【出处】《法治研究》2010年第8期
【摘要】文章通过论理分析的方法，对律师执业中的利益冲突规则进行了分析，认为利益冲突规则应该指向律师和委托人，而不应该仅仅局限于规范律师的行为，同时提出“制定利益冲突规则的目的是维护律师和委托人之间的合作关系”。在此基础上，文章分析了利益冲突规则的三个组成部分，即查知规则、告知规则和容忍规则。
【关键词】律师执业；利益冲突；规则构成
【写作年份】2010年


【正文】

　　人无不生活在利益冲突之中，因此利益冲突（conflictsof interest）是律师执业过程中一个不可回避的现实问题。有利益冲突就必然有平息冲突、回归平衡状态的趋势和要求，这是自然辩证法和历史辩证法的基本经验。只有冲突而没有平息、容忍和平衡的情况，不可想象。因此，讨论律师执业的利益冲突规则，与其说是讨论利益冲突的严格禁止（或避免），毋宁说是讨论如何确保律师执业中的利益冲突被限制在一个可控制的范围内，以求得冲突各方在规则的限制中达到平息冲突或容忍利益冲突的状态，回归利益平衡。那种意图通过制定极为严格的规则限制，禁止律师在执业过程中涉及任何利益冲突的做法，是无视人之生活与利益冲突的相伴相生，坚决否认人与利益之间存在密切联系的唯心主义，是一种静止的、僵化的、绝对的、形而上学的观点，因此注定了以这种观点为支撑的利益冲突规则从制定伊始就是一纸废文的命运。对此，有学者指出：“利益冲突是指律师与当前的客户客观上存在潜在的相反利益取向，这种潜在的相反利益取向存在于律师通过各种方式提供法律服务的过程中，即使当前律师采取的法律行动或提供的法律服务从律师的角度来讲确实是最大限度地有利于客户，也并不能消除由于存在潜在的相反利益而造成的这种利益上的冲突和紧张关系。”[1]

　　一、利益冲突规则的规制范围

　　《律师执业行为规范（试行）》（2004年3月20日施行）第76条规定：“利益冲突是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突，继续代理会直接影响到相关委托人的利益的情形。”这是目前我国律师界可见的针对律师执业活动所提出的最权威的“利益冲突”的定义。根据这一定义，笔者认为，律师执业中的利益冲突主要有两种表现形式：一种是律师在接受委托前（或接受委托后）发现、查知自己与相对方或相对方所聘请的律师具有亲属关系或利害冲突关系；另一种是律师因办理前一法律事务与后一法律事务之委托人（或相对方）产生利害冲突。[2]一般认为，在此两种情况下律师都是利益冲突的核心人物．因此所有与律师执业利益冲突相关的规则（甚至律师执业道德规范）都将重点放在了对律师行为的规制上，要求当事律师在出现利益冲突的情况时能够秉承“最大限度维护委托人利益”的执业精神，自觉地向委托人说明利益冲突情况，要么拒绝委托，要么获得委托人的利益冲突豁免。如《律师法》（2007年10月28日修订）第39条规定：“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”又如《律师执业行为规范（试行）》(2004年3月20日施行）第78条规定：“拟接受委托人委托的律师已经明知诉讼相对方或利益冲突方已委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人的，应当予以回避，但双方委托人签发豁免函的除外。”第81条规定：“曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师，即使在解除或终止代理关系后，亦不能再接受与前任委托人具有利益冲突的相对方委托，办理相同法律事务，除非前任委托人做出书面同意。”

　　然而，事实上，通过对上述规范的抽象考察，不难看出，一个稳固的律师执业利益冲突规则其必然是建立在“最大限度维护委托人利益”这一律师执业基本原则之上的，没有“委托人利益”的存在，就不可能存在“律师的执业利益冲突”。甚至在刑事诉讼这样直接面对公权力的诉讼案件中，也只有先存在“委托人的利益”，才有可能引发律师与公权力之间的冲突。[3]因此，可以说律师与委托人之间的关系才是利益冲突规则的核心，“委托人的利益”甚至决定了利益冲突的规模和程度。故而简单地认为律师是解决利益冲突的核心人物，是解决利益冲突的第一责任人的观点[4]并不全面。比较妥当的认识应当是：律师执业中的利益冲突至少是一个两极结构，其中一极是律师，另一极则是委托人。换言之，专注于规范律师执业中的利益冲突规则，其着眼点不应只局限在律师的自律和他律上，还应着眼于委托人的行为规制，利益冲突的解决是一个同时面向律师和委托人的开放空间。单纯关注律师行为的利益冲突规则，由于其没有注意到在整个利益冲突过程中委托人与律师之间的互动关系，因此从理论上看，此类规则的效果都有可能不尽如人意，甚至会与规范的制定意图背道而驰。最典型的例子：当受托律师向委托人公开利益冲突后，委托人仍执意委托当事律师参与委托事务的处理，事后因对委托事务的处理结果不满意而以利益冲突为由对委托律师提起经济赔偿诉讼；或者在委托事务处理过程中，任意中止委托，造成受托律师时间、精力的浪费。这可以通过近年来律师因利益冲突问题被投诉案件的不断增加得到证明。也就是说，在极端的情况下，只限制律师行为的“利益冲突规则”很可能成为委托人“讹诈”律师的利器！

　　此外，这里有必要强调的一点是，规则不同于命令。规则的产生及适用主要是指向两个或两个以上行为主体之间的关系互动，规则的适用在行为主体之间是一个双向互动的模式，如“在当面交易的情况下，一手交钱，一手交货”这一规则强调了“交钱与交货”的双向互动性，这是一种典型的规则表述方式；与规则所不同的是命令，命令是一种单向性的行为模式，命令行为模式中不存在双向互动的空间，接受命令的受体只有服从与执行的义务而没有与命令发出人之间进行相互沟通的权利，如“不得杀人”这一命令。在这一区别的基础上，我们也可以这样理解“律师执业中利益冲突规则”的含义，即该规则必定是指向两个互动的主体（即律师与委托人）而不是仅仅只针对一个单一的主体（律师）。如果一个所谓的“规则”只针对律师这一行为主体，那么这个“规则”就只能被称之为针对律师的“命令”。

　　二、利益冲突规则的基本内容

　　有鉴于利益冲突的基本结构是由律师与委托人所构成，因此，如何在律师和委托人之间形成一个既有利于律师执业，又有利于最大限度维护委托人利益的基本行为模式才是利益冲突规则所应该主要考虑的内容。本文结合实践经验提出以下内容，供学界及实务界同仁参考。

　　（一）利益冲突规则的目的

　　为什么要制定利益冲突规则？制定利益冲突规则的目的何在？这是研究利益冲突规则所要首先解决的问题。对此，有不同的认识。一种得到普遍支持的观点认为利益冲突规则的制定目的是采取必要措施避免利益冲突。[5]但正如本文开篇所说，这种观点“是无视人之生活与利益冲突的相伴相生，坚决否认人与利益之间存在密切联系的唯心主义，是一种静止的、僵化的、绝对的、形而上学的观点”，不应得到支持。本文认为，利益冲突规则的制定目的不在于避免利益冲突，而在于将利益冲突纳入到可控制的范围。这一认识的基础是承认人与利益之间的紧密相关性。同时，考虑到律师之所以会和委托人发生利益冲突，其根本原因在于律师与委托人之间存在（或即将存在）合作关系。因此，在合作关系这一大背景下来考虑利益冲突，不难发现，强力要求律师与委托人之间避免任何形式的利益冲突不仅是不恰当的，而且是不合实际的。毕竟，在任何程度和任何层次的合作形式上，合作的目标都最终指向相应的可得利益，合作者之间对于该可得利益都具有一定的份额。换言之，在可得利益的划分上，合作者之间早已产生了利益冲突。故，强调律师与委托人之间的利益冲突规则，其制定目的不应放在避免利益冲突发生这一层面上，而应该放在最大限度维护合作双方合作关系继续这一大前提下，通过规则的形式将利益冲突纳人到一个可控制可容忍的范围。这才是利益冲突规则的核心价值和制定目的所在。

　　综上，本文认为：制定利益冲突规则的目的在于最大限度维护律师和委托人之间已经建立和拟将建立的合作关系，在该目的的指引下，利益冲突规则是在地位平等、相互信任主体之间分配利益冲突控制机制的手段，将利益冲突纳人到双方可接受的范围内，并且事实上将利益冲突视为双方合作之重要一部分，接受该规则的律师和委托人均需确保对另一方的完全信任，任何一方违反规则，将导致整个合作关系的完全破裂。

　　（二）利益冲突规则的组成

　　在上述利益冲突目的讨论的基础上，本文认为，利益冲突规则由以下几个下位规则构成：

　　第一，利益冲突的查知规则。在个别情况下，利益冲突会很容易被查知，如律师因办理前一委托事项与委托人之间有过接触，因此在后一事务委托时能够发现双方存在的利益冲突情况。但在绝大多数情况下，利益冲突是否存在并不会一目了然，这其中一部分原因来源于人际关系的复杂性，复杂的人际关系使得利益冲突被隐藏在深层次的人际关系网下，只有随着委托事务的逐步深入，当事人双方才会（或才有可能）意识到利益冲突的存在；另一部分原因在于涉及利益冲突的双方中的一方具有隐藏利益冲突真相以获得更大利益回报的动机，毕竟，在利益面前，要求每一个人都是抱有“不义富且贵，于我如浮云”原则的圣人并不现实，“小人”才是社会生活的主体。当然，除了上述两方面的原因外，还会有其他原因（诸如感情、血缘等）促使当事人隐藏利益冲突的真相。不管怎样，我们可以说，在律师真实的执业环境中，利益冲突并不容易被发现。因此，在利益冲突规则中其首要的下位规则应该是利益冲突的查知规则。

　　查知规则要求律师和委托人在委托和办理相应的法律事务之前、之中和之后，都有查知利益冲突是否存在的义务。这是一个基本的前提。对此，《律师执业行为规范（试行）》作出了相应的回应。《规范》第77条规定：“在接受委托之前，律师及其所属律师事务所应当进行利益冲突查证。只有在委托人之间没有利益冲突的情况下才可以建立委托代理关系。”但《规范》一方面忽视了委托代理关系建立后终止前，利益冲突出现（或被发现）的可能性；另一方面，又没有规定如若律师及律师事务所未履行查知利益冲突的义务时的不利后果。因此，《规范》的规范效果并不明显。同时，综观我国现有的规则体系，我们发现并没有任何行为规则就委托人的利益冲突查知义务进行规定，这是一个缺漏，应该得到补充和完善。

　　第二，利益冲突的告知规则。经查知的利益冲突必须为双方所共知，只有一方知道利益冲突存在而另一方不知情的，并不构成一个可供解决的利益冲突事件。在利益冲突规则制定目的是“最大限度维护双方合作关系”的基础上，可以认为利益冲突的平息、容忍或利益回归平衡都必须是在双方或多方共同努力下才可能完成，一方主导利益冲突或阻碍另一方获知利益冲突的真相，这种不信任事件的发生将最终导致双方合作关系的破裂。因此，告知规则要求律师及委托人不论在委托关系建立之前、之中和之后，都需要将所查知的利益冲突情况告知对方，即便是委托关系已经终止，这种告知义务仍需履行，甚至这种事后履行在某种程度上还会产生强化原已存在合作关系的效果。告知规则的惟一不利后果就是：隐瞒真相将导致合作关系破裂，委托关系的解除，利益冲突不可容忍！

　　第三，利益冲突的容忍规则。容忍规则是指律师和委托人以最大限度维护双方将要建立或已经建立的合作关系为目标，通过豁免等形式容忍利益冲突的存在。也就是说，容忍规则是在利益冲突查知和告知的基础上，经过双方的平等协商，同意将利益冲突纳入到双方可控的范围内，并将该利益冲突视为双方合作组成部分的规则。相对于前述的查知规则和告知规则来说，容忍规则是利益冲突规则的核心，因为容忍规则决定了律师与委托人之间的合作关系是否能够继续，更大的可得利益能否实现的问题。但容忍并不是没有限度的，如果一个利益冲突经双方或一方评估，认为已经超出了双方或一方可以接受的范围，并且继续该利益冲突有可能对双方造成比合作下去更坏的结果，那么容忍规则将被放弃。不容忍可以是双方共同作出，也可以是一方单独作出。对于容忍规则，现有的律师执业规范已经有所体现。如《律师执业行为规范（试行）》第78条规定：“拟接受委托人委托的律师已经明知诉讼相对方或利益冲突方已委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人的，应当予以回避，但双方委托人签发豁免函的除外。”第80条规定：“律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方已委聘同一律师事务所其他律师的，应由双方律师协商解除一方的委托关系，协商不成的，应与后签订委托合同的一方或尚没有支付律师费的一方解除委托关系。”又如《律师法》第38条第2款规定：“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”

　　与对律师行为的规范相对，现有的规则体系中没有对委托人的利益冲突容忍规则进行规定。笔者认为，有必要在现有的规则体系中加入对委托人容忍利益冲突的规则内容。特别是与豁免函的签发有关，需要增加委托人一旦签署了豁免函后，其委托应是不可撤销（或不可随意撤销）的规定。原因在于，律师在履行了利益冲突的查知、告知和容忍义务后，如果双方的合作关系仍能够继续，则律师与委托人的委托关系已属于相当稳定的情形，如果此时仍不控制委托人“随时撤销委托权”的行使，则有可能使合作关系仍继续处于不稳定的状态，这种合作关系的不稳定一方面会使得律师在执行委托事务时难以竭尽全力，另一方面还会使得律师在整个合作关系中处于相当被动的地位，并不利于整个律师行业的发展。换言之，从律师的角度看，在律师履行了利益冲突规则所要求的各项义务后，与律师“成本支付”相对应的对价至少应该是“委托不可（随意）撤销”，这也才能从规则的角度上刺激律师最大程度地维护好现有的合作关系，确保委托人的利益安全；从委托人的角度看，这能够使委托人在签署豁免函时尽到最大程度的注意义务，认真行使权利。这一情形还可以用我国的两审终审制来类比，经过两审的案件基本上就属于已经完全定案（不关乎正义是否实现），如果轻易允许当事人通过再审程序不断影响原有案件的定案状态，则法治难以实现。当然，有关如何界定“不可（随意）撤销”还可以继续讨论。笔者认为，一般只应该允许委托人在人身和财产受到重大损害（或有损害可能性）的情况下才可以允许豁免撤销，只有这样才能促使委托人与律师在涉及利益冲突的事务处理上更加冷静和理智。

　　三、结语

　　律师执业中的利益冲突规则是律师学中很不起眼的小课题。但小课题有大智慧。对此，有学者指出“在律师职业责任领域，利益冲突是最核心、最普遍、最复杂和最重要的问题”。[6]与传统上研究利益冲突规则的成果相比，本文并没有将研究视野局限在律师行为的规范上，而是将委托人这一角色也纳入了分析范围中，在此基础上，本文甚至一反传统研究的认识，提出了“利益冲突规则的主要目的在于最大限度维护律师和委托人之间已经建立和拟将建立的合作关系，任何一方违反规则，将导致整个合作关系的完全破裂”的观点。当然，这些认识是否有价值，是否能为整个律师行业的规范化建设提供有益的建议和意见还有待进一步的讨论和实践。但不可否认，利益冲突作为一个关涉律师和委托人合作关系的重要组成部分，其必将越来越多地引起实务界和学界的关注和研究。




【作者简介】
蒋涤非，单位为云南星源律师事务所。


【注释】
[1]Robert H. Aronson, James R. Devine, William B. Fisch.Problems, Cases and Materials in Professional Responsibili-ty, West Publishing Company, 1985, 314.
[2]对此，有学者从其它角度提出了四种分类，分别是同时性利益冲突和连续性利益冲突，直接利益冲突和间接利益冲突，诉讼利益冲突和非诉讼利益冲突，单一关系利益冲突和复合关系利益冲突。参见中华全国律师协会编：《律师职业道德与执业基本规范》，北京大学出版社2007年版，第54～58页。
[3]围绕着“委托人的利益”引发律师和公权力之间的冲突，最明显的立法例来自《刑事诉讼法》第48条，该条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”但《律师法》第38条第2款则规定：“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”对此，笔者曾专文就如何围绕刑事被告人的利益构建被告人诉讼防御体系作过讨论，认为在被告人的诉讼防御体系中，律师与公权力的所有直接对抗权利均来源于刑事被告人的诉讼权利。参见蒋涤非：《试论刑事诉讼中被告人诉讼防御能力体系的建构》，载《西部法学评论》2009年第3期。
[4]中华全国律师协会：《律师职业道德与执业基本规范》，北京大学出版社2007年版，第64页。
[5]同注[4]，第54页。
[6][美]詹姆斯·E·莫利泰尔：《律师职业责任》，中信出版社2003年版，第22页。