研究宪法惯例须以宪法典为核心。在我国宪法典与宪法实践脱节现象突出的情形下，研究我国的宪法惯例确实很有价值，如诸多学者认可的如中共中央修宪建议权、采用宪法修正案的形式修正宪法等，也不无道理。但是，谈论中国宪法惯例不应偏离宪法典所确立的最起码的宪法基准。上述几种涉及宪法惯例的观点明显偏离了宪法基准。

　　现代法律中，“习惯是指在特定区域被长期公认并已经获得法律效力的专门规则，它不同于该领域的一般的普通法，但又不与之冲突”[23]。习惯在特殊条件下，可以成为法律的渊源，。而习惯作为法律渊源更适合古代社会和缓慢发展的社会。[25]宪法惯例作为宪法渊源适合于不成文宪法以及成文宪法国家的发展初期。英、美两国的宪法惯例较多一些，也正是此原因。随着调整社会关系手段与方法的提高，自发式、主动性的宪法调整已成为现今宪法发展的主要方式。早期形成的宪法惯例可能已被纳入宪法典的内容，而新近形成的惯例还没有足够的历史认可与考验。

　　以宪法为基准来谈论宪法惯例。宪法惯例的首要作用是用来补充和发展宪法，在不得已时可能起到修改宪法的作用，如果离开这个前提，那就是生搬硬造、无中生有。其次，宪法惯例的研究必须注重历史感以及国家与人民的认同感。仅有一次或二次，短期或间断性、偶发性的宪法行为无法认定为形成了宪法惯例。最后，宪法惯例的认定应审慎、严密与科学，而忌轻率。面对英国繁多的宪法先例，詹宁斯指出必须思考3个问题：一是，这些先例是什么；二是，先例的参与者是否相信他们受着某一规则的约束；三是，该规则的存在有理由吗？一个具有充分理由的先例，可能足以确立这一规则，而适应宪法，有助于民主，就是詹宁斯认定宪法惯例的充分理由。[26]“宪法惯例或宪政上之习惯法，其成立应有反复发生之先例，并对一般人产生法之确信。”但如果这些先例“并非常态，且有违宪之疑义，自不能视为宪政惯例或习惯法”。[27]在强调“活的宪法”之际，必须清醒地了解其潜在的危险性，“公权力往往以宪法变迁为当然之事，并藉‘活的宪法’观念掩饰其违宪行为，而逐渐腐蚀宪法规范”。[28]因此，在考察我国宪法的实际状况时，务必谨慎再谨慎。在我国当下整体上法治观念薄弱、规则意识缺乏、权力自律性差的情形下，尤其要在审慎、全面、客观的考察研究下，小心翼翼地得出结论，而不是生搬硬套、无中生有地“发现”或“生造”宪法。

　　三、政治团体章程事实上并无宪法效力

　　“要理解中国现实生活中的宪政运作，……就必须理解作为规范中国政治主权者的‘根本法’《中国共产党党章》。而从形式主义的宪法学看，《党章》仅仅是规范党的规范性文件，属于‘党规党法’，并非国家的法律文件，更不是宪法性法律文件，但就其在中国宪政生活中发挥的规范性作用和地位而言，其真实效力甚至比成文宪法还重要”。因此，《中国共产党党章》这个规范性文本，“就其内容和发挥的政治作用而言，必须被理解为中国不成文宪法的有机组成部分。……同样的道理，《中国人民政治协商会议纲领》也无疑应当看作是中国的不成文宪法”。[29]

　　这里首先要指出的是，强文通篇将《中国共产党章程》称为《中国共产党党章》，将《中国人民政治协商会议章程》称为《中国人民政治协商会议纲领》，这是明显的错误。《党章》的全称是《中国共产党章程》，没有《中国共产党党章》这个文件；《政协章程》全称是《中国人民政治协商会议章程》，没有《中国人民政治协商会议纲领》这个文件。[30]这种误写表明强文作者自己对这些文件内容并不熟悉，也并未真的将它们看成“宪法”。

　　从内容看，把政协章程和中共党章说成宪法，看来言过其实了，即使从法社会学的观点看也显得轻率了。政协章程在我国知名度并不高，读过政协章程的人极少，更谈不上按政协章程办事。说政协章程也是宪法，不知持论者是如何“发现”它的最高法律效力的，也不知这种最高效力表现在规范国家机关和公民行为的哪些方面。在我国，1949年至1954年之间，由中国人民政治协商会议暂时履行全国人民代表大会的职权，期间通过的《共同纲领》被视为“临时宪法”。1954年第1部新中国《宪法》诞生起，中国人民政治协商会议回归其爱国统一战线组织的地位。现行《中国人民政治协商会议章程》于1982年通过，迄今历经1994年、2000年、2004年3次修改。政协章程的制定和修改主体为中国人民政治协商会议全国委员会全体会议。从内容看，重点规范的是政治协商会议的工作与组织原则，调整的是全国委员会与地方委员会之间的关系。因此，政协章程的性质类似于中国人民政治协商会议的组织章程而非宪法。

　　同理，人们不知道，有关作者也没有告诉人们，中共党章是如何作为宪法发挥最高法律效力的。党章由中国共产党全国代表大会制定并修改，是中国共产党的组织章程。党的一大成立通过了党的纲领，二大起称为章程，迄今经过了15次修改。与我国迄今的十七次党代会一一对应。自党的三大起，每一届党代会都会根据现实的社会、政治、经济等的变化而对党章作出相应的修改。党章所约束的主体是全体党员，而不是国家与全体公民。党章内容分总纲与11章内容，从第1章“党员”、第2章“党的组织制度”至第11章“党徽党旗”，党章一切都围绕着“党”而展开。党章所调整的是党的内部关系，而不是国家与公民这一社会关系。党章所涉及内容虽然间接上会影响甚至决定着中国宪法实践的走向，但从直接言，其内容无关国家的根本制度与根本原则。至于党通过政治领导的方式，将党的意志与党的政策上升为宪法的内容，那也不是因为党章，而是因为经由法定程序，由法定主体将其纳入宪法文本之中。

　　由此，党章与政协章程属于政治团体性质的章程。如何判断一项章程或文件是否具有宪法效力，必须综合考虑足以构成宪法的各种基础性要素，而不是仅仅凭着重要性标准。与英国不成文宪法不同，在成文宪法国家，考察宪法之所以为宪法，从外在形式特征判断，须是以人民的名义，经人民的授权，由特殊的制宪机构制定；从法律效力上看，具有最高法律效力，是一切法律、法规的立法依据；从修改程序上看，有较为严格的修改程序；就所规定的内容言，宪法所规定的内容是涉及国家与公民这一最根本的社会关系，规定国家的根本制度和根本原则，需要国家机关与全体公民都遵守。而这一些基础要素，党章也好，政协章程也好，都不具备。我国有学者就认为党的章程属于自制规章，并指出：“现在尽管我们有‘党规党法’这样的提法，但是这样的提法严格从法治的理念来讲是不合适的。党规可以说指党的规章，还说得过去，但是‘党法’的提法容易模糊政党规范和国家法律规范的界限。自制规章是一个庞大的存在，至少在我国不能成为正式的法律渊源。”[31]

　　作为执政党的中国共产党也从来未把党章视为宪法的一部分，相反，自1982年以来历次通过的党章中，都明确规定了“党必须在宪法和法律范围内活动”的原则。现行《宪法》也明确规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”应该说，人们还看不到中国共产党将自己的章程作为“宪法”让“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织”都作为“根本的活动准则”加以遵守的情况。关键是没有这样的事实。党章是党的行动纲领，由党的全国代表大会产生，是全体党员都要遵守的准则，也是全体党员权利与义务的重要依据，但不是全国人民的章程，不具宪法上的效力。

　　四、“基本法律”不是根本法

　　《宪法》第62条规定全国人民代表大会行使“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”的职权。“基本法律”一词由此而来。在我国，刑法、民法、两个特别行政区基本法等，都属“基本法律”。但我国的“基本法律”不是根本法，也不是什么宪法性法律，更不是德国法律体系中的那种“基本法”（宪法），这一点不能含糊。

　　在这个问题上，我国不少教材的说法都含糊不清，以致于绝大多数教材在列举我国宪法渊源时都将宪法性法律纳入其中。“宪法性法律是指涉及国家根本政治制度和基本原则以及公民基本权利和义务等内容的法律。”[32]这是我国教材及专著中对宪法性法律的普遍定义，虽个别用语有所差异。[33]选举法，组织法等基本法律常被视为我国的宪法性法律，香港、澳门基本法通过后，普遍上也被视为我国的宪法性法律。但当这样描述时，我们却忽视了宪法性法律这个概念本身是否适宜于讨论我国宪法渊源的问题。在有宪法典的国家中，宪法性法律这个概念在逻辑上很难自圆其说。宪法性法律，那它究竟是宪法还是法律？如果涉及国家政治制度与基本原则以及公民基本权利与义务的法律都可视为宪法性法律，并将其纳入宪法渊源，那么我国宪法的数量不是一部而是很多部，这样又如何体现我国成文宪法典这一事实？

　　为了厘清宪法与宪法性法律之间的关系，有学者主张“在我国法律体系中专门划分一个与宪法典相对独立的新的法律部门—‘宪法法部门’，同其他部门法相并列”[34]。有学者试图区分宪法关系与宪法性法律关系，认为“宪法性法律关系不是宪法关系，但也不是一般的法律关系”。[35]“宪法性法律是法律而不是宪法，它们与其它法律一样都是对宪法的‘规则化’，但又与其它法律明显不同……宪法性法律是‘宪法’法，是‘国家’法，是‘权力’法和‘权利’法。”[36]上述观点清楚的意识到宪法与宪法性法律之间的不同，但又由于抱住宪法性法律这个概念不放，于是都欲在宪法与一般法律之间再构造另一效力层面的宪法性法律。如果单纯这样进行法律效力上的划分，问题也不大，关键的是论述宪法性法律时又往往与宪法纠缠在一起，于是问题总是越讨论越混乱。有学者指出“宪法典或宪法性法律是宪法的存在形式”[37]，这一提法本身没有任何问题，在成文宪法国家，宪法典是宪法的存在形式；在不成文宪法国家，宪法性法律是宪法的存在形式。但如果以此结论来讨论中国宪法，进而指出香港基本法是宪法性法律，[38]那么香港基本法是不是我国宪法的存在形式？如果是，那意味着得认为我国是不成文宪法国家，如果不是，那它也就不可能是宪法性法律。这样矛盾结论的症结所在就是用不成文宪法语境中的概念来理解成文宪法。

　　“宪法性法律”概念源于英国宪法学说。在不成文宪法国家中，为了将宪法与其他法律相区别，人们在议会制定的法律体系中区分了宪法性法律与普通法律。詹宁斯在描绘英国法律体系时，认为包括宪法法律、刑法、民法、诉讼法及证据法。[39]英国不成文宪法语境中，为了在法律这一层面区分出宪法与非宪法，因此采用了宪法性法律这一概念。由于无法依据制定的主体与程序等要素来区别宪法性法律与非宪法性法律，因此强大的宪法理论的支撑就显得尤为重要。因为没有宪法典，为了体现宪法内容的法律与一般法律的区别而使用宪法性法律，这不但不会引起歧义，反而构筑了英国法律体系中的效力等级制度，也为英国式的违宪审查制度奠下了基础。

　　与此相反，在成文宪法国家，由于独立宪法典的存在，而且习惯用语就称其为宪法。宪法与法律就成为两个具有各自固有范畴的概念，没有并存的可能。成文宪法典国家，宪法典被赋予根本法的地位，即对所有的人或事享有最高性。“透过宪法的优越性之原则，辅以达成此原则的附属制度，例如宪法解释、违宪审查权、政党违宪解散制度……宪法也成为提供国家与人民在法律生活许多‘当为’规范的来源。”[40]宪法作为根本法，除了其内容上体现一国最重要制度及公民最重要权利外，制定主体上具特定性，法律效力上具有最高性，制定与修改程序具特殊性。宪法性法律，本就是一个天生内含矛盾的概念。宪法性法律的形式是法律，但又具有宪法性，那它的效力到底是宪法还是法律？并且，我国学者往往在论述宪法渊源时谈及宪法性法律。宪法渊源应该是体现宪法效力的外在表现形式。如果宪法性法律是宪法渊源，那还是同一个问题，它到底是宪法还是法律？在目前我国宪法典体系下，这是一个逻辑上无论如何也说不清楚的概念。

　　有学者将基本法以“小宪法”替“宪法性法律”，[41]存在的问题还是一样的。大宪法与小宪法之间效力如何？如果依正常理解，效力应该是一样的，就如大人与小人都是人一样，性质是一样的。即使假定大宪法效力高于小宪法，那是不是意味要调整我国全国人大立法体系的效力等级制度？在同属于全国人大制定的基本法律中还得分出个小宪法高于其他基本法律，如果这样的话，以后是不是还可以根据基本法律所调整对象重要性的不同，进行效力上的一级一级细化？

　　据此，在研究我国宪法时不宜使用宪法性法律概念。其实，我国早已有学者对宪法性法律说不。“宪法性文件和宪法性法律这两个专门宪法学术语如果要作为内涵清晰的术语加以使用，必须要放在不成文宪法的制度下使用。”[42]作为学术研究，内涵清晰应该是基本要求。如果一个本就不应该在我国宪法学语境中使用的概念，那么，结果是越试图去解释越是解释不清。我国《立法法》未就全国人大与全国人大常委会之间的立法权限进行分工，现实中一般是以不同的制定主体区分为基本法律与一般法律。基本法律是指由全国人大制定的相对而言较重要的法律，而一般法律则是指全国人大常委会制定的法律。选举法、组织法、香港基本法以及澳门基本法等，是全国人大依据一般立法程序制订的基本法律。在基本法律层面内进行效力等级划分没有任何根据，并且“基本法律”也不具德国那样的基本法（即宪法）的特征与效力。

　　五、用国外学者的眼光看中国宪法现实很难得出恰当结论

　　综观上述有关宪法渊源研究思路与结论，虽然出发点都是在于寻找我国宪法典外的其他宪法性规范与实践，但研究得出的结论却是远离了中国宪法典这一客观存在。研究中所表现出来的通病用一句话形容，就是带着外国学说的有色眼镜看中国的问题。

　　1．套用不同语境下的宪法概念。“不成文宪法”与“宪法性法律”这两个概念源于英国式的宪法语境，经英国宪法学者强有力地阐述而为世界各国宪法学人所了解并接受。美国作为现代成文宪法的肇始国，美国宪法学者亦研究出一套适用于其国情的宪法体系与宪法概念。虽然从成文宪法角度看，英、美有显而易见的区别，但由于两者同源于普通法系的法学传统与实践，因此，英国某些宪法概念经过特定条件的假设与技术处理，亦可以完全用于美国宪法的研究。我国宪法语境与英、美存有很大差异。与英国相比，我们是成文宪法典的国家，与美国相比，我们属于大陆法系，我们没有判例的适用，也没有普通法院的宪法审查机制。我国宪法学者普遍上充满着对英美宪法的崇拜，在研究我国宪法问题时则不自觉地纠缠于英美式的宪法概念体系之中，并且套用不同语境中的宪法概念，只为得出其想要的结论，而忽视这些概念是否可以一致地、合理地、科学地用于解释中国宪法的实际。

　　2．生搬硬套西方法社会学理论。法社会学作为法学的分支学科之一，从世界范围言，首次繁荣时期为1900年至1933年间。[43]埃利希的“活法”，霍姆斯的“法律的生命不是逻辑，而是经验”，这些都是法社会学的经典结论。诚如，“在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身。”[44]但是，若脱离中国实际，将西方法社会学理论生搬硬套于中国宪法的研究，并试图去发现中国社会中存在的“活的宪法”，那么其结果就是无中生有，是“生造”宪法。任何国家，法学学科的发展都从规范法学开始，首先必建立于立法过程完善基础之上，随之是司法过程的完善。唯当立法、司法的发展与研究达一定高度并出现瓶颈时，单凭规范法学方法不足以解释法现象时，与其他学科相交叉的法学研究方法自然应运而生，法社会学、法政治学等无一不是如此。当前中国，规范宪法的研究趋向于成熟，但远未达到成熟，更未达到瓶颈。法治观念薄弱、规则意识缺乏、权力自律性差是我国当下实际情况。在如此客观事实面前，用西方法社会学那一套理论来研究中国宪法问题，不是生搬硬套又是什么呢？

　　3．不正视中国制定法制度这一客观实际。从宪法、法律、行政法规、地方性法规至规章，我国有一套自身的制定法体系。随着2000年《立法法》的通过，从立法层面言，我国的法学发展进入一个新的时期。据我国宪法所设定的权力配置框架，人民代表大会是我国权力机关，其地位高于同级其他国家机关，并将立法权分配至中央和地方各级有权的人民代表大会及其常委会。从法系角度言，我国属于大陆法系，判例不具有反复适用性，也不具有往后的约束力。最高人民法院作为最高审判机关，发布于《最高人民法院公报》上的一些典型案例虽然对各级法院有着重要的影响，但也仅仅是指导，而不具有强制性约束力。我国的宪法审查制度属于权力机关审查模式，归属于全国人大及其常委会。因此，我们无法让我们的法院去发现或创造宪法。判断什么是宪法时，必须根据不同的宪法传统与宪法制度。用英美的普通法系制度与理论来认识我国宪法，那就是误将中国当英国或美国。

　　4．西方的思维与中国特色的结论。学者们以各自的学术能力，着眼于中国，强调中国思维，力图为中国宪政构划未来，这实属难能可贵。但有些情况下人们也可能无形之中走入的是这样一个怪圈：一方面，强调用中国思维去塑造中国宪政体制，不要重复西方式宪政，但他们为得出结论而进行的大量理论铺垫内容却都是西式话语。在一篇论文的摘要中有这样一段话：“基于对英美宪法学说与宪政实践的分析，作者区分了古典的政制与现代的宪法、政治宪法与法院宪法，进而主张任何国家的宪政运作实际上都依赖不成文宪法，从而奠定不成文宪法的法理学基础。在此基础上，文章选择中国宪法中关于国家建构中四个关键性问题，着重探讨中国不成文宪法的四个主要渊源，即成文宪章、宪法惯例、宪法学说及宪法性法律。”[45]话语很西方，但结论指向很中国。党章，“三位一体”的国家主席，法院与检察院的政治性优于法律性等等。这些结论都脱离了中国真实的宪法渊源，带有过多用外国学者的思维想中国宪法现实之当然的色彩。如此一来，其结论自然站不住脚，对我国宪法的实施乃至宪法学的发展，都难免负面的影响大于正面的价值。

　　六、结束语

　　中国现有的宪法渊源基本上就是包括历次宪法修正案在内的《中华人民共和国宪法》，尚没有证据表明我国宪法还有其他渊源。论证我国宪法还有更多渊源没有必要、没有意义、没有根据，属画蛇添足。

　　在宪法领域，中国面临的首要需求是严格实施宪法，监督宪法实施，其次是进行宪法解释和必要时修改宪法。我国民族从整体上看还是一个宪法意识、法治意识、规则意识很弱的民族，要确保《中华人民共和国宪法》得到遵守任务已经十分艰巨，不需要无中生有、制造更多的“宪法”渊源。生造更多的“宪法”渊源，除稀释宪法、淡化宪法意识、淡化规则意识外，对宪政法治建设、人权保障不会有任何积极意义。




【作者简介】
姚岳绒，华东政法大学。


【注释】
[1]在教材类的著作上表现得尤为明显。如有认为宪法渊源包括宪法典及宪法修正案、法律、行政法规、地方性法规、条约与宪法惯例，参见张庆福：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第113～120页。也有认为包括宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法解释、国际条约，参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》（第2版），法律出版社2007年版，第103 ～ 104页。还有认为我国目前宪法渊源仅为包括历次修正案在内的《中华人民共和国宪法》，参见童之伟、殷啸虎：《宪法学》，上海人民出版社、北京大学出版社2009年版，第20页。
[2]蒋碧昆、刘茂林：《改革与中国宪法发展》，《法商研究》1994年第2期。
[3]参见喻中：《谈谈我国宪法的“实”与“名”》，《观察与思考》2001年第2期。
[4]参见章志远：《宪法惯例的理论及其实践》，《江苏社会科学》2000年第5期。
[5]参见强世功：《中国宪法中的不成文宪法—理解中国宪法的新视角》，《开放时代》2009年第12期。
[6]同前注[5]，强世功文。
[7]费春：《不成文宪法界说》，《法制与社会发展》2002年第4期。
[8]See James Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Oxford University Press, 1901, p.124.
[9]Ibid.， pp. 126-128.
[10]国内教材与著作中通常认为布赖斯首创成文宪法与不成文宪法这一传统分类，并接受其对成文宪法与不成文宪法的定义。需注意的是，布赖斯的成文与不成文分类与传统的Written and Unwritten是不同的，但是国内中文翻译时，一般将两者都译为成文宪法与不成文宪法。这也是导致在不同语境中讨论同一概念时混乱的重要原因。
[11]表现为一组书面文件的称为复式成文宪法，典型国家如瑞典。瑞典宪法由《政府组织法》、《王位继承法》与《出版自由法》于同一年制订的3个特别法律文件组成，并在一个共同的标题下组成了一个单一的整体，被认为是基本法并规定了特别修改程序。
[12]台湾学者陈新民认为全世界只有英国、以色列及加拿大这3国为不成文宪法国家，参见陈新民：《宪法学释论》，三民书局2005年修正5版，第11页。也有学者认为英国、新西兰与以色列是主要的3个不成文宪法国家，参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第481页。但荷兰两位学者将以色列纳入复式成文宪法，将新西兰列入无法确定成文还是不成文的范围，见[荷]亨克·范·马尔塞文、格尔·范·德·唐：《成文宪法—通过计算机进行的比较研究》，陈云生译，北京大学出版社2007年版，第49页、第52页。
[13]龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第38页。
[14][英]惠尔：《现代宪法》，翟小波译，法律出版社2006年版，第14页。
[15]参见[英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联书店1997年版，第46页。
[16]美国宪法学教授Iaurence Tribe著有一书名为The Invisible Constitution.
[17]美国宪法学教授George P. Fletcher著有一书名为Our Secret Constitution．该书已由陈绪纲翻译，北京大学出版社2009年出版。
[18]以“不成文宪法”为题名，检索中国期刊全文数据库(1979至2009年），共有8篇论文，其中7篇都是论及英国的不成文宪法。
[19]侯健：《宪法变迁模式与宪政秩序的塑造》，《法律科学》2004年第4期。
[20]1996至1997年间，围绕着“良性违宪”引起了一场学术争论。
[21]参见喻中：《政治惯例：成文宪法之外的政治习惯法》，《政治与法律》2009年第11期。
[22]同前注[5]，强世功文。
[23][英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第296页。
[24]参见刘作翔：《特殊条件下的法律渊源》，载《金陵法律评论》2009年春季卷，第78～92页。
[25]参见周旺生：《重新研究法的渊源》，《比较法研究》2005年第4期。
[26]同前注[15]，詹宁斯书，第92页。
[27]台湾地区司法院释字第419号。
[28]许志雄：《宪法秩序之变动》，元照出版公司2000年版，第148页。
[29]同前注[5]，强世功文。
[30]我国1949年曾通过《中国人民政治协商会议共同纲领》，也起过“临时宪法”作用，但业已失效。
[31]同前注[24]，刘作翔文。
[32]肖蔚云等：《宪法学概论》，北京大学出版社2002年版，第44页。
[33]肖蔚云等著的《宪法学概论》最初版由北京大学出版社于1982年出版，这是全国范围内，体现我国现行宪法内容的首本高等学校宪法学教材。
[34]杨海坤、上官丕亮：《论宪法法部门》，《政治与法律》2000年第4期。
[35]刘作翔、马岭：《宪法关系和宪法性法律关系》，《西北大学学报》（哲学社会科学版）2005年第4期。
[36]马岭：《宪法性法律的性质界定》，《法律科学》2005年第1期。
[37]刘茂林：《香港基本法是宪法性法律》，《法学家》2007年第3期。
[38]同上注。
[39]同前注[13]，龚祥瑞书，第16页。
[40]同前注[12]，陈新民书，第3页。
[41]郑贤君：《我国宪法解释技术的发展—评全国人大常委会99＜香港特别行政区基本法＞释例》，《中国法学》2000年第4期。
[42]徐秀义、韩大元：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年，第87页。
[43][德]托马斯·莱塞尔：《法社会学导论》（第4版），高旭军译，上海人民出版社2008年，第30页。
[44]〔奥〕欧根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年，作者序。
[45]同前注[5]，强世功文。