【出处】《法学杂志》2008年第6期
【摘要】死刑执行程序对死刑适用的限制以及人道精神体现方面具有重要意义。我国死刑执行程序在死刑犯被执行死刑前同近亲属的会见、死缓制度、死刑执行的变更、检察监督等方面都存在问题，应当强化死刑犯被执行死刑前同近亲属的会见规定的法律效力、将死缓作为死刑执行的必经的前置程序、规范死刑变更执行的条件以及强化人民检察院对死刑犯尸体处理、停止执行死刑的监督。
【关键词】死刑；执行；程序
【写作年份】2008年


【正文】

　　在我国立即废除死刑尚不成熟的现实条件下，考虑到死刑本身的非人道性，在立法时应当贯彻“慎杀、少杀”的死刑政策，严格限制死刑的适用，以将死刑的负面影响控制在最低限度内。近年来，关于死刑案件程序问题的立法有所修改、司法解释也相继出台，内容涉及死刑复核权收归最高人民法院、死刑二审程序确立开庭审理原则等等，都表明了死刑的程序法控制已经进入立法者、执法者的视野。而从立法与司法解释的内容看，死刑执行程序中的问题似乎并未引起充分关注。笔者认为，死刑执行程序对死刑适用的限制以及人道精神体现方面具有重要意义。在刑事诉讼法再修改之际，笔者拟以本文对我国死刑执行程序的死刑犯被执行死刑前同近亲属的会见、死刑执行的变更、死缓制度、检察监督等问题进行分析，略陈管见，期望有助于立法完善和司法实践中问题的缓解。

　　一、关于死刑犯被执行死刑前同近亲属的会见问题

　　现行刑事诉讼法对于死刑犯被执行死刑前同近亲属的会见权未作出规定，1998年《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第34条规定：“执行死刑前，罪犯提出会见其近亲属或者其近亲属提出会见罪犯申请的，人民法院可以准许。”但由于司法解释对这种申请规定的是“人民法院可以准许”，即允许人民法院对这种许可进行自由裁量，而非强制性规范。所以，实践中，人民法院为安全起见，对这种申请一般不予准许。

　　笔者认为，科学的司法价值观不应当以绝对牺牲某种价值目标的方法，去换取其他价值目标的实现。社会安全与秩序固然在司法诸价值目标中居于高位阶层，社会秩序是个人与社会存在、发展的前提条件，但个人的权利，即使是死刑犯的权利也不能被忽视。在死刑这种“恶”在现实阶段还不得不存在的情形下，应当穷尽所有可能的手段尽量削减这种“恶”所带来的消极影响，主要体现于对死刑犯与其近亲属感情的体恤与慰藉。而不允会见，显然违背了基本的人道主义精神，所谓“法律是一种规则体现，同时并，为一种意义体系。任何规则必含蕴有一定的法理，载述着一定的道德关切，寄托着深切的信仰。”[1]法律没有理由对某些“人之常情”的东西用选择性规则而非强制性规则予以规范。

　　2007年3月，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》专门对此做了规定，其第45条规定：“人民法院向罪犯送达核准死刑的裁判文书时，应当告知罪犯有权申请会见其近亲属。罪犯提出会见申请并提供具体地址和联系方式的，人民法院应当准许；原审人民法院应当通知罪犯的近亲属。罪犯近亲属提出会见申请的，人民法院应当准许，并及时安排会见。”该条与《刑事诉讼法》的规定有差异：其一，“会见”的权利化。将会见作为一项权利得以规定，显然大大提升了“会见”之法律地位，深化了其意义；其二，“会见”的强制化。“会见”申请对于人民法院有约束力，人民法院对于会见申请“应当”准许，而没有选择权。其三，会见的可执行性。增加规定了法院的告知义务以及具体履行告知义务的法院，保障了当事人以及近亲属的会见权能够切实得到落实。这一规定显然保障了死刑犯与其近亲属在死刑执行前能够“见一面”，具有非常积极的保障与促进作用。但笔者认为，按照一般法理，强行性法律规范的规则结构应当为“权利（权力）——义务——责任（第二性义务）。”责任的存在，是为了增强义务履行的强制力与威慑效果。因而，为了增强规定的强制效果，还应当增加相关责任或处罚规定，即在死刑执行前，如果人民法院违反_『这一规定，使得死刑犯与其近亲属的会见权没有得到有效行使与保障，应当给予相关责任人员以比较严厉的处罚。这一规定虽然无法弥补本案死刑犯与其近亲属未能会见的遗憾，但对提高办案人员的责任心、保障以后死刑案件会见权的顺畅行使具有一定的积极影响。

　　二、关于死缓问题

　　死刑缓期二年执行不是独立的刑种，是我国刑罚中死刑的一种特殊执行制度，指对罪该判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行，在判处死刑的同时宣告缓期二年执行，实行监管改造，以观后效的一种制度。

　　死缓制度产生于1951年的镇压反革命时期。最初，死缓仅适用于反革命分子，后来也适用于其他刑事犯罪。1979年《刑法》和《刑事诉讼法》以法律的形式确立了死缓制度。1996年、1997年《刑事诉讼法》、《刑法》修订时，保留了死缓制度，并做了修改完善。 根据《刑事诉讼法》第210条第2款的规定，被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，死刑缓期执行期满，应当予以减刑；如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑。可见，一旦被判处死刑同时宣告缓期二年执行，死刑犯不被执行死刑的可能性极大。但就是对这样的生死机会的予夺，《刑事诉讼法》没有规定规则，《刑法》的相关规定也不甚明确。《刑法》第48条第1款所规定的对于应当判处死刑的犯罪分子，是否可以判处死缓的条件为“是否属于必须立即执行的”，而对于何种情形属于“必须立即执行的”情形，没有明确的、可操作性的规定。由于法律规定的缺失，使得死刑犯的命运具有不确定性。笔者认为，基于对生命权的尊重，以及对死刑犯回归社会的期望，应当重视“死与不死”之界限的法律规定。但对于何谓“立即执行”是一个难以精确化的标准，鉴于死刑一旦执行，其后果无法挽回，因而，笔者认为，有必要对我国死缓制度进行改革，应当将死缓作为执行死刑的必经的前置程序，其积极意义主要体现在以下几点：

　　第一，更有利于贯彻我国“少杀、慎杀”的刑事政策。我国政府一直主张“少杀、慎杀”，防止错杀，反对多杀，严禁乱杀。保留死刑，但严格控制死刑是党和国家一贯的刑事政策。毛泽东同志1948年指出：必须坚持少杀，严禁乱杀，主张多杀乱杀的意见是完全错误的。1956年4月25日他在《论十大关系》的报告中，又详细地阐述了“杀、关、管、放”综合治理的思想，并进一步论证了“少杀、慎杀”的方针。将死缓作为执行死刑的前置、必经程序，就使得每个死刑犯都有机会获得缓期两年执行的机会，只要其没有故意犯罪，就可以免予一死。这样，实际执行死刑罪犯的数量也会大大减少，更有利于贯彻我国“少杀、慎杀”的刑事政策。

　　第二，为废除死刑奠定制度基础。如前所述，我国目前废除死刑的条件还不成熟，在一定的时期内，保留死刑仍然具有必要性，但废除死刑仍然是一项长远的、最终要实现的目标。这就需要我们为死刑的废除创造条件，奠定基础。将死缓作为执行死刑的前置、必经程序，必将大大减少死刑的适用，从而为死刑的最终废除奠定制度基础。

　　第三，最大限度地保护死刑犯的权益。死刑制度存在的恶害早在贝卡利亚时期就已经被论证，因而，减少死刑的适用，是死刑尚存时代的理性选择。死刑犯的权益内容很多，但对其最有意义的权益是“不死”的权益，因为生命权是其他一切人权的前提与基础。将死缓作为执行死刑的前置、必经程序，为死刑犯在穷尽其他权利救济手段后，提供了最后的机会。只要死刑犯在缓期二年执行期间不故意犯罪，就可以不被执行死刑。这使得死刑犯在执行死刑前，在很大程度上享有对自己生死的决定权，有利于最大限度地保护死刑犯的权益。

　　三、关于死刑执行的变更问题

　　在死刑执行前，基于防止错杀的考虑，我国刑事诉讼法中规定了死刑执行的变更制度。我国死刑执行的变更制度主要体现于《刑事诉讼法》第211条和第212条中。《刑事诉讼法》第211条规定：“下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在七日以内交付执行。但是发现有下列情形之一的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：（一）在执行前发现判决可能有错误的；（二）在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；（三）罪犯正在怀孕。”该法第212条第4款规定：“指挥执行的审判人员，对罪犯应当验明正身，讯问有无遗言、信札，然后交付执行人员执行死刑。在执行前，如果发现可能有错误，应当暂停执行，报请最高人民法院裁定。”这两条所规定的死刑执行的变更制度，存在差异，学界一般称前者为停止执行制度，而称后者为暂停执行死刑制度。两者的差异是明显的：其一，停止的原因不同。前者停止执行的条件为三项，后者仅为一项。其二，停止的时间和场合不同。前者是在接到执行死刑命令后7日内在羁押场所发现的；后者是在交付执行后，实施执行前，在刑场或羁押场所发现的。其三，决定停止执行的主体不同。前者是原审人民法院，后者是临场指挥执行的审判人员。但其所存在的共性问题也很突出，即死刑执行变更的条件问题。笔者认为，其中存在的问题主要表现在条件的模糊性。因为何谓“可能有错误”、“重大犯罪事实”、“重大立功表现”都没有明确的客观标准，留给法官的自由裁量权太大，容易导致因人而异现象的产生，影响了死刑执行变更制度立法目的的实现。

　　鉴于死刑一旦执行，将无法挽回。因而，必须对死刑变更执行的条件进行明确的、科学的设计。笔者认为，立法上虽然有停止执行死刑和暂停执行死刑的区分，但这种区分体现在时间、地点与主体上是可以理解的，而关于变更执行的条件方面，则实无区分的必要性，因而两种死刑变更执行制度的条件应当统一，这些条件包括：（1）正在怀孕的；（2）检举、揭发他人犯罪行为的；（3）提供其他案件的线索的；（4）阻止他人犯罪活动的；（5）协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人的；（6）罪犯喊冤的；（7）公安司法机关有证据表明案件可能有错误的。

　　具备上述条件中的一项的，即应当暂停执行死刑，对具备这些条件，并查证属实的，即逐级上报，变更为死刑缓期二年执行。

　　笔者所列举的上述条件与现行立法中条件的差异在于：一是明晰了死刑变更的标准，具有可操作性。以具体的内容代替现行立法中“可能有错误”、“重大犯罪事实”、“重大立功表现”等模糊性字眼。二是降低了死刑变更的标准。现行刑事诉讼法中强调必须有“重大犯罪事实”、“重大立功表现”的，笔者认为，死刑执行前，只要死刑犯检举、揭发他人犯罪行为、提供其他案件的线索、阻止他人犯罪活动、协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人，不论所涉及的犯罪事实是否重大，都表明了其已有悔过之心，同时表明该罪犯有改好、回归社会的可能性，刑罚之特殊预防目的还有实现的可能。因而，就不能放弃改造罪犯的机会，也不能剥夺罪犯重新做人的机会。以“罪犯喊冤”与“公安司法机关有证据表明案件可能有错误”取代简单的“可能有错误”的规定，有利于规范公安司法机关的执法行为，维护死刑犯的权利。

　　四、人民检察院对于死刑执行的监督问题

　　执行监督是人民检察院诉讼监督权的有机组成部分，其中当然包括对死刑执行的监督。《刑事诉讼法》关于人民检察院对于死刑执行的监督仅有一款规定，即《刑事诉讼法》第212条第1款规定：“人民法院在交付执行死刑前，应当通知同级人民检察院派员临场监督。”这一原则性规定显然不能满足实践中的执法要求。于是1999年《人民检察院刑事诉讼规则》有4条细化规定，根据其第414条至417条的规定，执行死刑临场监督，由检察人员担任，并配备书记员担任记录。人民检察院收到同级人民法院执行死刑临场监督通知后，应当查明同级人民法院是否收到最高人民法院或者高级人民法院核准死刑的判决或者裁定和执行死刑的命令。临场监督执行死刑的检察人员应当依法监督执行死刑的场所、方法和执行死刑的活动是否合法。在执行死刑前，发现具有法定情形的，应当建议人民法院停止执行。在执行死刑过程中，人民检察院临场监督人员根据需要可以进行拍照、摄像；执行死刑后，人民检察院临场监督人员应当检查罪犯是否确已死亡，并填写死刑临场监督笔录，签名后人卷归档。2007年3月，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第46条、47条的规定涉及了人民检察院对死刑执行的监督问题，较《人民检察院刑事诉讼规则》基本未增加新的内容，仅是对《规则》中某些内容的认可，比如第一审人民法院将罪犯交付执行死刑前，应当将核准死刑的裁判文书送同级人民检察院，并在交付执行3日以前通知同级人民检察院派员临场监督，以及第一审人民法院在执行死刑前，发现有《刑事诉讼法》第211条规定的情形的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定。临场监督执行死刑的检察人员在执行死刑前，发现有《刑事诉讼法》第211条规定的情形的，应当建议人民法院停止执行。

　　笔者认为，虽然司法解释关于人民检察院对于死刑执行监督的规定在一定程度上使得刑事诉讼法原则性规定具体化，从而具有可操作性，但仍嫌不足，仍有继续探讨的余地。比较突出的两个问题就是人民检察院对死刑犯尸体的处理无法监督和对死刑执行的监督效力的软化问题。对于前者，实践中，人民检察院对于罪犯本人生前或其近亲属愿意捐献遗体的相关材料、以及有关机关提取什么器官及其依据，都无法了解，导致无法对于死刑犯尸体处理情况进行监督，影响了对死刑犯权益的保护。因而建议刑事诉讼法增加规定，人民法院和有关机关得到有关死刑犯尸体处理的材料，如本人或近亲属同意捐献器官、以及某些机关需要提取某些器官等，应当到执行法院的同级人民检察院备案，以加强人民检察院对于死刑犯尸体处理的监督，保障死刑犯的权益。对于后者，人民检察院发现具有法定应当停止执行死刑的情形的，应当“建议”停止执行死刑，这一“建议”的监督方式体现了人民检察院对死刑执行的监督效力的软化。因为“建议”并非一种规范的法律意义上的监督方式，其不具有强制性，不会产生程序性法律后果。这必将影响人民检察院对死刑执行监督的有效性，影响对死刑适用的限制。因而，笔者建议，刑事诉讼法规定，人民检察院发现具有法定应当停止执行死刑的情形，向人民法院提出的，人民法院应当立即停止执行死刑，以强化人民检察院对死刑执行的监督，实现限制死刑适用的目的。




【作者简介】
樊长春（1968—），男，汉族，湖南祁东人，中南大学法学院讲师。


【注释】
基金项目：湖南省社科基金项目《公正审判的国际标准与我国刑事审判程序的完善》（编号：07YBA050）。
[1]许章润：《法意丛刊》，主编者言，见（美）德沃金等：《认真对待人权》，广西师范大学出版社2003年版。