【出处】《法商研究》2007年第4期
【摘要】我国学者将英美刑法中的犯罪构成要件称之为本体要件与责任充足要件或实体性要件与程序性要件，这种概括的科学性值得探讨。英美刑法中的犯罪构成要件应称之为表面要件与实质要件。表面要件与实质要件之间存在重叠关系，有时两者难以区分。英美刑法中犯罪构成理论的实践意义在于为刑事证明责任分配提供了实体法基础。与英美刑法犯罪构成相比，我国犯罪构成无法为刑事证明责任提供实体法基础。为便于正确分配刑事证明责任，应当完善我国的犯罪构成理论。
【关键词】英美刑法；犯罪构成；比较；完善
【写作年份】2007年


【正文】

　　一、对学界关于英美刑法中犯罪构成要件概念的质疑

　　由于我们对英美刑法犯罪构成理论的研究还处于初步研究阶段，这就不可避免地出现对英美刑法理解上的偏差，关于犯罪构成要件的用语就是一个例子。我国刑法学界有代表性的观点将英美刑法犯罪构成要件称之为本体要件与责任充足要件，或将其称之为实体性犯罪构成与程序性犯罪构成。笔者认为这些概括的科学性均有待商榷。

　　（一）本体要件与责任充足要件说质疑

　　我国着名刑法学家储怀植教授率先对美国刑法作了系统研究。储教授写作的《美国刑法》是我国刑法学者备加推崇的精品着作，该书已经出版了第三版。储教授在分析美国的犯罪成立问题时借用了大陆法系的犯罪构成概念，认为美国刑法中的犯罪构成是双层体系，即犯罪构成由本体要件与责任要件构成。他认为美国刑法分则性条款规定的种种犯罪定义，其多种多样构成要件被抽象为两方面内容——犯罪行为和犯罪心态，这是犯罪的本体要件。在行为特征符合犯罪本体要件时，如果被告人能说明自己不具备责任能力，或说明自己的行为正当合法，或有其他可宽恕情由，则其行为不成立犯罪。也就是说要成立犯罪还必须具备责任充足要件。“在理论结构上，犯罪本体要件（行为和心态）为第一层次，责任充足要件为第二层次，这就是美国刑法犯罪构成的双层模式。”[1]储教授对美国刑法双层犯罪构成理论的概括得到了我国学者的普遍认同，在介绍、论述英美刑法犯罪构成理论时我国大多数学者使用了“本体要件”与“责任充足要件”概念。笔者对储教授从两个层面探讨美国犯罪构成理论深表赞同。但在对“本体要件”与“责任充足要件”提法的科学性有所怀疑。

　　我们首先来看“本体要件”。“本体”是什么？在哲学意义上，“本体一词从形式上解释，是指万物的根本原因，或最终根源。”[2]在方法论上，“本体”一词主要被用于界定一个对象，意指“事物本身”。[3]从论者关于英美刑法犯罪构成理论的分析看，“本体要件”并不是从方法论意义上使用“本体”概念，因为论者并不在于强调“本体要件”就是要件本身。据笔者推测，双层犯罪构成理论中的“本体要件”应当是指最根本的要件，也就是行为之所以被认定为犯罪的根本原因。如果仅仅从入罪的角度看，犯罪行为和犯罪心态当然是行为构罪的原因所在；但正如英美刑法所昭示的，“辩护事由不存在”也是行为之所以构罪的原因所在。我们没有理由因为特别重视犯罪行为和犯罪心态就将其置于本体地位，而将“辩护事由不存在”置于次要的地位。如果将犯罪行为和犯意置于本体要件的地位是权力社会的要求的话，与此相反，将“辩护事由不存在”置于本体要件的地位应当是权利社会的要求。现在法理学界均认为，英美等发达国家早已进入市民社会，是一种权利社会。如果基于英美法系国家本身实际情况，笔者认为将犯罪行为和犯罪心态视为犯罪的本体要件是不合适的。[4]

　　其次，我们来看看“责任充足要件”。顾名思义，“责任充足要件”是说有了该要件就说明行为人没有免责事由或可宽恕事由，加之行为人基于某种犯罪心态实施了犯罪行为，其行为就构成了犯罪。从逻辑推理上看，这一概念是成立的。但从“责任充足要件”概念本身来理解，似乎是说辩护事由不存在或不成立就有足够的理由要求行为人承担刑事责任。但英美刑法中的辩护事由有正当化事由与可宽恕事由之分，一般认为正当化的行为是正确的行为、社会期待的行为，该类行为根本就不存在责任问题；可宽恕的行为是错误的行为、基于行为人的特定情况社会不予追究的行为。在正当化事由情况下，既然不存在责任问题，自然就不存在责任充足与否的问题。我们只能在可宽恕事由的前提下谈责任充足与否的问题。所以“责任充足要件”的提法有以偏概全之嫌。

　　（二）实体性犯罪构成要件与程序性犯罪构成要件说质疑

　　刑法学界有学者从实体性犯罪构成要件和程序性犯罪构成要件两个方面分析英美刑法的犯罪构成要件：实体性犯罪构成要件是指犯罪行为和犯意；程序性犯罪构成要件就是指合法辩护。[5]这一概括注意到了英美刑法中犯罪构成理论的程序性因素。但将辩护事由归为程序性犯罪构成要件仍值得商榷。

　　何谓“程序”？从字面意思理解，程序是指过程与顺序。在法学理论上，程序是按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。[6]简言之，诉讼程序是指为完成诉讼任务而按照特定的顺序、方式和步骤作出裁判的过程。在犯罪成立与否的诉讼判断中，我们当然要研判犯罪构成要件（包括犯罪行为、犯意和辩护事由），但犯罪构成要件在此过程中只是一种研判对象，本身并不具有程序性的特点。也就是说无论是犯罪行为、犯意还是辩护事由都不具有顺序性、过程性的特点。

　　有人认为，犯罪行为和犯意这一犯罪要件是诉讼开始前所提出的，而辩护事由则是诉讼过程中提出的。我们能否基于这一观点判定辩护事由具有程序性？笔者认为，犯罪行为和犯意这一犯罪构成要件确实是侦查主体在侦查过程中发现的，但在英美刑法中该犯罪要件被向裁判者提出则是法庭审理过程中，被告方也是在法庭审理中提出辩护事由，所以从这个角度看，两者在诉讼中是没有程序性差异的。如果认为辩护事由因在法庭审理过程中才被提出就具有了程序性，那么犯罪行为和犯意这一要件的程序性就体现得更为明显。这就会使得犯罪构成要件均为程序性要件而不存在实体性要件了。

　　另外，辩护事由是英美刑法讨论的重要内容，例如，美国着名的加利弗尼亚大学法学教授弗莱彻（George P Fletcher）在其名着《反思刑法学》（Rethinking Criminal Law）[7]中用专章（第十章）充分讨论了“正当化事由与可宽恕事由理论”；美国学者哲斯勒（Joshua Dressler）在其名着《理解刑法》（Understanding Criminal Law）[8]第七章中专门论述了证明责任问题；广为我国刑法学者所知的美国学者胡萨克（Douglas N.Husak）在《刑法哲学》（Philosophy of Criminal Law）[9]一书中更是将辩护事由称为“实体性辩护事由”。而在程序法中，学者们很少讨论辩护事由问题。例如，英国学者麦高伟等主编的《英国刑事司法程序》[10]和美国学者伟恩·R·拉费弗等着的《刑事诉讼法》[11]中根本就没有关于辩护事由的专门阐述。所以英美刑法学者从来就不认为辩护事由具有程序性质。

　　二、英美刑法中的两个犯罪构成要件

　　（一）犯罪表面成立要件：犯罪行为与心态

　　英美刑法学者在讨论犯罪成立与否时一般使用“犯罪要素”（crime elements 或offense elements）这一术语。英美刑法刑法学者均认为犯罪包括两方面的要素：危害行为和犯意。正如有学者所言：“一般说来，犯罪包括两方面的要素：危害行为（actus reus），即犯罪的物理或外部部分；犯意（mens rea），即犯罪的心理或内在特征。”[12]有学者认为：“通常将犯罪分为两个要素：危害行为和犯意，任何犯罪均可分解为这些因素。例如，谋杀是故意杀害他人的犯罪，谋杀罪的行为是杀人，犯意是故意。”[13]从这些学者的观点看，犯罪成立必须犯罪外部要素（危害行为）和内部要素（犯意）同时存在。[14]

　　危害行为即犯罪的外部要素是指除被告人主观因素以外的一切犯罪构成要件，并不是仅仅指狭义上的危害行为。从具体内容上看，犯罪的外部要素通常包括行为人的行为、行为实施的环境、行为导致的后果、行为与结果之间的因果关系等。由于犯罪的形态各异，犯罪的外部要素因不同的犯罪或同一犯罪的不同形态而呈现出不同的样态，但任何犯罪或任何阶段的犯罪均至少要有组成犯罪人行为的客观要素。

　　作为心理要素的犯意又称之为责任要素，没有作为心理因素的犯意即使有行为人的危害行为，也不会要求其承担法律责任。犯罪心理要素一般包括行为人关于行为、行为结果、行为环境的认识和对此类因素的态度。在美国《模范刑法典》中，犯意包括蓄意（purposely）、明知(knowingly)、轻率(recklessly)和疏忽(negligently)四种。英美刑法中有一类比较特殊的犯罪，即严格责任犯罪（strict liability offences）。“strict liability”有时被解释为“无需过错的情况下承担责任”（liability without fault）。但英美刑法学者普遍认为这是一种误解，这种解释会使人们误认为这种犯罪不要求任何心理或过错因素。严格责任犯罪应当是这样一类犯罪，即某一个犯罪外部要素（可能是关键性要素）不要求犯罪的心理因素，而不是该罪的任何外部要素均不要求心理因素。[15] 所以，任何犯罪都有犯意的要求，只是不同的犯罪犯意存在一定的差异。

　　在英美刑事诉讼中，控诉方需要将犯罪的外部因素和内部因素证明到排除合理怀疑的程度。例如，在美国刑事审判制度中，控诉方被要求将被告人所指控的犯罪证明到排除合理怀疑的程度。控诉方必须证明特定的被告人实施了特定的犯罪行为及成文法规定的行为情节、损害是嫌疑行为所致。[16]如果控诉方将某罪的外部因素与内部因素均证明到了排除合理怀疑的程度，那么被告人刑事责任就表面上（prima facie）成立了。

　　（二）犯罪成立的实质要件：无罪辩护事由不存在

　　控方将某罪的外部因素与内部因素均证明到了排除合理怀疑的程度，只能说明该罪表面成立。为了避免承担刑事责任，被告人将尽力为自己的行为辩护。如果其无罪辩护事由成立，那么其行为并不构成犯罪。所以犯罪要实质上成立就必须排除辩护事由的存在。正如有学者在论及犯罪成立与精神病辩护时所言：“即使被告人的行为符合犯罪表面成立（prima facie）的通常要求——即，行为、心理状态、因果关系、结果——如果行为的发生是无意识或意志不受被告人控制的结果，那么被告人无罪，也不应当受到惩罚。”[17]

　　在刑法学中，学者们可能在不同层面上使用辩护这一概念。从广义上看，辩护事由是指能够否定或减轻控诉方指控的观点和理由。有学者认为，在刑法中，一个成功的辩护可能导致指控的减轻、减少或无罪。[18]这说明，辩护包括无罪辩护、罪轻辩护两种；辩护的作用也就表现为导致无罪的判决或轻罪的判决。不过，也有刑法学者是从狭义上使用“辩护”一词的。例如有人认为：“辩护（defense）一词至少从表层意思上看，通常意味着可能阻止定罪的一系列可知的情况。”[19] 这一观点实际上是认为辩护即为无罪辩护，而没有将罪轻辩护包括在内。另外，还有学者从更狭义的角度使用辩护一词。例如，有学者认为：“在刑事法中，‘辩护’一词可能在更严格的意义上使用。从这一意义上看，‘辩护’仅在被告人承认被指控的事实确实由其实施的情况下使用。不在犯罪现场（defense of alibi）、对犯意的否认和对因果关系的否认均不是此种严格意义上的辩护，因为提出此类主张只是简单地否认了犯罪事实由其实施。但‘前经宣告无罪，不应再受审判’（autrefois acquit）、正当防卫、受胁迫、豁免则属于这种严格意义上的辩护。[20]这一观点实际上将部分积极辩护事由排除于辩护之外。笔者在文中所谈的辩护事由仅仅指由辩护方提出的导致行为无罪的事由。

　　“一个面临犯罪指控而又希望主张无罪的被告人有许多的途径。”[21]这种途径就是辩护事由。现代英美刑法学者普遍将无罪辩护事由分为三大类：正当化事由、可宽恕事由以及以不同词汇命名的第三类辩护事由。第三类辩护事由或被称为法律执行政策，或被称为“无需开脱罪行的辩护”（nonexculpatory defenses），或其他别的什么用语。例如，美国学者罗宾逊（Paul H. Robinson）将第三类称之为“无需开脱罪行的辩护”[22]；美国学者卡迪斯（Sanford H. Kadish）将辩护事由分为基于法律执行政策的辩护事由和可罚性辩护事由，然后再将后者分为正当化事由和可宽恕事由两个子类[23]；美国学者摩尔（Michael S. Moore）将辩护事由首先分为外部政策辩护事由（extrinsic policy defences）和可罚性辩护事由，然后再将后者细分为正当化事由与可宽恕事由。[24]

　　学者们对于正当化事由与可宽恕事由的区分争议较大。在早期法律史上，英国刑法中正当化事由与可宽恕事由的区别有着深刻的实践意义。[25]但两者间的理论区分并不明确，英国学者约翰·奥斯汀（John Austin）在1957年出版的《请求辩护》（A plea for excuses）一书中认为：“简要地说，在前一种辩护（即正当化事由——引者注）中，人们承认行为为其所实施，但否认其行为的错误性；在后一种辩护（即可宽恕事由——引者注）里，人们承认其有过错，但不承担全部责任，甚至认为完全不负责任。”[26]这一区分在相当长的时间内广为人们所接受。例如，在英美法学界极具影响力的学者弗莱彻（George P Fletcher）认为，正当化事由承认犯罪定义得到了满足，但认为行为是正确的而不是错误；可宽恕事由并不否认行为的错误性，但认为行为人不应当承担责任。[27]现在学者们从更直观的角度对两者加以区分。例如，哲斯勒（Joshua Dressler）认为可宽恕事由与正当化事由有根本的区别，正当化事由关注的是行为，试图表明行为不是错误的；而可宽恕事由关注的是行为人，试图说明行为人对他错误的行为不应负责任。[28]

　　至于无罪辩护事由的归类，学者们争议就更大了。综合各刑法与刑事证据法论着，一般认为：正当防卫、紧急避险、意外事实、警察圈套、执行职务、体育竞技、医疗行为、机械故障、被害人同意等属于正当化事由；未成年、精神病、醉态、认识错误、受胁迫、受挑衅等属于可宽恕事由；双重危险禁止、外交豁免、证据豁免、辩诉交易豁免、司法（立法、行政）豁免则属于“无需开脱罪行的辩护事由”。

　　三、英美刑法中犯罪构成要件之间的关系

　　有学者认为：“在刑事审判中，一个成功的辩护将会减轻指控甚至会导致无罪判决的后果，所以辩护相当重要，但它们有时并不总是那么容易让人理解。”[29]其原因主要在于，辩护事由和犯罪要素之间有时难以区分。对两者的区分不仅仅涉及其定义问题，更主要的是涉及证明责任的分配。要区分犯罪要素与辩护事由首先就要解决犯罪成立与辩护事由的关系问题。例如，英美刑法学者经常提出这样一个问题：“辩护事由不存在”是否为犯罪成立的一个要素？如果“辩护事由不存在”是犯罪成立的一个要素，那么辩护事由与犯罪成立的其他要素的区分就显得不那么地重要；相反，如果“辩护事由不存在”不是与犯罪成立的其他要素属于同一层次而是独立的要素，两者区分的重要性就凸显出来了。

　　这一问题的解决取决于危害行为、犯意与辩护事由的关系。对于它们之间的关系，英美刑法学者之间存在不同的认识。威廉姆斯（Glanville Williams）教授认为，犯罪的全部要素可分为犯罪行为、犯意，并且犯罪行为包括“辩护事由不存在”。其他的学者则更倾向于主张犯罪由危害行为、犯意和“辩护事由不存在”组成。[30]如果说犯罪行为包括“辩护事由不存在”，那么辩护事由就不是犯罪成立的独立因素。根据证明责任分配原则，控诉方就应当对“辩护事由不存”在承担证明责任。如果犯罪成立包括危害行为、犯意和“辩护事由不存在”，那么“辩护事由不存在”就是犯罪成立的独立要素。根据证明责任分配原则，控诉方就无需对“辩护事由不存在”承担证明责任。从英美刑法学者的主流观点看，一般将“辩护事由不存在”视为犯罪的独立要素，而不是行为要素。在刑事证明责任上，控诉方原则上只需证明犯罪行为要素和心理要素成立即可推定“辩护事由不存在”，故无需对辩护事由不存在进行一般地、独立的证明；只有在被告方提出辩护事由后，控诉方才对辩护事由的不成立承担说服责任（有时由被告人承担说服责任，这一点因辩护事由的不同、司法领域的不同有差异）。

　　既然“辩护事由不存在”是独立于犯罪成立的其他要素，且两者的区分关及证明责任分配问题，就有必要对两者区别。犯罪要素与辩护事由区分的困难主要在于犯罪的要素有时与辩护事由重叠。这种重叠经常发生于犯意这一犯罪成立要素上。如前所述，犯意是犯罪成立的内部要素，控诉方要证明犯罪的成立就必须将犯意证明到排除合理怀疑的程度。但为否定犯罪的成立，被告人就要使陪审员对犯意的存在产生合理怀疑，即否认自己有相关的犯意。也就是说，在证明被告人实施了相关行为后，控诉方通过证明被告人有相关犯意就可以证明犯罪的成立；而行为人即使承认有相关行为但否认有相关的犯意，也可以证明犯罪不成立。那么到底是由控诉方证明被告人有相关犯意（作为犯罪要素），还是应当由被告人否定自己有相关故意（作为辩护事由）？犯意是犯罪的要素，而否认具有相关的犯意又是辩护事由的内容，所以两者之间是存在重叠的。例如，根据美国法典第18章第1512第(b)(2)(A)的规定，对证人使用威胁方法试图迫使他们收回自己的证言，其行为构成威胁证人（witness-tampering）罪。该罪的成立要素是：1）行为人故意使用胁迫或暴力，或威胁或试图这样做，2）基于迫使或促使他人收回证言或其他证据的故意。制定法规定辩护方可以辩护，他要证明：1）他的行为完全是合法的，2）他的意图仅仅在于鼓励、引导或促使他人真诚作证。显然，证明故意存在与否定故意存在针对的都是该罪的心理要素，两者是重叠的。

　　United States v. Johnson[31]就是一个较好的例证。在案中被告人Johnson被指控犯有威胁证人罪。Johnson认为控诉方应当排除合理怀疑地证明他“基于导致或引诱证人从正式程序中收回证言或记录、文书或其他别的物证”的故意实施了威胁或引诱行为。但积极辩护要求Johnson证明他仅仅是基于“鼓励、引导或导致他人真实作证”的故意实施了某些行为。显然犯罪心理要素与积极辩护内容重合。Johnson认为，两者的重合使他的积极辩护没有了任何意义。美国第二巡回法院认为，公诉方的证明责任在于排除合理怀疑地证明Johnson 是基于引导他人在审判中收回证言或其他证据的故意实施了威胁或引诱行为；一旦控诉方满足了这一要求，Johnson仍然可以以优势证据证明他积极辩护的意图部分，即他希望证人收回不实证言。

　　另外，被害人同意（victim’s consent）是一种辩护事由，但缺乏同意（absence of consent）是犯罪的构成要素。正如美国学者胡萨克（Douglas N.Husak）所言：“在犯罪的范围内，缺乏同意可以起一个犯罪成立要素的作用，或者说同意的存在起证明行为适当的作用。”[32]到底是由被告人证明被害人同意而否定犯罪成立，还是由控诉方证明被害人不同意以证明犯罪成立？在英美刑法中，“缺乏同意”通常是作为犯罪成立要素而存在的。例如，强奸罪就是一个较好的例子。不同意性交是强奸罪的一个要素，除非不同意这一要素满足了，否则就不构成强奸罪。所以在强奸案中，控诉方必须证明性行为发生时控告者不同意发生性行为，而不是由被告人证明控告者同意性交。正如有的学者所言：“在强奸指控中，控诉方的证明责任不仅仅在于确立将阴茎插入阴道的事实，而且要证明被害人不同意性交的事实，还要证明被告人要么明知她不同意性交要么因疏忽大意不知她是否同意性交。”[33]又如，在强制猥亵侵犯的指控中，控诉方必须证明强制猥亵行为发生时控告者不同意猥亵行为，而不是由辩护方承担控告者同意的证明责任。[34]

　　四、启示：我国犯罪构成要件之完善

　　新中国成立后，我国移植了前苏联的犯罪构成理论，认为犯罪构成是犯罪成立的要件体系，一个行为是否构成犯罪必须从犯罪主体、犯罪主观、犯罪客体和犯罪客观四个要件着眼。[35]如果四个要件同时具备，行为即成立犯罪，缺少其中之一要件便可否定犯罪的成立。有学者将我国的犯罪构成体系称为“齐合填充式”的犯罪构成理论体系。[36]一般认为我国的犯罪构成是实质的犯罪构成。

　　我国刑法学界通说认为，排除犯罪性行为（或排除社会危害性行为）是形式上符合犯罪构成但实质上不具有社会危害性而不构成犯罪的行为。例如，有学者认为，排除社会危害性的行为是指外表上符合某种犯罪构成，实质上不具有社会危害性的行为。[37]还有学者认为，排除犯罪性的行为，是指形式上似乎符合某种犯罪构成，但在实质上不具备刑事违法性，而且大多是对社会有益的行为。[38]从这些定义看，排除犯罪性行为中排除犯罪性的理由应当相当于英美刑法中的辩护事由。

　　对于犯罪构成与排除犯罪性事由的关系，分别从犯罪构成理论和排除犯罪性行为理论出发，我们可以得出完全不同的结论。犯罪构成理论认为犯罪构成是实质性的，犯罪构成四要件齐备，行为就构成了犯罪，无需考虑其他的因素。所以，如果从犯罪构成出发，我们可以得出这样一个结论：犯罪构成要件包含了排除犯罪性事由（或者说排除犯罪性事由与犯罪构成要件相重合）。排除犯罪性行为理论则认为行为形式符合犯罪构成的情况下可能排除行为的犯罪性，它使犯罪构成具有形式性特征。由此我们又可得出这样的结论：排除违法性行为与犯罪构成在犯罪论体系结构中是平等或并列的，不存在前者被后者所包容的关系。[39]

　　从英美刑法双层犯罪构成理论和证明责任理论看，危害行为和犯罪心态是刑事责任的基础，辩护事由的成立可以否定行为构成犯罪。控诉方的证明责任在于证明危害行为和犯罪心态并反驳被告人提出的辩护事由，被告人的证明责任于提出证据支持自己辩护主张。所以，英美刑法犯罪构成理论为证明责任分配提供了实体法基础。

　　如果说我国犯罪构成与排除犯罪性事由在犯罪论体系中是并列关系，那么犯罪构成就不是实质性的而是形式性或表面性的。这显然无法为我国刑法学界的通说所接受。如果说犯罪构成是犯罪成立的全部要件、排除犯罪性事由完全为其所包容，那么由于排除犯罪性事由与犯罪构成要件重合，就应当完全由公诉方承担证明责任，当事人没有任何证明责任。这明显与司法实践中当事人对排除犯罪性事由承担一定程度的证明责任做法相悖（虽然立法上我国刑事诉讼中当事人并没有证明责任）。这就说明我国的犯罪构成理论无法为证明责任的分配提供实体法基础。

　　为将刑事诉讼中的证明责任合理分配于控诉方与被告方，有必要重构我国的犯罪构成理论。不过，我国刑法学界有学者对此持反对意见，有学者认为：“被告人是不是能够参与刑事诉讼，是不是享有合法辩护权，在多大程度上享有合法辩护权，这些都是由作为程序法的刑事诉讼法所规定的内容，而和作为实体法的刑法没有多大关系。犯罪构成是作为实体法的刑法所规定的成立犯罪的规格、标准和类型，它本身是一个被辩论的对象，并不能决定被告人所享有的辩护空间范围的大小。”[40]我们认为，刑法并不是与刑事诉讼法没有关系，相反正是因为我国现行犯罪构成理论妨碍了刑事证明责任的合理分配。

　　那么，如何重构我国的犯罪构成理论？针对我国犯罪构成理论体系存在的各种问题，刑法理论界对犯罪构成理论的改造提出了各种各样的方案：有的学者从现有犯罪构成体系内部入手，对犯罪构成的要件加以分解、整合或删减，将现有的犯罪构成四要件说改为五要件说、三要件说、二要件说[41]；有的则完全否定现有犯罪构成理论体系，转而借鉴大陆法系的犯罪构成体系，从构成要件的符合性、违法性和有责性的角度论述犯罪构成要件。我们认为，在保持我国现有犯罪构成理论整体样态的情况下对现有犯罪构成理论作内部改造，虽能解决现有犯罪构成理论中存在的部分问题，但仍然无法为刑事证明责任分配提供实体法基础，即刑事证明责任分配合理机制的障碍仍然存在。要排除刑事证明责任分配的实体法障碍，就必然要重构犯罪构成理论。

　　当然，这里的重构实际上就是借鉴大陆法系或英美法系的犯罪构成理论。大陆法系或英美法系的司法实践均已证明其犯罪构成理论较好地解决了刑事证明责任的分配问题。那么是借鉴大陆法系的犯罪构成理论还是英美刑法犯罪构成理论？从刑法理论界看，在犯罪构成理论的转型上一般均主张借鉴大陆法系的犯罪构成理论，这一方面是因为我国与德、日等国同属大陆法系，且自清末至国民政府时期我国刑法学者均接受的是大陆法系的刑法理论；另一方面是因为大陆法系犯罪构成理论已经较为成熟。我国现在有部分学者已经在其刑法教科书采取了大陆法系犯罪构成理论。[42]但从刑事诉讼法学界看，我国学者多主张借鉴英美法系的刑事诉讼理论和刑事诉讼法律制度。这就是为什么我国刑事诉讼改革中越来越脱离大陆法系转而朝英美法系刑事诉讼制度靠近的原因之所在。

　　英美法系刑事诉讼与大陆法系刑事诉讼的最大差异在于前者采取当事人主义而后者则采取职权主义。在当事人主义诉讼模式下，当事人的证明责任清晰明了；职权主义诉讼模式下，当事人证明责任较为模糊且不彻底。如果从当事人证明责任明确化的角度考量，并配合我国刑事诉讼加强当事人地位的改革，我们可以借鉴英美刑法犯罪构成理论。[43] 在重构犯罪构成理论时，我们要从两个方面着手。一是承认行为与心态在成立犯罪中的表面性作用，而不能认为犯罪主观方面和客观方面具有绝对的实质性、决定性意义；二是将排除犯罪性事由纳入犯罪构成理论中，使之成为与行为、心态相对立的要件。只有将行为与心态作用的表面化，同时将排除犯罪性事由纳入犯罪构成理论中，才能为刑事诉讼中公诉方与辩护方证明责任分配提供合理的实体法基础。




【作者简介】
赖早兴，单位为湘潭大学法学院。


【注释】
[1]储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社2005年第三版，第35页。
[2]萧诗美：《论“是”的本体意义》，《哲学研究》2003年第6期，第19页。
[3]舒也：《本体论的价值之维》，《浙江社会科学》2006年第3期，第125页。
[4]《美国模范刑法典》第1.13条第（10）使用了“material element of an offense”，我国有学者将它译为“犯罪本件要件”（参见刘仁文、王祎等译《美国模范刑法黄及其评注》，法律出版社2005年版，第20页）。根据该法典的定义，犯罪实质要素指与追诉时效、管辖权或者审判地以及与此相类似的其他事项无关的要件，包括规定该犯罪的法律所禁止的危害行为、该行为的免责事由和可宽恕事由。所以，如果“material element of an offense”是犯罪本体要件的话，此犯罪本体要件包括了犯罪行为、免责事由和可宽恕事由。这与通常意义上的犯罪本体要件内容不符。所以笔者认为，为了避免混淆，我们不应当使用“犯罪本体要件”这一概念。
[5]参见陈兴良主编：《犯罪论体系研究》，清华大学出版社2005年版，第96-143页。
[6]季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》，1993年第1期，第6页。
[7]George p.fletcher:rethinking criminal law. Boston: little, brown and company limited. 1978.p759-877
[8]Joshau Dressler. Understanding Criminal Law. New York: Matthew Bender & Company, Inc.2001.p63-74.
[9]Douglas N.Husak, philosophy of Criminal Law.New Jersey: Rowman & Littlefield Publishers,1987.p187-223.
[10][英]麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版。
[11][美]伟恩·R·拉费弗等著：《刑事诉讼法》，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版。
[12]Joshau Dressler. Understanding Criminal Law.New York: Matthew Bender & Company, Inc.2001.p81.
[13]Nicola Padfield. Criminal Law. Beccles and London: Reed Elsevier(UK) Ltd.2002.p21.
[14]危害行为（actus reus）和犯意（mens rea）这一拉丁词语是来自科克的著作《制度论》（Coke’s Institutes）中的一个句子。Jonathan Herring, Marise Cremona. Criminal Law. London: Macmillan press Ltd. 1989.p28.不过，很多学者认为，此拉丁语模棱两可，在使用时可能导致混淆。Nicola Padfield. Criminal Law. Beccles and London: Reed Elsevier(UK) Ltd.2002.p21.有学者认为，它们本身就可能导致误解，这一用语已经受到了来自学者和法官们的批评。在Miller案中，Diplock公爵使用的是“被告人的行为和行为时他的心理状态”。Jonathan Herring, Marise Cremona.Criminal Law. London :Macmillan press Ltd. 1989.p28.即使如此，这危害行为与犯意这两个术语在英美刑法中仍被广泛地运用。
[15]Blackstone’s Criminal Practice 2003. London: Oxford University press. 2003.p30. 在文中，作者举了一个经典性的案例——普林斯案（Prince(1875)LR 2 CCR 154）加以说明。在该案中，被告被指控违反一个不满16岁女孩的父亲的意愿将其带离。在该案中被告人合理地相信女孩已满16岁，但这不能作为辩护理由。对于该女孩已满16周岁这一要素甚至连疏忽都不要。但与该罪行的其他要素相关的犯意仍然是有要求的。例如，对于是否违反女孩父亲的意志要求有犯意因素。如果被告人相信他得到了女孩父亲许可，即使是误解，他也没有犯意，行为不构罪。
[16]Suetitus Reid, Criminal Law(5th edition). Ohio: McGraw-Hill Company Inc.2001.p87
[17]Stephen J. Morse ，Excusing the Crazy: the Insanity Defense Reconsidered. Southern California Law Review. March, 777,728,1985.
[18]Suetitus Reid, Criminal Law(5th edition). Ohio: McGraw-Hill Company Inc.2001.p87
[19]Paul H. Robinson, Criminal Law Defenses: A Systematic Analysis, 82 Colum. L. Rev. 199,203(1982).
[20]John Gardner, Fletcher on Offenses and Defences, 39 Tulsa L. Rev. 817，817（2004）.
[21]Jonathan Herring, Marise Cremona. Criminal Law. London: Macmillan press Ltd. 1989.p243.
[22]Paul H. Robinson, Criminal Law Defenses: A Systematic Analysis, 82 Colum. L. Rev. 199, 229-232 (1982).在该文中，罗宾逊将辩护事由分为五类：即否定犯罪成立要素的事由（failure of proof defenses）、修改犯罪定义的事由（offense modifications defenses）、正当化事由(justifications)、可宽恕事由(excuses)、不惩罚的公共政策事由(nonexculpatory public policy defenses)。
[23]Sanford H. Kadish, Blame and Punishment: Essays in the Criminal Law, London: Collier Macmillan, (1987) .p82
[24]Michael S. Moore, Placing Blame.Oxford: Oxford University Press, (1997) .p482
[25]Joshua Dressler,Understanding Criminal Law. NewYork: Matthew Bender & Company, Inc.1994, P205. 因为在重罪案件中，实施正当化行为的被告人将被无罪释放，但实施可宽恕行为的被告人将被判以与犯罪者同样的刑罚（死刑和没收财产），尽管他可能因为英王的赦免而被免于死刑的执行。后来，实施可宽恕行为的人也允许以获得归还令状（a writ of restitution）而重新获得被剥夺的财产，直到1838年英国法律上取消没收财产刑。
[26]Douglas N.Husak, philosophy of Criminal Law. New Jersey: Rowman & Littlefield Publishers,1987.p187.
[27]George p Fletcher, Rethinking Criminal Law. Boston: Little,Brown and Company, 1978.p759.
[28]Joshua Dressler, Understanding Criminal Law(3th edition). New York: Matthew Bender & Company,Inc.2001,p202-203.
[29]Suetitus Reid, Criminal Law(5th edition). Ohio: McGraw-Hill Company Inc.2001.p87
[30]Nicola Padfield. criminal law. Beccles and London: Reed Elsevier(UK) Ltd.2002.p94.
[31]United States v. Johnson, 968 F.2d 208, 208-216 (2d Cir. 1992).
[32]Douglas N.Husak, Criminal Law. New Jersey: Rowman & Littlefield Publishers,1987.p198.
[33]John A Andrews, Michael Hirst,Criminal Evidence. London: Sweet & Maxwell, 1992. P62.
[34]不过，也有判例曾对此采取了相反的态度，即在一个强制猥亵的指控中，要求被告人承担对方同意的辩护的证明责任，由控诉方承担否认该辩护的证明责任。See R v. May[1912] 3 KB 572 (CCA), R v. Donovan [1934] 2 KB 498 (CCA).
[35]随着研究的深入，我国学者对犯罪构成四要件理论体系提出者了质疑，形成了不同的观点。参见何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第110页。但现在犯罪构成四要件说现在仍然是我国理论界的通说。
[36]肖中华著：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000版，第44页。
[37]王作富主编：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第190页。
[38]赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第266页。
[39]正是因为如此，有学者认为在我国刑法理论中，阻却责任事由理论虽然与犯罪构成理论密切联系，但并不属于犯罪构成理论内部的有机组成部分。肖中华著：《犯罪构成关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第218-219页。
[40]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，《法学研究》2006年第1期，第37页。
[41]杨兴培著：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第63页。
[42]陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第54-165页。
[43]不过现在大陆法系国家或地区刑事诉讼中也开始借鉴英美法系当事人主义的做法，例如日本刑事诉讼法基本上已经采取当事人主义，我国台湾地区和我国大陆刑事诉讼法修正中也日益体现出当事人主义。所以，从刑事诉讼结构上看，大陆法系或英美法系之间的差异日渐消除。也就是说，修正后的大陆法系的刑事诉讼模式也可实现当事人证明责任的明确化。笔者在本文中认为可以借鉴英美刑法犯罪成立理论，并不说明笔者排斥采纳大陆法系的犯罪构成理论，因为大陆法系三层次犯罪构成理论也是适合刑事诉讼犯罪证明的阶段性要求的，在刑事诉讼中英美刑法中的无罪辩护事由与大陆法系中违法阻却事由、责任阻却事由的作用没有区别。