【出处】《北京化工大学学报》2005年第3期
【摘要】两大法系国家都不同程度地认可了律师费用由败诉当事人负担的制度。这样一种制度的建立都经历了一个逐渐发展的过程。我国司法实践包括司法审判和司法解释，都曾确定律师费用作为损害赔偿的一部分由败诉当事人负担。律师费用由败诉当事人负担已成为现代民事诉讼的潮流。为与国际司法体制接轨，我国应尽快建立民事诉讼的律师费用由败诉当事人负担的制度，即确定“律师费用由败诉方负担”一般规则，确定由败诉方承担的律师费用的评定标准，建立律师费用保险制度，处理好律师费用负担制度与律师援助制度的关系。
【关键词】律师费用；败诉当事人；负担
【写作年份】2005年


【正文】

　　当事人委托律师代理民事诉讼，是当今民事诉讼的潮流。那么，律师的代理费应该由谁来负担呢？多少年来，我们都理所当然地认为，谁请律师谁付费。为什么？因为，法律既没有将律师费用当作诉讼费用确定由败诉当事人承担，也没有规定律师费用是一项损失可以由败诉当事人赔偿。因此我国的民事诉讼当事人一般都认为自己打官司当然由自己负担律师费用。但是，近年来，这种思维正在逐渐改变，而我国民事诉讼实务则更是发生了令人欣喜的变化，如果放眼世界，我们则不得不大声疾呼：我国应尽快构建败诉当事人承担律师费用的制度。

　　本文拟从律师费用的构成入手，借鉴两大法系几个主要国家的律师费用负担制度，结合我国的司法实际，提出关于我国律师费用由败诉当事人负担制度的基本构想。

　　一、律师费用的构成

　　律师费用包括律师法律服务收费即报酬和律师办理法律事务过程中发生必要费用，如鉴定费、公证费、交通费、异地办案差旅费等。报酬是律师在接受当事人的委托时与当事人事先协商确定的；而必要费用是律师在办理法律事务过程中将来可能发生的费用，可以由律师垫支或当事人预先交付。

　　对律师报酬的约定是完全尊重当事人的自由意思表示，还是由有关法律法规予以指导性的规定，各国有不同的传统和制度。

　　二、国外律师费用负担制度评介

　　关于律师费用的负担，各国立法和判例进行了不同的规制。

　　（一）德国法

　　德国的民事诉讼一般采律师强制主义，“当事人在州法院必须由初级法院或州法院所许可的律师，在所有上级审法院必须由受诉法院所许可的律师作为诉讼代理人代行诉讼（律师诉讼）。”（注：《德意志联邦共和国民事诉讼法》第78条，中国法制出版社2001年版。）其律师费用负担制度主要有如下几点：(1)律师费用包含在诉讼费用中由败诉者承担，“败诉的当事人应该负担诉讼的费用，尤其是应该偿付对方当事人因达到伸张权利或防卫权利的目的而支出的必要费用。”“胜诉当事人对于律师的法定报酬和支出费用，在各种诉讼中均应偿付之。”（注：《德意志联邦共和国民事诉讼法》第91条，中国法制出版社2001年版。）(2)律师费用的承担是以“达到伸张权利或防卫权利的目的”为标准，只有“因达到伸张权利或防卫权利的目的而支出的必要费用”才可以由败诉当事人承担。(3)在德国，因为禁止成功报酬的约定，所以不管胜败，律师都可以取得由法律规定的一定的手续费。这种律师手续费额是最低线，律师还可以和委托人约定法定额以上的报酬。但是超出法定额以上的部分不能从败诉者处收回。

　　（二）法国法

　　法国大审法院采律师强制主义（注：《法国新民事诉讼法典》第751条，中国法制出版社1999年版。）。其律师费用负担制度的特点表现为：(1)在法律规定内的律师手续费作为诉讼费用由败诉当事人负担（注：《法国新民事诉讼法典》第695、696条，中国法制出版社1999年版。）。在法国，律师的报酬额可由律师和委托人合意确定。报酬的一部分与诉讼的结果相连，但禁止全面的成功报酬。律师手续费一次是58法郎，律师代理费的固定部分是诉讼额的3%～0.25%。不能成为诉讼费用的报酬部分，当事人即使胜诉了，原则上也不能从对方处回收。(2)但是，在对方滥用诉权的场合，可以请求基于侵权行为的损害赔偿，由对方赔偿自己已负担的律师费用。(3)对于不包含在诉讼费用中的律师费用可由法官依据衡平原则自由裁量决定是否由败诉当事人承担（注：罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》第700条，中国法制出版社1999年版。）。

　　（三）英国法

　　在英国，不采律师强制主义，律师费用原则上包含在诉讼费用中由败诉者负担。根据1999年4月26日生效的英国新《民事诉讼规则》和2000年7月生效的《民事诉讼指引》，英国法关于律师费用的负担作出了详细的规定：(1)包含在诉讼费用中的律师费用原则上由败诉方承担胜诉方的费用，但是法院亦可不依一般的诉讼费用承担规则而另行做出诉讼费用命令。对于一方当事人是否承担他方当事人的诉讼费用、承担诉讼费用金额、以及负担诉讼费用的时间，法院拥有自由裁量权（注：徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第394页。）。(2)确定律师费用评定的基础。律师收取委托人的费用，根据补偿基础（注：指对实际产生的合理费用予以补偿。）评定，但律师费可以高于委托人能从他方当事人处补偿的费用。(3)对律师费用的限制作了明确的规定。法院可在诉讼程序任何阶段，作出诉讼代理人对诉讼费用承担个人责任的浪费诉讼费用的命令（注：徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第412-413页。）。

　　英国这种律师费用负担制度可能导致这样的结果，即如果委托人败诉了，即使无须向己方律师支付报酬（英国1990年开始承认成功报酬制），但应向胜诉当事人负担的诉讼费用不能免除。这还是有可能妨碍民众通过诉讼主张自己的权利。为此，英国法律协会开发了一种诉讼费用保险，从1995年开始实行，保险费为85英镑，保险金为10万英镑，对不能从对方回收的自己方的律师费用或者在败诉了的场合应向对方负担的诉讼费用进行补偿。不过，将利用资格限定在委托专门从事人身损害赔偿的沙律师进行诉讼的当事人（注：［日］《民诉费用制度等研究会报告书》，载［日］《法学家》1997年6月，第1112号。）。

　　（四）美国法

　　美国不采律师强制主义，律师的报酬根据当事人之间的契约决定，以时间制或全面成功报酬制为主。在民事诉讼中律师费用以各自负担为原则。不过由败诉者负担的场合决不是少数。

　　首先，根据契约约定律师费用由败诉者负担。如租赁契约、特许利用契约、银行交易契约、房屋租赁契约等。

　　其次是根据制定法判定律师费用由败诉者负担。《美国联邦民事诉讼规则》第54条第4款规定，对律师费用及有关的免税费用的请求可以通过申请书提出。其他的联邦法律如证券交易法、独占禁止法等也规定了律师费用由败诉当事人承担。在州一级也有相当数量的制定法。加利弗尼亚州关于律师报酬有如下的规定，即如果是有助于公益的诉讼和侵权行为的不当抗争，裁判官可以根据申述或裁量，判定由败诉者负担。

　　第三是基于判例法而判定败诉者负担律师费用。例如，原告为公益目的而提起诉讼胜诉了的场合，法院判定被告负担原告的律师费用。还有当事人提起诉讼或防御是带有恶意或者是滥诉，法院能判定负担对方当事人的律师费用。在由自己负担已经进行了的诉讼，给自己以外的一定的阶层或集团带来了利益或创造出、维持、增加了共同财产的场合，当事人的律师费用由共同财产负担（注：［日］《民诉费用制度等研究会报告书》，载［日］《法学家》1997年6月，第1112号。）。

　　（五）日本法

　　根据日本民事诉讼法及民事诉讼费用法的规定，除了法院判定选任律师的场合，律师费用不包含在诉讼费用中，胜诉的当事人不能从败诉当事人处回收律师费用。不过，从昭和时代开始，判例逐渐确立了律师费用赔偿制度，在基于侵权行为的损害赔偿请求诉讼中，判例认为一定范围内的律师费用是和该侵权行为有相当因果关系的损害。

　　近几年来，司法界和学术界除了在律师费用是否由败诉方承担问题上继续争论（注：［日］《民诉费用制度等研究会报告书》，载［日］《法学家》1997年6月1日，第1112号。）外，还涉及到以下问题：

　　其一，律师费用是全部由败诉者承担，还是部分由败诉者承担。现在日本的司法界和学术界大多赞成律师费用一部分由败诉者承担的办法，认为“律师费用一部分，如在法庭要辩护活动所要求的最小限额费用的着手金，由败诉当事人承担，是一个具有合理性的选择”（注：［日］小岛武司：《围绕“民诉费用·律师费用”的课题与展望》，载［日］《法学家》1997年6月，第1112号。）。

　　其二，律师费用是基于和侵权行为本身成立相当因果关系的损害还是作为诉讼费用的一部分，即律师费用诉讼化。作为着手金的律师费用，是为提起诉讼进行准备的一些必要的费用，可以视为诉讼费用的一部分，由败诉当事人负担。“当然，如果恶意或重大过失提起诉讼的话，提起诉讼者当然应当负担对方律师费用，且该费用是作为基于侵权行为损害的一部分。”（注：［日］小岛武司：《围绕“民诉费用·律师费用”的课题与展望》，载［日］《法学家》1997年6月，第1112号。）

　　其三，律师费用的负担制度的确立是委诸于判例还是立法。日本关于律师费用由败诉方负担的制度是由判例确定的。有学者提出，将律师费用败诉者负担的问题委诸于现行法体系下的判例理论的发展是不妥当的，尤其是判例只承认侵权诉讼的律师费用赔偿而不承认其他民事诉讼中的律师费用赔偿，这是不公正的，需考虑进行立法的解决（注：［日］森胁纯夫：《围绕报告书——从败诉者负担积极论的立场》，载［日］《法学家》1997年6月，第1112号。）。

　　（六）小结

　　通过以上对几个主要国家的立法、司法和学说关于的律师费用负担制度的考察，可以得出以下结论：(1)不管是否采律师强制主义，不管是大陆法系国家还是英美法系国家，都不同程度地认可了律师费用由败诉当事人负担的制度；(2)律师费用由败诉当事人负担的法理基础有两种：一是将律师费用视为是诉讼费用的组成部分，二是将律师费用作为损害赔偿金的一部分；(3)各国都设有严格的律师费用评定制度和法官的自由裁量制度；(4)律师费用由败诉当事人负担制度的建立都经历了一个逐渐发展的过程，尤其是在日本。这个发展过程经历了截然相反的观点的争论，最后终于确定了律师费用部分由败诉当事人负担的制度。这对我国的律师费用负担制度的建立有重要的启迪作用。

　　三、我国的司法实务呼唤着律师费用由败诉当事人负担制度的建立

　　（一）“我打官司就是要由他人出钱”

　　在我国司法实践中，有不少法院判决原告律师费由败诉方承担的先例。如：

　　1.张杰庭诉日本国丰田汽车股份有限公司（以下简称丰田公司）赔偿纠纷案（注：参见//www.hshfy.sh.cn/anlims-040.htm-8k。）

　　原告张杰庭于1993年10月10日晚驾驶被告丰田公司制造的“赛利卡”型轿车因失误而撞墙时，车上安装的安全保护气囊未按说明书所示的展开，致使原告面部被撞伤，鼻骨骨折。于是向北京市海淀区人民法院提起诉讼，请求判令被告承担因其产品的缺陷给原告造成身体和精神上的损害，并承担诉讼费用。原告张杰庭向法院提供了此次诉讼负担律师费用2.5万元的证据。

　　最后，法院审理查明，于1996年6月15日作出判决：(1)被告赔偿原告医药费损失10685.75元，今后治疗费用3000元；(2)被告给付原告张杰庭本案律师费用410元，其余此项费用由张杰庭自负；(3)驳回原告要求司赔偿其精神损害费的诉讼请求。

　　第一审宣判后，原告和被告均不提出上诉，被告已主动履行了判决的义务。

　　2.杨励耕诉北京美天网影科贸有限公司承担违约责任案（注：参见//www.sc.cninfo.net/tanfo/dssh/law/block/html/2001120600307.html。）

　　2001年6月20日，杨励耕在易拍网站订购了一项数码相片冲洗服务，委托该网站将自己数码相机内的相片进行冲洗，并在该网站指定的建行网上银行安全支付平台支付了全部款项103.50元，操作结束后屏幕显示交易成功。然而杨一直未得到易拍网站提供的冲洗相片。此后杨多次与网站联系，希望协商解决，均未能如愿。8月14日，杨励耕为此纠纷与一律师事务所签订委托代理合同并支付了律师费。16日，易拍网站向杨表示同意提供服务，杨要求该网站承担其损失，即已发生的律师费用，但遭到拒绝。20日，杨励耕向北京市宣武区人民法院起诉易拍网站的开办者北京美天网影科贸有限公司，请求法庭判令被告立即向原告提供服务，赔礼道歉并赔偿原告经济损失律师费2000元。2001年10月19日，北京市宣武区人民法院认定，被告未依照双方的约定向原告提供服务，其行为构成违约，判决被告赔偿原告经济损失即原告为此付出的律师费用2000元。

　　3.中国银行山亭分理处诉信诚公司偿还借款案（注：参见//www.jcrb.com/zyw/nl/ca2139.htm。）

　　2001年6月27日，被告信诚公司与原告中行山亭分理处签订人民币借款合同，约定被告信诚公司向原告中行山亭分理处借款人民币67万元，华泰公司对此借款承担连带责任担保。借款到期后，由于被告未能按期还款，原告遂于2002年6月20日委托律师向枣庄市山亭区人民法院起诉，要求两被告偿还贷款本金及利息，并承担诉讼费和实现债权的费用（含原告委托律师的费用22000元）；另外，还要求两被告支付逾期付款违约金，并提交了财产保全申请。6月21日法院送达了应诉通知书、财产保全裁定书，并查封了被告的与起诉数额相当的开户银行账户、四辆汽车。在法院及时高效的工作及强有力的财产保全措施压力下，被告很快主动要求与原告调解。7月9日，该案在审理过程中，经法院主持调解，双方当事人自愿达成协议，被告满足了原告的所有要求。

　　（二）两则具有划时代意义的司法解释

　　自2002年10月15日起施行《最高人民法院关于审理着作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款规定：“着作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所负担的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”第二款则对律师费用的赔偿则作了明确的规定：“人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”

　　几乎与此同时（2002年10月16日），最高人民法院还发布了《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第十七条第一款规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所负担的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”第二款规定：“人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”

　　在此之前，可以说涉及到律师费用赔偿的法律规定是《反不正当竞争法》的第20条，该条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所负担的合理费用。”

　　自2001年7月1日起施行《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条也体现了相似的内容：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所负担的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”

　　最高人民法院民事审判第三庭对这条司法解释的适用又作了阐释，明确指出，调查、制止侵权所负担的合理费用不包括诉讼中的律师费。但如果权利人调查、制止侵权行为是委托律师进行的，那么，人民法院就可以责令被告赔偿原告所负担的部分或者全部律师费，以弥补权利人的实际经济损失（注：参见//www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt130.htm-8k.）。

　　（三）小结

　　上述案例和关于专利权、着作权和商标权的司法解释，对律师费用由败诉当事人负担的判决或规定，显示了我国司法实务对于律师费用负担制度的理性的思考。

　　依据有关司法解释，我国律师费用由败诉当事人负担有以下几个规则：(1)符合国家有关部门规定的律师费用可以得到赔偿。国家司法部制定了《律师服务收费管理暂行办法》，各地根据此办法制定了各自的律师服务收费政府指导价标准（注：此办法于1997年3月1日起实施，同时废止司法部、物价局和财政局于1991年颁布的《律师收费规定》。此办法只是对于律师收费作了原则性规定，对具体的收费标准没有明确，使各地的收费标准处于混乱状态。在全国性的收费标准未出台之前，各地物价部门制定了有关收费的标准，如《上海市律师服务收费政府指导标准（暂定）》、《山东省律师服务收费临时标准（试行）》等。）。(2)律师费用是计算在赔偿范围之内而不是作为诉讼费用由败诉当事人承担的。(3)并不是所有民事诉讼的律师费用由败诉当事人负担，只有在侵权诉讼中才可以考虑“将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。

　　但就具体的判决而言，律师费用赔偿的范围却是千差万别的，有的赔偿胜诉方所有的律师费用，有的只赔偿符合有关部门规定的部分律师费用；至于律师费用由败诉当事人负担所适用的诉讼类型，则不限于侵权诉讼，违约诉讼也可以要求败诉方承担律师费用。

　　可见，在律师费用负担问题上，我国还没有统一的规则可以遵循，致使法院裁判不统一，有失司法的公正。为此，我们应顺应时代发展的要求，根据我国的实际情况，借鉴世界各国的律师费用负担制度，构建我国的律师费用负担制度。

　　四、合理构建我国律师费用由败诉当事人负担的制度

　　我国的律师费用由败诉当事人负担制度的构建，应从以下几个方面着手：

　　（一）确定“律师费用由败诉方负担”一般规则

　　近代以来的各国民法，不管是持权利本位，还是持社会本位，权利是一切民事法律关系的本质（注：龙卫球：《民法总论》，中国制法出版社2002年版，第107页。），但要把法律规定变为现实，要真正享受到法律所赋予的权利，必须进行斗争（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第88页。）。而斗争最后的也是最有力的手段则是提起民事诉讼，请求司法程序的救济。

　　由于律师通晓法律，熟知司法程序的各种规则，能为当事人的胜诉提供许多便利。但是许多人打官司并没有请律师。原因之一就是，在得到的赔偿与高昂的律师代理费进行抵销后，当事人所剩无几，甚至有可能得不偿失。

　　但是，随着知识的专门化和技能的高度专业化，科学技术的迅猛发展，社会经济生活越来越复杂，诉讼程序也将不断复杂化，通过司法途径解决纠纷时，当事人仅仅依靠个人资质是很难应付的，必然要依赖于具有专业知识和专门技能的律师。但越是复杂的案件，律师代理费就越高。如果当事人为了使自己的权益获得最后的救济而不得不打官司，但打赢了官司却输了钱，这不能不是法律制度的重大缺陷。因此，我们应确定“律师费用由败诉方承担”的一般规则，使权利实现遇到障碍的民事主体能够勇敢地、轻松地主张自己的权利，而不必为支付昂贵的律师费用而对权利救济的最后途径望而却步。在我国这样一个权利意识觉醒不久的国度，正是需要这样一种制度的保障。

　　确定此一般规则并不会导致滥诉，反而可以遏制恶意诉讼的发生。由于败诉的当事人除了要支付本方律师费用外，还需负担对方的律师费用，因此，人们将会在充分地权衡利弊后才会提起诉讼。即使是潜在的被告也更有可能与对方协商、和解以解决争端。

　　前述司法解释已经确立了在知识产权侵权案件中由败诉当事人负担律师费用的基本规则，可以将此规则扩大适用于所有的民事诉讼案件。将来修订民事诉讼法时，在“诉讼费用”一章中予以明确规定。

　　（二）确定由败诉方承担的律师费用的评定标准

　　我国的律师收费是由国家有关部门制定指导性的标准，但又容许当事人协商确定，因此律师费用将因案件不同、代理律师不同而甚为悬殊。是否当事人所花费的律师费用全都由败诉方负担呢？哪一部分律师费用由败诉方负担呢？其评定标准应考虑以下几个因素：(1)符合国家有关部门规定的律师费用。如《上海市律师服务收费政府指导价标准》（暂定）规定，涉及财产关系的案件，按照诉讼标的比例计费：100,000元以下部分收费比例不高于2%，收费不足1000元的，可以按最高不超过1000元／件收取；100,001至1,000,000元部分收费比例不高于1.5%；1,000,001至5,000,000元部分收费比例不高于1%等。那么，在此规定内的律师费用可以由败诉当事人负担。(2)当事人因达到伸张权利或防卫权利的目的而支出的必要费用或合理费用。如应首先考虑请本地律师而不是外地律师，以减少旅费的开支；一般情况下只支付一个律师的代理费，除非诉讼期间因客观情况而不得不更换律师等，关于何者是必要费用或合理费用，由法官根据具体情况自由裁量。(3)如果当事人在合同中对律师费用负担作出约定的，其约定优先。

　　（三）建立律师费用保险制度

　　由于存在败诉时要负担对方律师费用的危险，就会存在限制提起诉讼、提起上诉的危险。特别是对于不能预期胜诉或败诉的事件，其危险性尤为显着。现实中的许多事件，只有在进行证据调查后才能得到根本的真实的解明，并不是从一开始就能容易地预见到胜诉或败诉的。因此，潜在地承担对方律师费的风险，有时会成为限制当事人，特别是经济势力较弱者选择诉讼的一个重要因素。为此，我们还需建立律师费用保险制度，使败诉的当事人能用保险赔付来负担对方的律师费用。诉讼当事人都有可能成为败诉当事人，为了保障双方的利益，应将律师费用保险作为一种强制责任保险而推行，在当事人决定进入诉讼程序前办理该项保险。

　　需说明的是，律师费用由败诉当事人负担是一种事后救济制度，这是对“打得起官司”的人的一种诉讼费用支出的补偿。在我们的社会生活中，还有一部分贫者、弱者打不起官司，其合法利益得不到有力的保护。我国已经实行了法律援助制度，旨在最大限度消除司法中因经济因素引起的不公平，让社会的弱势群体打得起官司。接受法律援助的当事人既然无需支付律师费用，也就谈不上律师费用由败诉当事人承担的问题。但是，如果接受法律援助的当事人败诉了（尽管可能性很小），他是否应该支付对方的律师费用呢？接受援助的人连官司都打不起，怎么可能支付对方的律师费用呢？他也不可能在进入诉讼前为律师费用投保。那岂不是有违“法律面前人人平等”吗？这时，律师费用保险就可以发挥其作用了。因此律师费用保险根据诉讼的不同情况，可以设计不同的律师费用保险品种。既可以为胜诉情况下己方的律师费用保险。也可以为败诉情况下要承担的对方律师费用保险。




【作者简介】
龚赛红，北京化工大学文法学院教授。