摘 要：德国法律以逻辑严谨和偏重理论称著于世，同时德国对于内幕交易一直持消极态度，反对禁止内幕交易。由于欧洲统一体之需，德国也走上禁止内幕交易之路。鉴于德国人的逻辑思维特点，对于他们的内幕交易法做概括性分析是必要的，希望以他山之玉照见自身。
关键词：德国 内幕交易 证券 预防和监督 罚则
简介
证券市场从其诞生起，就有着调整规范。并随着其发展针对证券市场的监管不同的发展模式。有以国家集中统一监管为模式的，也有以靠证券市场的参与者进行自我监管，并通过一些间接的法规来制约市场活动的自律模式。德国根据其市场之实况及政府调控方式采取自律模式。“对证券市场的管理实行联邦政府制定和颁布证券法规，各州政府负责实施监督管理。与以交易所委员会、证券审批委员会和公职经纪人协会等自律管理相结合的证券管理体制。” [1](P.424-425)尽管自律模式因其特点形成一定优点，但同时也存在缺陷。德国由于侧重强调自律与自愿的方式，法律的强制性不足，所以虽有比较完善的监管体制和法律体系，却对市场参与者保护不够。同时基于自律模式的缺陷及其所遭非议，德国也渐向集中监管模式靠近。①
内幕交易的历史几乎可溯追到证券交易的伊始。对于内幕交易的看法也一直存在争议。时至今日在各国之间、各经济学家和法学家之间存在不同意见。德国一贯反对禁止内幕交易。但随着美国首开禁止内幕交易以来，其规制内幕交易的价值日益获得各国监管机构的重视，禁止内幕交易已成为各国立法的普遍趋势。德国也放弃其反对禁止内幕交易的一贯立场，接受了欧盟的《内幕交易指令》。②并于1994年7月26日通过《德国有价证券交易法》。该法的第三章专列一章来规定有关内幕交易的行为。还在第六章对内幕交易行为的罚则做出规定。鉴于德国为大陆法系国家主要代表之一，与我国法体系与镜照作用，特将其拿出来作此剖析。
内幕交易相关概念的法律界定
内幕交易是由一定的行为人针对一定的行为客体而做出的相关活动。故而在法律定义时，就需先就具体的行为和行为客体作明确的说明。而内幕人的定义又依据其行为的客体来阐述，所以德国的《证券交易法》在其第三章“内幕人监督”中先对内幕人证券下了法律定义：[第12条 【内幕人证券 】] [2](P.16)。其定义的结构是首先就形式定义方面作法律表述，并对其中所用的语词细加解释。如第12条第（1）所述：[（1）内幕人证券是如下有价证券：1.被许可再一个国内的交易所交易或被列入场外交易的有价证券，或者 2.被许可在一个其他的欧盟成员国或其他欧洲自由贸易区协定条约国的有组织市场上交易的有价证券。如果提出申请或公开宣告申请许可或列入，即视同许可在一个有组织市场上交易或者列入场外交易。] [2](P.16) 说明内幕人证券是在特定范围内被许可交易的有价证券。并对范围的物理空间和时间进行规则。接着为了法律的实质调控效用及适应现实经济活动，从实质定义方面对内幕人证券的外延规定出框架。如该条第（2）款所述：[（2）以下权利或合同也视为内幕交易证券：1.认购、购买或转让有价证券的权利，2.支付有价证券的按照有价证券价值走势计算的差额的权利，3.以股票指数或定期金指数为标的的期货合同或利率期货合同（金融期货合同）以及认购、购买或转让金融期货合同的权利，如果金融期货合同以有价证券为标的或者与同有价证券相关的指数相联系，4.其他承担购买或转让有价证券的义务的期货合同，如果上述权利或期货合同被许可在一个欧盟成员国或在一个其他欧洲自由贸易区协定条约国的一个有组织市场上交易或者被列入场外交易，并且本款第1项至第4项所指的有价证券被许可在一个欧洲自由贸易协定成员国的一个有组织市场交易或被列入场外交易。如果提出申请或公开宣告申请许可在一个有组织市场上进行上述权利或期货合同的交易或申请将他们列入场外交易，视同许可或被列入。] [2](P.16) 其立法的根源在于证券市场有其衍生品市场的产生，对于证券市场的规则必须能延入其言声频交易行为中。目的就是使法规更有调控力。
在对行为客体做出法律界定后，对于行为主体的规则就成为顺然之举了。第13条法律就针对什么是内幕人做出规定。[第13条【内幕人】] [2](P.17) 在该法条中，首先确定内幕人是自然人，并确定该自然人的限定范围。其限定范围分为两类表述。一类基于自然人所在的具体群体而成为内幕人，另一类则不仅要处于一定的群体，还需基于一定的事实才能成为内幕人。如该条第（1）款所述。[（1）内幕认为：1.作为业务执行机构或监督机构的成员或者作为发行商的或与发行商相关联的企业的承担个人责任的股东，2.因在发行商或与发行商相关联的企业的资本中参股，或者3.因其在职业或工作或因其任务而依照规定得知未公开的、与一个或数个内幕人证券的发行商相关或与内幕人证券相关的事实的人，此种事实倘若公开将会对内幕人证券的股票价格产生巨大的影响。（内幕人事实）]① [2](P.17)基于法律的操作性考虑，该条还对内幕人的事实作出例外性解释。如该条第（2）款所述。[（2）仅仅基于公开的事实所作的评估不属于内幕人事实，即使他可能对内幕人证券的股票的价格产生巨大影响。] [2](P.17)


当行为客体和行为主体的法律定义明确后，对于如何确定这一行为就可以从行为主体和行为客体并行作出，以达到互应互补之效。【第14条 禁止内幕人交易】[2](P.18)就是以这样的方式来表述的。其第（1）款用三项内容来从主体的角度表明内幕人的何种行为是法律所禁止的。[（1）内幕人禁止为如下行为：1.利用其所得知的内幕人事实以自营或受他人委托方式或者为他人购买或转让内幕人证券；2.未经授权将内幕人事实告知他人或是他人得知；3.基于其所得知的内幕人事实建议他人购买或转让内幕人证券。] [2](P.18) 为了对法规内容进一步补充，在该条的第（2）款中，从客体的角度补充非内幕人的何种行为是法律所禁止的。[（2）禁止知悉内幕人事实的第三人利用此种消息以自营或受他人委托方式或者为他人购买或转让内幕人证券。] [2](P.18)这样就有效地将法律所要禁止的内幕交易表达清楚。
对内幕交易行为的预防和监督
通过对其内容的比较，可以知道德国在其内幕交易立法中，关于如何预防和监督着墨甚多，其行文几乎占第三章内容的60%。可见德国对于内幕交易的预防和监督是何其重视。文章仅对其作概略性表述。如欲对其详加探讨，则宜另做文章表述。有更大志趣者，可详读其第15、16、16a条的内容。
第15条的题目：【对影响股票价格的事实的通知和公布】[2](P.18)。通观该法条，可明确感知该条针对得是组织而非自然人。其立法的目的在于通过有效的规制组织行为来遏制自然人的内幕交易行为的发生。该条要求发行商须及时公布相关信息，并对如何具体公布（如在何种报纸上、用何种语言等）作出规定；还要求发行商在公布相关事实前通知必要的机构，将公布的事实的文本及时送交相应机构。为便于监督，赋予监督机构对发行商的权利。当然这样的权利受一定的限制。基于保护发行商的正当利益，赋予发行商一定的权限和免则内容。同时还赋予人从其它法律寻求赔偿的诉求权。
第16条是关于联邦证券监督局对内幕交易的监督。首先条文表述联邦证券监督局监督行为的目的。然后规定联邦证券监督局需在有根据认为存在违法内幕交易的前提下，可要求相对应得组织或个人提供其与交易有关的情况，并交付相关文件，同时要求相对人不得随意将相关情况告知有关联的第三人。还对需交付的文件的保存期及保存作出规定。尽管基于防止内幕交易的目的，对监督对象的要求可谓细密，但法律有基于人的亲情因素考虑，给予监督对象有限的拒绝权。同时法律监督对相对所采取的监督行为有反对和提出撤销制诉的权利，当然是在限制的范围之内。
正人者必先自正。为此法律在定出第16条基础上又附加了第16a条法：对联邦证券监督局工作人员的交易的监督。法律先要求联邦证券监督局必须有内部监控程序来防止相关人员进行违法交易。进而规定不仅相关负责人可要求工作人员提供相关情况及文件，而且工作人员有义务提供相关情况及文件。同时基于人的亲情考虑，工作人员有一定的拒绝权。
其立法的目的在于通过发行商的一道自律性预防，再加上法律对发行商的法律要求的二道预防，然后再加上监督机构的日常监督性预防，共三道来意图将违法内幕交易有效抑制。当然其监督机构的自律性条文也可圈可点，但如果能通过某一组织来制衡也许会更好。
对于个体权利的保障
如果法律以维护社会秩序、有效调控市场活动、保障市场行为有效合理等名义制定出来，而忽视对个体权利的保障，甚至由于立法的无意识行为或过失而侵犯道个体权利。那么无疑会出现合法铭牌下的滥权行为。为此需要在立法时考虑对个体权益的保障。
在前述中（对内幕交易行为的预防和监督），已经提到法律基于人的心情考虑给与相关人一定的拒绝权[第16条第（6）款 ：有义务提供情况者可以拒绝回答此种问题，倘若回答将使其本人或其在《民事诉讼法》第383条第（1）款第1项至第3相中所称的亲属面临受到刑事法庭的追究或者依照《违反秩序法》被提起诉讼的危险。应当告诫义务人他有权拒绝提供情况] [2](P.22)，就可视为对个体权利保障的法律规定。


而第17条则为专列用来规定对于个人相关的法律。[第17条 【对与个人相关的信息的加工和使用】] [2](P.23) 该条第（1）款规定了“于个人相关信息”的储存、变更和使用只允许在一定范围内可依法行使。使得法律监督对个体权利的涉及止步于一个合法的界框之内，有益于个体信息资料的专属性保障。[（1） 联邦证券监督局对于依照本法第16条第（2）款第3句或第16a条第（2）款第1句或第3局向其通知的与个人相关的信息，只允许为审查是否存在违反本法第14条的禁止规定的行为以及为国际合作而依照本法第19条的规定予以储存、变更和使用。] [2](P.23) 该条第（2）款规定，与法律上不再有需要的与个人相关的信息应及时销毁，其目的不外乎注重保护个人的隐私。尽管因法律的名义需要知悉与个人有关的信息，但这一名义不能成为无限拥有个人相关信息的合法护盾。个人法权必须的以保护。此款法律所立志在维护个体权利不被滥权行为侵犯。[（2）对于依照本条第（1）款为审查或为履行一个其他国家的主管机构要求提供情况的请求所不再需要的与个人相关的信息，应当毫不迟延地予以销毁。] [2](P.24)
附相关法律文本：
[第16条第（2）款第3句：如果是与有根据表明的违法行为相关的内幕人证券或者其股票价格走势取决于此种内幕人证券，联邦证券监督局可以要求有义务提供情况者说明委托人、权利人和义务人以及说明内幕人证券的存量变化。
第16a条 第（2）款第1句：局领导或由其委托之人可以要求在联邦证券监督局工作的人员提供关于他们以自营或受他人委托方式或者为他人所成交的内幕人证券交易的情况并提交有关文件。
第16a条 第（2）款第3句：因其职务而依照规定得知或可能得知内幕人事实的工作人员，有义务毫不迟延得将其以自营或受他人委托方式或者为他人所成交的内幕人证券交易向局领导或由其委托之人作书面报告。] [2](P.22-23)
对程序正义的追求
即便是为了追求市场秩序的稳定、市场的公信乃至追求交易中的实质正义，但仍必须注意到行政权力的触角不可深入司法的界墙之内。为了法权间的明确划分，使各种法律赋予的权力在法定的界圈内活动，更为了将实质正义与程序正义合理的并重，必须从程序的角度来思考如何有序的控制、预防内幕交易行为。第18条 【对内幕认为发行的刑事诉讼程序】[2](P.24)和第40a条 【刑事案件的通知】[2](P.47-48)对此做出了规定。
通过第18条的内容 [联邦证券监督局应当把依照本法第38条致使一项犯罪嫌疑成立的事实通知主管的检察机关。他可以把有嫌疑的或者可以作为证人的当事人的与个人相关的信息转告检察机关。] [2](P.24) 可知，法律将如何处理内幕交易的活动程序化，并设立界碑以明确划分行政程序与司法程序。由该法第40条可知，联邦有价证券交易监督局（简称联邦证券监督局）是行政机关。其具有行政权力但不具有司法权力。法律规定，如果要将有关内幕交易的活动引入司法程序，联邦证券监督局则只能将使犯罪嫌疑成立的事实通知主管的检察机关，通过检查机关来推动司法程序。并且从法条可知联邦证券监督局没有直接将相关人转移至司法机关的权力，而仅能将相关信息转告司法机关。程序正义进一步得以体现。
第40a条规定，司法机关将进入司法程序的案件的相关情况通知联邦监督局。使得联邦监督局对相关案件有知悉权。这样就使得行政机关和司法机关之间的互动为法律所设定和保障。不仅各自程序有定，而且程序间的连接亦呈法律化。
关于区域间合作及法律之例外
由于欧盟这一区域性共同体的成立及欧洲自由贸易区相互间的协约，使得这一区域的经济活动趋于一体化的发展态势。这样就使得各国间的活动相互交错、相互影响。而证券交易活动中，这种现象尤为明显。故而国家间的合作就成为经济活动的必然。基于此就有了第19条【国际合作】[2](P.24)的法律条文。


该条法律基于国际合作的需要，规定了联邦监督局的国际义务。并因此扩展了联邦监督有由于履行国际义务而产生的监督权。同时赋予了监督局因监督的需要可以和外国相应的机构之间的合作的权利。
从法条可知，国际间合作的核心在于信息的相互告知。但立法是基于对个体权益的考虑，提出对信息告知的限制。将与个体相关的信息在法律的限制范围内通知，有效防止个人信息的扩散和防止侵犯个体权益。法律不仅基于保护本国公民个体信息资料，还明文规定保护他国个体信息资料。同时法律规定，在合作时基于国家相关需要及司法事由，联邦监督局可拥有拒绝通报信息的权利。
抽象意义上的法律可以至高无上，可以拥有无限的伸入触角，但对于具体的某一项法律及某一法律下具体的某一章节，则需考虑其适用界限。由于法律条文具有的相对抽象概括的意义，就很容易通过法律的阐释将其触角伸入到立法时所意料之外的领域。因此，不管基于政治、经济等何种方面的考虑，都有必要将具体法规延伸的触角限制在某一范围之内。所以就有了法律的例外条款。[第20条例外：本章的规定不适用于因金融货币政策或在联邦、联邦特别财产、州、德国联邦银行、外国或其中央银行的公共债务管理或者其他被委托此种业务的组织的公共债务管理范围内或者同其受委托而行事的人员所为之业务。] [2](P.25) 该条实际上将联邦、州的宏观经济行为以及因此而形成的个人行为排除于内幕交易法律调控之外，其利弊当可别论，但其对与具体法规的限制并将限制明文化是值得细细品思的。
内幕交易的罚则
任何对人类行为的调控规范，必须依借于某种强力来支持，不管这种强力来于道德的软性强力，还是组织（国家）暴力的刚性强力。如果将对于贪利活动的规范建构于道德约束的软性强力之上，其必成为水中皓月，虽亮洁美妙却难以有实质的效用。而如果将这一活动置于无序的暴力为后盾的规范调控之下，就无异于因为其存在不正义，而对其采用不正义的手段那样的悖论。证券交易行为作为一种谋求财利的经济活动，必然会发生违反规则的行为。对于这类行为的规治，有必要以一种组织暴力为强力来作后盾，同时有需将这一组织暴力明确化、法律化，使其成有序的运作，而非无序化、模糊化。法律专设一章来说明刑事处罚和行政处罚的规定。该章法条以规制内幕交易为主，兼代处理其他相关事项。鉴于文章的目的，仅就有关内幕交易的法规作析述。
第38条规定了如何对违反第14条的人处刑事处罚。[第38条【刑事处罚规定】] [2](P.44) 该条第（1）款通过参引条款的方式将刑事罚则与违反法律规定的行为对应起来，使得法律的操作性明显提高。[（1）凡1.违反本法第14条第（1）款第1项或第（2）款的禁止规定而购买或转让内幕人证券者，2. 违反本法第14条第（1）款第2项的禁止规定而告知或使人得知内幕人事实者，3. 违反本法第14条第（1）款第3项的禁止规定而推荐购买或转让内幕人证券者，处5年以下剥夺自由或处罚金。] [2](P.44) 这样的模式体现了德国人的逻辑严谨性，当然对于单独地阅读法条有一定的不便之处。这样的模式使得法律在系统上环环相扣，互为晖映，是很值得思索和获取裨益的。该条第（2）款则为了便于国际间合作的需要，做出法律规定。[（2）外国的相应的禁止规定视同本条第（1）款所指的禁止规定。] [2](P.44-45) 这样就将各国之间的法律协调变得相对方便一些。
第39条【行政处罚规定】[2](P.45)先通过参引条款的方式，将违反程序的行为定义明确，在定义的基础上规定不同的处罚。实际上就是将违反第15条、16条相关条款的行为分解罗列，然后依据行为的违规程度处以三种不同的行政处罚。①
通过这两条将针对内幕交易的罚则成为一个有序的排列，并将其明确化、法律化。这对有效、合理规制内幕交易将起到后盾作用。
结语
法律的比较方法研究必然会有不同的视角及不同的切入点。而视角和切入点的不同，又必然会演绎出不同的结果。这犹如将一颗璀璨的宝石置于阳光下，会从不同的角度反射出不同的但又都是多彩的光芒。德国法以其逻辑性、严谨性称著于世。也正因为其法律的这些特性，其法律的操作性相对较高，使得法律的现实适用性提高。尽管德国对于内幕交易的看法一直持保守态度，但其在态度转变后所制定出的法规的可借鉴之处，还是有必要研习的。


中国股市在摸索中走过十几年，制定的法规也有许多。但如何将已制定的法规梳理归整，是立法者与法学家们都应给予详加深虑的时候了。而针对内幕交易的法规更需要将其合理整合。将证券监督、司法机关及证券行为人三者有效的组合起来，构建市场的公信力，维持市场的兴旺稳定。文章希望通过对德国有关内幕交易的法律分析，能对中国股市中的内幕交易活动的规范向前发展起到些促进作用。

参考文献：
[1]周正庆主编. 证券知识读本[M]. 北京：中国金融出版社，1998
[2]卞耀武主编. 英国证券发行与交易法律[M]. 北京：法律出版社，1999
[3]杨 亮 著. 内幕交易论[M]. 北京：北京大学出版社，2001

*胡晓东 男 法学研究生E-mail:huge70@netsoffice.com或 hoo827@mail.china.com
① 相关表述参见[1]（P.421-422）
② 参引杨亮著《内幕交易论》中表述。P.4&P.115
① 此处将原文作些调整，以便于理解。
① 此处与对内幕交易的预防和监督密切相关，可另做文章讨论。

作者：胡晓东