【出处】《现代法学》2002年第3期
【摘要】文章在分析仲裁条款独立性的理论纷争和实践运用的基础上，对我国立法和仲裁规则的有关规定进行了客观评价，并结合我国的司法实践提出了改进我国立法规定的建议。
【关键词】仲裁条款；主合同；效力；独立性
【写作年份】2002年


【正文】

　　仲裁协议分为三种类型，即仲裁条款、仲裁协议书和其他书面文件中包含的仲裁协议。就仲裁协议书和其他书面文件中包含的仲裁协议而言，从订立的时间、内容、形式上看，都是独立于主合同的。因此，各国仲裁立法都确认其有效性不受主合同效力的影响，即使主合同自始不存在或无效，仲裁机构仍可依据有效的仲裁协议行使对争议案件的管辖权，并最终作出裁决。然而，当仲裁协议是合同中的仲裁条款，便出现这样一个问题，即主合同无效或失效，作为合同中一个条款的仲裁条款是否仍然有效。换言之，当事人能否依据一份无效合同中的仲裁条款提请仲裁，仲裁机构能否取得对争议案件的管辖权？这便是仲裁条款能否与合同中的其他条款相分离，作为一个特殊条款对待的问题。

　　一、仲裁条款独立性问题的理论纷争

　　（一）传统观点：主从合同说

　　传统观点认为，仲裁条款是主合同不可分割的一部分。主合同无效，包含于主合同中的仲裁条款亦当然无效。遇有当事人对主合同的有效性提出异议，只要当事人仍试图通过仲裁方式解决争议，则首先应由法院而不是由仲裁机构对合同的效力以及仲裁条款的效力作出裁定。这种观点的主要理由是，作为主合同一个组成部分的仲裁条款，是针对主合同的法律关系而起作用的。既然主合同无效，那么附属于主合同的仲裁条款因此就失去了存在基础，仲裁条款就当然无效；既然仲裁条款无效，那么，无论是对含有仲裁条款之主合同最初是否存在或有效的争议，或者是对仲裁条款本身是否存在和有效的争议，还是对主合同在最初缔结时有效，以后由于不法行为引起的合同无效或仲裁条款无效的争议，均须由法院解决，而不能由仲裁机构解决。正是基于这一传统观点，英国上诉法院法官麦克米兰(Macmillan)在1942年审理“海曼诉达尔文思有限公司”(Heyman V.Darwins Ltd.)一案判决道：“如果合同从来就不存在，那么作为合同一部分的仲裁协议也就不存在。大合同中包含着小协议。”[1]这一判决可谓是传统观点在仲裁实践中的代表作。

　　传统观点从严格的法律逻辑上讲并无错误，因为按合同法理论，主合同与从合同之间存在着制约关系，从合同以主合同的存在为前提，主合同变更或消灭，从合同原则上也随之变更或消灭。[2]然而，这种观点很难与现代仲裁制度的发展趋势协调一致。随着现代国际商事交易中越来越倾向于以仲裁方式解决国际商事争议，仲裁协议之效力须依附于主合同的观点和实践，也受到国际社会愈来愈强烈的批评，以致于各国普遍的看法是，这种观点的根本缺陷已到了非抛弃不可的地步。考虑到以仲裁条款所表现的仲裁协议极为普遍，如果合同一方当事人在对方当事人提请仲裁时主张合同无效，仲裁机构就不得不先让当事人取得法院对合同有效的判决，才得以开始仲裁程序，那么整个仲裁制度就失去了存在的基础和价值。[3]为此人们提出了仲裁条款独立性理论。

　　（二）现代观点：仲裁条款独立说

　　这一观点主张，尽管仲裁条款是主合同的一个组成部分，附属于主合同，但该条款与主合同中的其他条款有着完全不同的性质。主合同其他条款规定的是当事人在商事交易中的实体权利和义务，而仲裁条款作为从合同所规定的是通过仲裁解决因商事交易而产生的争议。因此，仲裁条款具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人权利义务的特殊性质，具有相对的独立性。仲裁条款的效力不应受到主合同效力的制约，主合同无效、失效、变更或撤销，并不因此影响主合同中仲裁条款的效力，它是与主合同相分离的、独立存在的条款。这种观点被称为仲裁条款独立说（原则）(The Severability Doctrine of Arbitration Agreement)或自治说或者分离说。

　　仲裁条款独立说之所以已成为现代国际商事仲裁制度的理论基石[4]和最重要的学说之一，是有其存在的理论根据的：

　　第一，从意思自治原则角度看，当事人于订立合同时约定将可能产生的任何与合同有关的争议或者因履行合同产生的争议提交仲裁解决，表明了他们不愿以其他方式解决其争议的真实意思。从仲裁条款与合同其他条款的性质区别可知，当事人订立仲裁条款之目的是为了将包括合同效力在内的争议交付仲裁解决，如果当事人的仲裁意思中含有排斥仲裁机构对合同效力争议进行审理的意思，当事人就必须明示。[5]因此，如果将仲裁条款的效力依附于主合同的效力，由于主合同无效或失效而必然导致仲裁条款无效，从而排除仲裁机构的管辖权，是违背当事人真意的，构成了对私法领域中的意思自治原则的否定。而仲裁条款独立说主张仲裁条款的效力不依赖于主合同，只要仲裁条款本身有效，仲裁机构即享有管辖权，如此充分尊重当事人将其争议提交仲裁的意愿，因而符合当事人意思自治这一私法领域中的最基本原则。

　　第二，从仲裁条款的作用看，仲裁条款作为主合同的一个组成部分，是以主合同不能履行或不能完全履行时的一种救济手段而存在的。因此，仲裁条款一方面因主合同而订立，并随主合同的完全履行而终止，另一方面它又具有特殊性和独立性，它不仅不因主合同发生争议或被确认无效而失去效力，相反正因此而得以实施，发挥其作为救济手段的作用。既然订立仲裁条款的唯一目的是为了使当事各方之间将来因合同发生的争议通过仲裁方式得以有效解决，而一个合同在被确认为无效之前，或者无过失方当事人已经放弃其他交易机会，或者该合同已开始履行，因而一旦发生争议，都必然伴随着赔偿或返还等问题发生，这就需要援引仲裁条款予以解决。因之，仲裁条款独立于主合同而存在是其作用的必然要求。

　　第三，从仲裁制度的价值看，仲裁较之于司法诉讼而言，具有迅速、灵活、节省时间等优点，从而具有降低交易成本的功能。如果商事交易中的一方当事人可以通过声称主合同无效因而合同中的仲裁条款无效，以此达到阻碍另一方当事人提起的仲裁程序，剥夺仲裁机构管辖权之目的，解除其参与仲裁的义务；或者如果仲裁条款的效力从属于主合同的效力，为解决主合同的争议，则首先必须求助于法院确认主合同的效力从而确认仲裁条款之效力，然后在此基础决定仲裁机构是否享有管辖权，那么就会导致争议难以解决，或者拖延争议解决时间，加大交易成本，使仲裁制度的快速、经济等优越性丧失殆尽。相反，实行仲裁条款独立性理论，使仲裁机构不必求助于司法程序的确认径直享有对争议案件的管辖权，使争议快捷地得到解决，从而使仲裁制度的快速、经济价值得到充分实现。

　　第四，从仲裁制度的基础看，有效的仲裁协议（包括仲裁条款）是整个仲裁制度的基石。如果主合同无效，尽管其中的仲裁条款本身依据法律是有效的，但仍被确定为无效，从而使仲裁机构丧失了管辖权基础，整个仲裁程序将因此而无法进行。根据各国的仲裁立法和有关的国际公约之规定，在当事人向法院申请执行仲裁裁决时，法院对裁决的实体事项不进行审查。合同效力的认定属于实体事项，因此法院也不应对仲裁庭关于合同效力的裁决进行审查。如果仲裁条款的效力依附于主合同效力的话，必然导致法院在审查是否应执行裁决时，首先去审查申请执行案所涉合同的效力，将此作为执行仲裁裁决的先决条件，如若经审查认为主合同有效，随之合同中的仲裁条款亦有效，在此基础上再考虑是否承认与执行的问题；如若主合同被仲裁庭裁定为无效，则其中的仲裁条款亦归于无效，仲裁裁决也就因此无效，仲裁裁决不能得到法院的承认与执行。如此，将仲裁庭的管辖权建立于合同本身的效力上，而合同的有效与否则必须依赖于法院的判断，这样就失去了仲裁存在的基础。反之，实行仲裁条款独立性理论，则使仲裁机构的管辖权基础易于确定，从而有利仲裁制度健康发展。

　　二、仲裁条款独立性原则的立法与实践

　　有鉴于仲裁条款独立性问题在整个商事仲裁制度中的重大意义，它已从一种学说被上升为一项法律原则。绝大多数国家的仲裁立法和一些有关仲裁的国际公约以及国际性文件对其加以确立，并被广泛运用于国际商事仲裁实践中。

　　（一）立法规定和仲裁规则

　　仲裁条款独立性原则在一些国家的仲裁法中得以明确规定，将其作为一项必须遵守的法律原则。英国1996年《仲裁法》第7条规定：“除非当事人另有约定，不能因为一个协议的无效、不存在或已经失效，而将该协议一部分的仲裁条款视为无效、不存在或已经失效。该协议应被视为可分割的协议。”1987年《瑞士联邦国际私法》第178条第3条规定：“不得以主合同无效或仲裁协议系针对尚未发生的争议为理由而对仲裁协议的有效性提出异议。”俄罗斯1993年《联邦国际商事仲裁法》第16条第1款规定：“仲裁庭可以对它自己的管辖权，包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议作出决定。为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于合同其他条款的一项协议。仲裁庭关于合同无效的决定不导致仲裁条款在法律上的无效。”德国1998年《民事诉讼法典》第1040年第1款规定：“仲裁庭可以对其管辖权和与此相关的仲裁协议的存在及其效力作出裁定。为此，构成合同一部分的仲裁条款应当被视为一项独立于合同其他条款的协议。”

　　仲裁条款独立性原则不仅为国内法所肯定，而且一些有关仲裁的国际公约和国际性文件对此也作了肯定。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第5条第3款规定：“管辖权有问题的仲裁员，有权继续进行仲裁，并对自己的管辖权作出决定，并能决定仲裁协议或者包括此协议在内的合同是否存在或有无效力，但应受仲裁地法所规定的以后的司法监督。”1985年联合国《国际商事示范法》第16条第1款规定：“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定。为此目的，构成合同的一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出的关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效。”

　　一些仲裁规则也对此作了明确规定。如1976年联合国国际贸易法委员会《仲裁规则》第21条第2款规定：“仲裁庭应有权决定包括仲裁条款为其组成部分的合同的存在和效力。在适用第21条的规定时，作为组成部分并规定按本规则进行仲裁的仲裁条款将被视为独立于该合同其他条款的一种协议。仲裁庭所作合同为无效的和作废的裁决并不在法律上影响仲裁条款的效力。”国际商会国际仲裁院1998年《仲裁规则》第6条第4款规定：“除非当事各方另有约定，只要仲裁庭认为仲裁协议有效，其对该协议项下的管辖权不得由于任何一方当事人主张合同无效或失效或提出合同不存在而终止。即便合同本身并不存在或无效和失效，仲裁庭继续行使管辖权，以便对当事各方的有关权利和他们的索赔请求和抗辩作出裁定。”伦敦国际仲裁院1998年《仲裁规则》第23条第1款规定：“仲裁庭有权对其管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议作出裁定，为此目的，构成另外一项协议一部分的仲裁条款应视为独立于该另外一项协议的仲裁协议。仲裁庭作出的关于该另一项协议不存在、无效或失效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的不存在、无效、或失效。”美国仲裁协会1997年《国际仲裁规则》第15条第2款规定：“仲裁庭有权决定含有仲裁条款的合同的存在或效力。该仲裁条款应当作为一项独立于合同其他条款的协议。仲裁庭作出的关于合同无效或失效的决定本身不构成仲裁条款无效的理由。”尽管上述仲裁规则的规定不是法律，但是，如果仲裁规则的规定得不到各国法律的肯定，其裁决效力就得不到保证。因此，这从另一个方面表明，仲裁条款独立性原则已成为一个普遍的法律原则。

　　（二）实践运用

　　仲裁条款独立性不仅是一种学说和法律原则，而且在仲裁和司法实践中也得到广泛运用。早在1942年，英国上议院在Heyman V.Darwins Ltd.案（注：在Hevman V.Darwins Ltd.案中，Darwins Ltd.是英国一家钢铁制造商，它与营业所在纽约的Heyman订立了指定Heyman为其独立销售代理人的合同，并规定此合同从1938年起执行。该合同中规定：“由于本合同引起的任何争议应通过仲裁解决。”后因Darwins Ltd.拒绝履行合同，Heyman诉诸法院。Darwins Ltd.要求法院终止对此案的审理，按合同中的仲裁条款交由仲裁解决。）就提出了仲裁条款独立说。上诉法院在该案中指出，仲裁条款可以独立于主合同而存在，没有履行合同的问题应由仲裁员而不是法院决定。[6]

　　法国最高上诉法院于1963年在“戈塞特”案(Gosset)中亦指出，仲裁条款独立于主合同，如果主合同无效，只有在其无效理由影响仲裁协议时，仲裁协议才可能成为无效。[7]

　　美国最高法院于1967年在“第一颜料公司诉弗拉特和康克林公司”案(Prima Paint V.Flood and Conklin Mfg Co.)中，解释1926年《联邦仲裁法》时指出：“作为联邦法的原则，仲裁条款是与包含它的合同‘相分离’的。如果当事人并未断言仲裁协议本身是由于欺诈而订立的，那么，一项广泛的仲裁条款将可以作为对以欺诈作手段所签订的合同争议进行仲裁的依据。”[8]

　　英国上议院法院迪普洛克(Diplock)法官于1981年审理布雷默一案中，再次确认了仲裁条款的独立性。他在提及海曼诉达尔文思一案的判决时指出：在工商业合同和其他种类的合同中，作为一项契约的条款——仲裁条款，严格说是从属于主合同的一个独立的合同。[9]

　　日本最高法院在审理一个关于仲裁的案件时，曾指出：“仲裁协议通常是和主契约订立在一起的，但是，仲裁协议的效力应该同主契约分开，互相独立地加以考察。因此除当事人另有约定外，主契约订立的瑕疵不影响仲裁协议的效力。”[10]

　　瑞典法院在诺尔雪针织品有限公司（买方）诉佩尔·佩尔松有限公司（卖方）一案中，也表明了实行仲裁条款独立性原则的立场。在该案中，原告买方从被告卖方处购买了若干机器设备，销售合同中载有仲裁条款。被告交货后，原告发现机器设备不符合同规定，故要求解除这笔交易。被告虽同意不继续提供附加设备，但拒绝收回机器。当原告买方向法院提起诉讼时，被告卖方以存在仲裁条款为由提出抗辩。然而原告买方称由于卖方欺诈及不合理行为，该买卖合同是无效的；既然仲裁条款为合同之一部分，因此买方当然不受该条款的约束。初审法院以不具有管辖权为由驳回该案，瑞典最高法院在上诉审时确认了初审法院的判决，认为：“无论该合同在其他方面能否执行，其中的仲裁条款是有约束力的。”[11]

　　澳大利亚联邦法院福斯特法官(Foster,J)在1991年11月审理QH Tours Ltd and Another V.Design Management(Aus)Pty Ltd and Another一案中指出：“一般而言，仲裁条款独立于主合同，其逻辑结果是，如果当事人授权仲裁员决定合同的效力，则仲裁员可以宣布合同自始无效，同时不损害其管辖权。”[12]

　　仲裁机构的实践仅以国际商会国际仲裁院为例。自20世纪50年代以来，国际商会国际仲裁院的不少案件涉及到仲裁条款的独立性争议。1959年的第1024号裁决根据国际商会仲裁规则指出，被诉方声称主合同的无效或不存在，并不导致仲裁员无权审理案件。1968年的第1526号裁决明确接受了仲裁协议的独立性原则，该裁决认为，“无论是分别订立的还是包含在它所适用的法律文件中的仲裁协议总是显示其完全的法律自主性，这一自主性使其免受法律文件一旦失效时的不利影响。”此后国际商会国际仲裁院的大量案例均确认了仲裁条款的独立性原则。[13]

　　三、中国有关仲裁条款独立性原则的规定和实践

　　（一）法律和仲裁规则

　　中国涉外仲裁机构成立后一个较长的时期，受制于国家实行的对外政策，受理的涉外民商事案件不多，对仲裁的理论研究也十分薄弱。在1985年以前，中国尚无任何与仲裁条款独立性有关的立法规定，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》和《中国海事仲裁委员会仲裁规则》在仲裁领域实际上充当了法律的角色，起着先导的作用。但令人遗憾的是，在实行开放政策，中国涉外仲裁机构的受案量急剧增加的情况下，中国涉外仲裁机构也尚未充分意识到仲裁条款独立性原则在涉外仲裁中的重要地位，以致在1989年修订仲裁规则时未能对仲裁条款的独立性原则作出全面的规定。以中国国际经济贸易仲裁委员会此间制定的仲裁规则为例，1956年《暂行规则》自不必说，1989年《仲裁规则》也没有明确涉及这一问题，仅在第2条第3款规定：“仲裁委员会有权就仲裁协议的有效性和仲裁案件的管辖权作出决定。”（注：对于该规定，有人认为“隐隐约约接近独立性理论的边缘”，但“反应迟钝”。参见宋连斌着：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第113页。）从严格意义上讲，我国有关仲裁条款独立性原则的立法始于1985年。是年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同》第35条明确规定：“合同约定的解决争议的条款，不因合同的解除或终止而失去效力。”该条虽然没有明确规定了仲裁条款的独立性，但因“解决争议的条款”自然应包括“仲裁条款”，所以该条至少承认，合同中的仲裁条款等解决争议的条款与合同中有关当事人实体权利义务的条款在性质上是不同的，它在合同解除或终止的情形下依然有效。但是也应看到，该条只规定了合同解除或终止情形下仲裁条款单独有效，而没有规定合同自始无效或不存在情形下仲裁条款单独有效这一仲裁条款独立性原则中的核心问题，所以只是部分地采纳了仲裁条款独立性原则。

　　“导致合同无效的原因对于仲裁协议独立性理论至关重要。”[14]如果合同自始有效，只是合同是否继续有效存在争议，这种情况下，合同中的仲裁条款独立于主合同而单独有效当然是不容置疑的；但是，如果主合同合同自始无效，合同中的仲裁条款是否独立于无效的主合同而单独有效，在理论上存在争议。鉴于此，1994年8月31日公布的《仲裁法》第19条第1款规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”显然，该规定也未就合同自始无效或不存在情况下仲裁条款的独立性作出规定。而此前曾一度被个别学者认为“反应迟钝”的中国国际经济贸易仲裁委员会则迅速作出回应，在《仲裁法》颁布之前，于1994年3月7日修订并通过了《仲裁规则》，并率先对仲裁条款独立性原则作出了并不全面的“扩充性解释”。该规则第5条规定：“合同中的仲裁条款应视为与合同的其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分；合同的变更、解除、终止、失效或无效，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。”但《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》与《仲裁法》一样，也没有规定合同自始无效或不存在情况下仲裁条款是否有效的问题。中国国际经济贸易仲裁委员会意识到这一缺陷，在1995年修订其《仲裁规则》时，超越《仲裁法》之相关规定增补了这方面的内容。1995年《仲裁规则》第5条规定：“合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一部分；合同的变更、解除、终止、失效或无效以及存在与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。”该《仲裁规则》后又经1988年、2000年两次修订，第5条之规定除删除“附”字外，其他一如1995年《仲裁规则》之规定。中国海事仲裁委员会对仲裁条款独立性原则的认识过程和认可程度也大致如此，其1994年《仲裁规则》、1995年《仲裁规则》、1998年《仲裁规则》和2000年《仲裁规则》之第5条与同期的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条之规定完全相同。

　　应该说，自中国两个涉外仲裁机构的1995年《仲裁规则》第5条全面规定了仲裁条款独立性原则的要义以来，中国涉外仲裁实践在仲裁条款独立性的规制上与国际通行作法已趋于一致，但由于我国《仲裁法》并没有规定合同自始无效或不存在情形下仲裁条款的有效性问题，因而《仲裁法》和《仲裁规则》之间有关该原则的矛盾和冲突业已存在。在法院对仲裁的充分支持态度尚未从法律规定完全变成实际行动的现实背景下，如何化解和协调他们之间的矛盾和冲突就成为一个现实难题。从法理上讲，《仲裁法》是国家的法律，《仲裁规则》不具有法律的性质，《仲裁规则》应该服从于《仲裁法》，不得与之相抵触，因此《仲裁规则》的有关规定明显违法。从学理和实践上讲，《仲裁规则》的有关规定又具有科学性，与国际上通行的实践也相一致，因而应予肯定和采纳。客观地看，修改《仲裁法》的有关规定，使其与《仲裁规则》一致，当不失为一种明智的选择。

　　（二）司法实践

　　中国法院对仲裁条款独立性原则理解是一个逐步深化的过程。

　　自实行开放政策至《仲裁法》生效（1995年9月1日）以前，我国法院基于“欺诈毁灭一切”的理念，对以欺诈方法订立的仲裁条款的有效性持否定态度，即因欺诈而自始无效的合同，其仲裁条款无效。1988年10月11日，上海市高级人民法院对“中国技术进出口公司（下称中技公司）诉瑞士工业资源公司（Swiss Industrial Resources Company Inc.，下称IRC）侵权损害赔偿上诉案”[15]的判决中认定：“上诉人（IRC——引者注）利用合同形式进行欺诈，已经超出了履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人（中技公司——引者注）有权向法院提起侵权之诉，而不受双方当事人订立的仲裁条款的约束。”显然，法院对此案的处理，是以主合同自始无效以及合同中的仲裁条款无效为前提的。这也就是说，通过欺诈订立的合同自始无效，自始无效合同中的仲裁条款也应无效。

　　该案主要案情如下：1985年4月1日，受浙江省温州市金属材料公司委托，中国技术进出口公司（简称中技公司）与瑞士工业资源公司（简称IRC）签订了购买9180吨钢材的合同。合同总价229.5万美元，价格条件C&F温州，IRC收到信用证两周内在意大利的拉斯佩扎港交货。1985年4月19日，中技公司按照合同的规定通知中国银行上海分行开出金额229.5万美元、以IRC为受益人的信用证。信用证中载明交货期限不得迟于1985年5月5日，不得分批装运，运输途中不得转船。5月29日，中技公司收到IRC通过银行转来的全套议付单据，其中包括由IRC开具的交货实际金额为229.5万美元的商业发票、提单、装船明细单、重量、质量证书等单据。提单是5月4日签发的，托运人为IRC，承运货物的船舶为“阿基罗拉”号。中国银行上海分行审查后，单证相符，遂于6月1日将229.5万美元实施对外付款。在通常情况下，中技公司应在7、8月份收到货物，但直到10月底，中技公司仍未收到这批货物。其间，中技公司多次电传对方催询和查找货物下落，IRC或不予答复，或以“船舶改变航线”，或“已调整航程”等借口予以搪塞。后中技公司派人赴意大利进行调查，发现IRC提供的全套议付单据均系伪造，合同项下的货物从未在拉斯佩扎港装上“阿基罗拉”，且“阿基罗拉”1985年也未停泊过拉斯佩扎港。于是，中技公司于1986年3月24日向上海市中级人民法院对IRC提起侵权损害赔偿之诉，并申请对IRC在中国银行上海分行的另一笔托收货款440.8万美元实施保全措施。上海市中级人民法院经审理后于1988年5月11日作出判决：IRC赔偿中技公司钢材货款、银行利息、经营损失、法律诉讼费等共计5136668.6美元。IRC不服此判决，于1988年7月11日上诉至上海市高级人民法院，其上诉理由之一就是双方当事人之间订立的钢材买卖合同中规定有通过仲裁方式解决合同纠纷的条款，原审法院对此案无管辖权。1988年10月11日，上海市高级人民法院作出终审判决：驳回上诉人IRC的上诉，维持原判。该判决作出后，引发了我国仲裁法学界对合同自始无效情形下仲裁条款是否单独有效问题的争论。一种观点认为，“中技公司与IRC公司之间的《合同议定书》是IRC公司使用欺诈手段而订立的，该合同自始无效，因此其中包含的仲裁条款也就随之无效。”[16]（注：在该书2000年修订本中，作者已经放弃了这一观点。作者认为：“总的来说，以欺诈或侵权等理由否定仲裁协议的有效性，进而排除仲裁管辖权，无论从中国内地立法看，还是从中国已经参加的国际公约看，都是缺少依据的。”韩健着：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》（修订本），法律出版社2000年版，第108页。）其理论依据是：仲裁条款与合同之间存在密切联系，影响合同效力的因素，往往也要影响仲裁条款的效力。在本案中，由于仲裁条款的订立与合同的订立同时进行，所以难以想象，在订立合同时存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况下，仲裁条款的订立是自由意思的表示。试想，如果中技公司能获得IRC真实情况，它会与IRC进行谈判而缔结任何合同吗？因此，本案中的仲裁条款纯属欺诈行为的产物，人民法院有充分的根据宣布仲裁条款无效。[17]另一种观点认为，“尽管中技公司与IRC之间订立的合同是IRC通过欺诈方式订立的自始无效的合同，但该合同约定的通过仲裁方式解决合同争议的条款不一定就是欺诈行为的产物。仲裁条款既然可以独立存在，即使合同订立时一方当事人有欺诈行为，但双方在谈判仲裁解决合同争议条款的问题上，应该是当事人双方共同的意思表示，双方同意将合同项下的一切争议，包括合同的有效性及双方当事人权利义务等争议，通过仲裁方式而不是通过法院解决。从这个意义上说，仲裁条款不是欺诈的产物。它可以脱离主合同，包括自始无效的主合同而存在。”[18]

　　公允地讲，上海市高级人民法院对此案的处理并无不妥。因为，1988年法院在审理该案时，当时实行的1985年《涉外经济合同法》第35条只承认合同解除、终止时，仲裁条款仍然有效，并没有规定自始无效合同中的仲裁条款单独有效，且最高人民法院也没有相关的司法解释，在我们这个只承认制定法不承认判例法的国家，严格依法办事是司法活动所应恪守的原则，法院（法官）无权凭借其对法律的诚挚理解和良好的法学素养自由裁量。因此，任何将此案置于当今法制背景下进行的否定性评析，都有失公允，除具有些许学术价值外，免不了“事后诸葛亮”的嫌疑。

　　1995年9月1日后，我国法院遵循《仲裁法》之规定，对因欺诈而自始无效的合同中的仲裁条款的有效性持肯定态度。1988年，最高人民法院在“江苏省物资集团轻工纺织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司、（加拿大）太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”[19]中首次确认：即使当事人在履行合同过程中施行侵权行为，合同中的仲裁条款并不因此无效。在该案中，江苏省物资集团轻工纺织总公司（下称轻纺公司）与（香港）裕亿集团有限公司（下称裕亿公司）于1996年5月5日签定CC960505号销售合同，约定由裕亿公司销售普通旧电机5000吨给轻纺公司，每吨348.9美元。同年5月6日，轻纺公司与（加拿大）太子发展有限公司（下称太子公司）签订了CC960506号销售合同，约定由太子公司销售普通旧电机5000吨给轻纺公司，每吨348.9美元。上述两份合同第8条均明确规定：“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方可以通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”货物到港后，经商检查明：货物总重量为9586.323吨，“本批货物主要为各类废结构件、废钢管、废齿轮箱、废圆钢等”。轻纺公司遂以裕亿公司和太子公司侵权给其造成损失为由向江苏省高级人民法院提起诉讼。裕亿公司和太子公司在法定的答辩期内提出管辖权异议称，本案当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议，人民法院依法不应受理。江苏省高级人民法院认为：“本案是因欺诈引起的侵权损害赔偿纠纷。虽然原告轻纺公司和被告裕亿公司、太子公司之间的买卖合同中订有仲裁条款，但由于被告是利用合同进行欺诈，已超出了履行合同的范围，构成了侵权。双方当事人的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。轻纺公司有权向法院提起侵权之诉，而不受双方订立的仲裁条款的约束。裕亿公司、太子公司所提管辖权异议，理由不能成立。”据此，江苏省高级人民法院裁定驳回裕亿公司、太子公司对该案管辖权提出的异议。一审宣判后，裕亿公司、太子公司不服，向最高人民法院提起上诉。裕亿公司、太子公司诉称：轻纺公司诉讼状中的案由没有事实予以支持，其故意混淆侵权责任和合同责任，企图规避法律规定和合同约定。根据案件内容，本案案由应为合同纠纷。当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议，依照法律江苏省高级人民法院不应受理此案；江苏省高级人民法院在程序审理过程中，未经实体审理，就对轻纺公司指控裕亿公司和太子公司进行“欺诈”的诉讼请求作出认定，是违法裁定。故请求撤销原审裁定，裁定人民法院不予受理此案。最高人民法院认为：从轻纺公司在原审起诉状中所陈述的事实和理由看，其所述裕亿公司和太子公司的侵权行为，均是在签订和履行CC960505号和CC960506号合同的过程中发生的，同时也是在《仲裁法》实施后发生的。两份合同的第8条规定有仲裁条款，根据《仲裁法》和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的有关规定，中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷，因此本案应通过仲裁解决，人民法院无管辖权，遂裁定撤销江苏省高级人民法院的裁定。

　　值得注意的是，江苏省高级人民法院对该案一审中的裁定在很大程度上受到前述上海市高级人民法院作出的并在《最高人民法院公报》上公布的裁定的制约或影响——殊不知“时过境迁”，《仲裁法》已经生效，适才有了被最高人民法院裁定撤销的结果。在江苏省高级人民法院对该案裁定中，依稀可见法院与仲裁机构竞争案件管辖权的倾向甚或对涉外仲裁缺乏信任的情绪，且它们并没有因为《仲裁法》的生效而有太大的改变。是故，切实实施《仲裁法》规定的仲裁条款独立性原则，给涉外仲裁一个原本属于它的生存和发展空间，的确还需要法院和法官转变观念。




【作者简介】
刘想树，西南政法大学副教授。


【注释】
[1]［英］施米托夫.国际贸易法文选[M].赵秀文.北京：中国大百科全书出版社，1993.645.
[2]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，1998.36.
[3]陈治东.国际商事仲裁法[M].北京：法律出版社，1998.125.
[4]See Gary B.Bron,International Commerical Arbitration in the United States,1999,p192.
[5]赵秀文.论仲裁条款独立原则[J].法学研究，1997(4):72.
[6]赵健.国际商事仲裁的司法监督[M].北京：法律出版社，2000.77.
[7]韩德培.国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社，1997.727-728.
[8]陈治东.国际商事仲裁法[M].北京：法律出版社，1998.132.
[9]［英］施米托夫.国际贸易法文选[M].赵秀文.北京：中国大百科全书出版社，1993.645.
[10]李双元，谢石松.国际民事诉讼法概论[M].武汉：武汉大学出版社，1990.557.
[11]赵威主.国际仲裁法理论与实务[M].北京：中国政法大学出版社，1995.129.
[12]赵健.国际商事仲裁的司法监督[M].北京：法律出版社，2000.80.
[13]陈治东.国际商事仲裁法[M].北京：法律出版社，1998.131.
[14]高菲.中国海事仲裁的理论与实践[M].北京：中国人民大学出版社，1998.111.
[15]中华人民共和国最高人民法院公报，1989(1):26-28.
[16]韩健.现代国际商事仲裁法的理论与实践[M].北京：法律出版社，1993.84.
[17]黄进.国际商法与国际商事仲裁[M].武汉：武汉大学出版社，1994.223.
[18]赵秀文.论仲裁条款独立原则[J].法学研究，1997(4).75.
[19]最高人民法院公报.1998(3).109-110.