【出处】《法商研究》2011年第3期
【摘要】部门法规范冲突不仅是因部门法调整范围的交叉重叠所致，更是由公法、私法法律原则背离对峙而成，其主要表现为“刑民冲突”和“行民冲突”。在部门法规范冲突案件中，法官应当依据宪法上的比例原则和人权保障原则，在私法案件中适当引入公法规定而区分诸种民事法律行为之效果，在公法案件中为维护公法秩序而酌情考量当事人私法行为之效力。在中国特色社会主义法律体系已经形成的新时代背景下，部门法规范冲突宪法调适的实现，一是需要立法者在明确区分公法与私法的基础上促进两者接轨，二是需要司法机关充分体悟宪法精神，贯彻宪法原则，在司法审判等法律适用过程中对公法与私法规范的冲突作合理调适。
【关键词】部门法规范；“刑民冲突”；“行民冲突”；宪法调适；比例原则；人权保障原则
【写作年份】2011年


【正文】

一、引言：“法官索要分红案”引发的法理争议

2005年，陕西省神木县人民法院法官张某入股陈某的煤矿并先后从煤矿获得红利600多万元。2008年4月，张某获悉陈某已将煤矿部分股权转让给他人，认为陈某剥夺了自己受让煤矿的权利，遂诉至陕西省横山县人民法院，要求法院确认其煤矿股权并判令被告赔偿损失。2010年2月，一审法院判决认为，《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）、《中华人民共和国法官法》（以下简称《法官法》）中有关公务员的“禁业义务”是管理性强制规定，并非效力性强制性规定，继而判决张某所持股份继续有效。被告不服，上诉至陕西省榆林市中级人民法院。榆林市中级人民法院认为，张某投资入股煤矿的行为违反了《公务员法》和《法官法》，[1]且张某已于2005年8月与陈某达成口头退股协议并收取退股款，故而判决撤销一审法院判决，驳回张某的诉讼请求（该案以下简称“法官参股案”）。[2]“法官参股案”中当事人之间的法律争议，除涉及法官张某的口头退股协议是否有效之外，还涉及《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）与《公务员法》、《法官法》的法律冲突问题。而案件被媒体披露之后，社会各界所关注的焦点也恰恰在这一方面。有学者认为，张某乃是煤矿的隐名合伙人，在煤矿方拿不出证据证明张某已经退股的情况下，煤矿方就应该按照煤矿的收入比例支付其相关红利；而对于张某参股煤矿的行为，其所在单位可以按照《公务员法》和《法官法》之相关规定，对其进行行政处分。[3]中央电视台著名主持人白岩松则认为，对张某仅仅作行政处分并没有还给社会和人们期待的一个公正，其所获得的违规收入违反《公务员法》和《法官法》有关公务员或法官收入的规定，应该没收。[4]凡此诸种争议，或者着意于“效力规范”与“管理规范”之区分，排除公法规范对于民事法律行为之直接效力；或者直接诉诸“社会公正”，要求以公法规范否定私法协议之效力。其间不仅折射出法律体系中各部门法规范之间的诸多“缝隙”，亦体现了传统法规冲突选择学说之严重局限，有待进一步反思。

二、部门法规范冲突的表现及其成因

（一）部门法规范冲突的表现

虽然现代国家之法律体系乃是以部门法为基础，但现实发生的案件却未必仅仅局限于某一部门法领域。如果一个案件涉及多个部门法领域，而这些部门法规范之构成要件发生重合或者交叉，使某一法律事件之处理同时面临两个或者两个以上的法律后果，则此种情形为部门法规范之竞合，属于法规竞合之一种。黄茂荣先生指出：“在法条互相竞合的情形，假若这些法条所规定之法律效力同一，则其竞合并不引起严重的问题，盖其中某一法条是否排除另一法条之适用，并没有多大的实益。”[5]由此可见，在法规竞合的情形下，不同的部门法规范设立了相互冲突的法律效果，就会构成部门法规范的冲突，如刑法规范与民法规范的冲突（以下简称“刑民冲突”）、行政法规范与民法规范的冲突（以下简称“行民冲突”）等，它们在整体上均体现为公法、私法规范的冲突。

1.“刑民冲突”。在近年来发生的“刑民冲突”案件中，最为典型者为四川省达州渠县的所谓“帅英骗保案”。[6]该案具体案情如下：1998年和2000年帅英两次为母亲投保“康宁终身保险”。保险合同约定：“凡70周岁以下，身体健康者均可作为被保险人”。实际上，1998年帅英母亲已有77岁高龄。2003年，帅英在母亲不治身亡之后，如约领到死亡保险金27万元。但是，公安机关随即以涉嫌保险诈骗罪将帅英刑事拘留，并由四川省大竹县人民检察院提起诉讼，而一审法院判决帅英无罪。据报道，帅英申辩，其母亲的户籍年龄在投保前即已修改，她在投保时曾告知保险业务员，业务员回答按户口情况填写就可以。案件发生之后，因《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第54条与《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第198条对构成合法性判断的效力规定存在冲突，[7]司法实务界与刑法学理论界产生了“刑法规范优先适用”还是“民法规范优先适用”之争议。关于这一问题，笔者曾撰文予以专门探讨，在此不再赘述。[8]事实上，在司法审判实务中，因相关行为之民法适用往往决定着该行为的法律性质，故民法规范之适用成为法官判断该行为是否构成犯罪的“先决条件”。因此，当事人往往试图利用民法上的私法自治原则规避刑罚制裁。于是，在民法规范与刑法规范指向不同的价值取向或者法律效果时，法官如何权衡法益并作出合理判决，遂成为无法回避的司法课题。

2.“行民冲突”。相对于“刑民冲突”之案件类型，“行民冲突”不仅体现在行政法规范与民法规范各自指向不同的价值取向或者法律效果，而且表现为如下问题，即当行政法规范作为行政机关干预社会经济活动之依据在对民事法律行为作出否定性评价并将其作为行政违法或者违纪行为时，民事法律行为是否当然因此而丧失法律效力？根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第54条、第58条第5项的规定，似乎违反包括行政法规范在内的法律规范的民事法律行为均应无效。事实上，如果法院依据上述规定作出解释，则民事法律秩序的形成和演化均须仰仗于行政机关的判断，当事人通过私法自治营造私法秩序的空间将被大大限缩。如此，不仅民事法律秩序无法维持安定，所谓“社会主义市场经济”的宏伟蓝图亦或将被危险地植入“特洛伊木马”。故而，法院在司法实务中既未将所有违反行政法等法律规范的“民事行为”排除在“民事法律行为”之外，亦未以其违反行政法等法律规范为由而一概否定其效力。前述“法官参股案”的一审法院认为《公务员法》和《法官法》中有关“法官不得从事或者参与营利性活动”的禁止性规定属于管理性规定而非效力性规定，即采取了不以民事法律行为违反行政法规范为绝对无效的司法立场。而“法官参股案”一审判决之后所引发的巨大争议，则体现出“民行绝对分离”之司法思维所隐含的法律风险或社会风险。

在前述两种案件类型中，其法律冲突的特征在于各部门法的规范分别属于公法规范或私法规范且其所规制的事项虽然重合，但所处的法律文件却不相同，故而不宜适用“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”等一般的法律冲突适用规则予以裁决。因各部门法规范均在宪法之下，宪法作为“高级法”应当对其间的冲突之合理解决具有调适功能。故此，笔者拟从宪政视角揭示部门法规范冲突的制度成因，以期探寻冲突发生后宪法调适的基本方法。

（二）部门法规范冲突的成因

部门法规范冲突的成因主要表现为以下两个方面：

1.部门法规范冲突的直接成因---部门法调整范围的交叉重叠。苏永钦教授指出：“当民法随着经济主体和行为的大幅市场化，而不断扩大其规范领域时，民法和国家管制经济的法规重叠的领域也越来越大，就这一点，中国内地和西方资本主义国家也是从两个对立的点上微妙的趋同：后者呈现的是经济法和其他管制法规的成长，对照于前者民法的成长。”[9]我国正在由传统计划经济体制向市场经济体制转轨。在此过程中，公法与私法在部门法形态和诉讼机制、审判规则等方面逐渐分离：一方面以“私法自治”标榜的民商法规范经由民事立法和民事司法逐渐成形，成为型构自由市场秩序的“内控机制”；另一方面，在民商法等私法规范规制领域长驱直入、逐渐扩张的强劲态势下，以控制、规范公权力行为为宗旨的公法部门也正在经历一场“更新管制理念”、“调整管制范围”以及“变换管制方式”的深刻变革。在改革过程中，公法与私法规范之间短暂的冲突在所难免，它是我们这个变革时代无法回避的“宿命”。

2.部门法规范冲突的深层成因---公法与私法法律原则的背离对峙。王泽鉴先生曾指出：“民法的主要特征及规范意义在于自由与平等，即个人得自主决定，自我负责地形成彼此间的权利义务关系（私法自治）……私法与公法有不同的规范原则：私法以个人自由选择为特征，公法则以强制或拘束为内容；前者强调自主决定，后者须有法律依据及一定的权限。任何社会在决定如何以私法和公法形成国民生活时，对于此种区别应有清楚的认识，并建构最妥适的规范。”[10]在1982年《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）的基础上，1988年以来我国历次的《中华人民共和国宪法修正案》（以下简称《宪法修正案》）正在营造出私法上私法自治原则与公法上权力法定原则的宪法基础：1993年《宪法修正案》第7条规定：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”；1999年《宪法修正案》第13条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”；2004年《宪法修正案》第21条进一步明确宣布：“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”。这样，《宪法修正案》对于“私营经济”等非公有制经济之规定的修改，使得国家（政府）与私营经济的关系发生了积极变化，特别是强调对私营经济的“监督和管理”必须“依法进行”，更是凸现出现代公法的权力法定原则之精神以及私法自治原则的公法制度基础。总之，私法上私法自治原则与公法上权力法定原则是相辅相成、互为前提的。但是，问题恰恰在于，公法与私法在基本原则、基本精神上迥然不同，而法制实践中公法主体从事私法行为、私法行为产生公法效果之现象又大量存在，此种公法与私法法律原则的背离对峙将不可避免地产生双重影响：一方面行政机关等公权力机关因大量适用私法规范，或将产生官员为谋取个人私利而使“公法遁入私法”、规避公法规制之风险；[11]另一方面，私法主体亦可能利用私法自治原则，肆意规避对己不利之公法责任，侵害公法规范所保护之法益。此即部门法规范冲突亦即公法与私法规范冲突的深层原因。对于此种法律冲突，如果简单采用“公法优先适用”或者“私法优先适用”之方案，要么挫伤私法自治原则之精神，危及私法秩序之安定，要么纵容法律规避行为之发展，损害公法秩序之维系。

三、部门法规范冲突宪法调适的基本原理

如前所述，部门法规范的冲突或公法、私法规范的冲突，在各自部门法领域的褊狭视野内无法得到合理之解决。因为部门法规范均在宪法之下，宪法作为“高级法”当对部门法规范之冲突的合理解决具有调适功能。问题在于，在部门法规范发生冲突时，我们该如何通过宪法规范的妥适引入，巧妙而合理地调处部门法理论之间的冲突呢？在此，笔者拟从调适的一般法律方法和宪法调适的基本原则两个方面入手作一番探讨，以求教于学界方家。

（一）部门法规范冲突调适的一般法律方法

在典型的公法、私法规范冲突的案件中，法官究竟是遵循公法上权力法定原则而贯彻公法上之强制性规定，还是秉承私法上私法自治原则而落实私法上之任意性条款，并非可以一概而论。美国法学家德沃金曾经深刻地指出，法律规则与法律原则之区别在于：法律规则的适用方法是“非此即彼”，而法律原则具有较大的伸缩性；法律规则针对的是具体的情形，而法律原则仅仅指出了一个大致的方针，其本身并不是具体的决定；几个原则发生冲突时可以以其中一个原则为主要依据，吸收其他原则的精神，而规则发生冲突的时候则只能适用其中的一条规则，其他规则无效或需加以修正。[12]当然，依据奥地利学者凯尔森的“纯粹法学”理论，一个国家的法律秩序乃是由不同等级的法规范所构成，效力较低规范的创造为效力较高规范所决定，而后者的创造又为一个效力更高的规范所决定，最高规范即基础规范乃是效力追溯的终点。[13]由此可见，在宪法规范体系中，寻求更高位阶的宪法原则并以此作为调适公法、私法规范冲突的依据，似乎是一种最理想的方案。但是，宪法规范体系中何者具有更高位阶之效力本属争议之话题，以此判断何者优先适用，则更是难以把握。因此，在司法实务中，法官们通常并没有如此煞有介事地“慎终追远”，而是凭借各个部门法所内置的公法、私法转介条款，对案件作出审慎判断。其具体表现如下：

1.在私法案件审理中引入公法规范以作为私法自治原则之例外。王泽鉴先生认为，虽然宪法（典）并非民法之法源，但宪法基本权对第三人（私法关系的当事人）具有所谓的间接效力，即基本权可透过民法概括条款或不确定法律概念而实践宪法的基本价值。例如，劳动契约上的单身条款，应认系违反宪法保障人民的工作权或婚姻自由的权利，悖于公共秩序善良风俗而无效。[14]由此可见，公法规范一般并不作为私法案件之直接审判依据，而是透过内置于民法规范体系中的公序良俗原则等不确定法律概念或者概括条款而间接渗透到私法体系当中并对之发生影响的。苏永钦教授则认为，我国台湾地区所谓“民法”在三个关键的地方保留了公法进入私法的管道：（1）针对以契约为主的法律行为，有第71条“法律行为，违反强制或禁止之规定者无效”之规定；（2）针对事实行为，有第184条第2项“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任”之规定；（3）针对所有权，有第765条“所有人，于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉”之规定。国家公权力对于私法关系的干预几乎也都涉及这些条款，故若适当操作，对于公法、私法的调和无疑可以发挥较大的调和功能；反之，如果操作不适当，则将使公法在介入社会生活方面，不是超出立法规划而过度，就是过于保守而抵消了应有的政策效果。[15]在域外司法实务上，理论争议最多者莫过于我国台湾地区所谓“民法”第71条及相关类似条款。对此，我国台湾地区司法实务界，或者认为其属于取缔规定，或者将违反该规定之行为归为行政法上之问题。但是，法律行为在违反公法规范之强制或禁止规定时，在何种情形下行为人除应受刑事制裁或行政制裁之外还须承受民法上“无效”之后果呢？这一问题极为复杂。苏永钦教授总结了司法实务界的数种学说标准，如“规范性质说”、“规范对象说”、“规范重心说”、“规范目的说”等，认为德国法上以“规范目的说”为通说---在评价民事法律行为有无违反该强制或禁止规定时，须调查法规意旨、权衡相冲突的法益，在法益相当或有疑义时当认定违法，违法的法律行为原则上绝对无效，在认定属于“规定并不以之为无效者”等“除外情形”时仍须权衡法益。[16]由此可见，判断民事法律行为违反公法规范是否为无效，法官须对公法规范之目的进行评价，看它是否同时具有否定该民事法律行为私法效果之法益保护目的。进而言之，如果该公法规范仅仅在于确立公法上制裁违法行为之法律效果，则该违反公法规范的民事法律行为在民法上并非无效。当然，要通过法律解释方法清晰界定公法规范的法益保护目的并非易事。法官对于公法规范所内含的法益保护目的可能还须在合理预测诸种裁判方案之法律效果、社会经济效果的基础上作一番审慎的思考。以“法官参股案”为例，《公务员法》、《法官法》禁止公务员、法官从事营利性活动之目的在于维护公务员及法官职务行为之廉洁性，张某继续持股显然有悖于此种公法目的，故而法院驳回其诉讼请求甚为合理。

2.在公法案件审理中维护公法法益而排除私法自治原则之法律效果。如上所述，在现代社会，公法规范与私法规范所调整的领域多有重合：私法主体在谋求私益而从事民事法律行为时，即可能违反公法规范而招致公法责任；公法主体（行政相对人和犯罪嫌疑人）在通过私法形式实现公法法益时，亦有可能借助私法上私法自治原则而规避公法规制。凡此诸种情形，如果相关部门追究行为人之刑事责任或者行政法责任纯粹以行为的私法形式为准，则可能造成“公法遁入私法”之效果，使行为人轻松规避公法责任。以“刑民冲突”案件为例，有学者认为，刑法既有独立性又有从属性，当民法将一种行为规定为合法行为时，刑法不得再对民法认可的行为给予制裁。[17]显然，此种观点以民法上的合法事由阻却刑事犯罪之认定，并将刑法作为民法等部门法之“从属法”，完全忽略了公法上法益保护的独立价值。事实上，2007年7月8日最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，对于以交易形式收受贿赂、收受“干股”等新型受贿案件类型作了详细规定。上述这些行为为民法上所谓之“脱法行为”，依据《合同法》第52条第3款和《民法通则》第58条第7款之规定，概属无效。进而言之，凡属以合法或者非法的民事行为之形式掩盖其犯罪行为之本质者，法官无须受民法规范之约束，更无须受当事人意思表示形式或内容之限制，可以公法上法益保护目的为依据，径行追究当事人的刑事责任。在行政法上，由于传统的警察行政、税收行政等极具干预主义特征而在实质上对于行政相对人具有侵害法益之后果，故而行政相对人有规避行政法义务或责任的强烈动机，此以“税收规避行为”最为典型。所谓“税收规避行为”，乃是纳税人通过民事法律行为之形态或方式、利用税法漏洞规避纳税义务的行为，其本质上乃是纳税人对于民事权利之滥用。诚如葛克昌教授所言：“权利滥用问题，关键在于与事实不相一致之法律外型，而课税要件中关系重大者，不能完全根据私法型态，而须按经济现实加以考察。因此，滥用私法上形成权利的问题，并非是私法上财产权人行使财产权自由问题，而是在税法实务上，当事人采用私法上法律事实当作课税之表征，此一税法上重要结果，应如何加以推估之证据评价问题。”[18]公法规范自有独立的法益保护之目的，在常规情形下公法义务之承担、公法责任之追究，依循当事人的意思表示之形式和内容并无问题；如果当事人滥用私法上形成权利之自由刻意规避公法义务或者责任时，公法义务之课予、公法责任之归结和追究就无须依循当事人的私法行为之形式和内容，而当直接凭借公法上的法益保护之目的径行判断，不受当事人主张及合意行为、意思表示等主观要素之拘束。在“帅英骗保案”中，帅英是否有罪即应当综合考量《刑法》的相关条款尤其是“保险诈骗罪”的相关条款予以确定，无须顾及《保险法》的相关规定。当然，如果帅英在投保时已经将母亲的真实年龄告知保险业务员，保险业务员仍然默许其投保的行为构成“受害人承诺”，此即属于“犯罪阻却事由”，帅英的保险诈骗罪自然不成立。因此，帅英的脱罪原因并非《保险法》之规定，而恰恰在于《刑法》规定本身。

亦如葛克昌教授所言：“私法与税法之竞合，涉及宪法上私有财产权之保障。‘宪法’第15条之财产权保障赋予私法之任务，乃在于规范私人间所有权自由；税法之任务则依据私有财产权之自由安排，‘国家’在不影响其所有权自由前提下分享成果。其间私法与税法关系，在上位位阶之‘宪法’中交会，‘宪法’第15条财产权保障即在其中作为竞合时之协调规范，二者得以整合。”[19]所谓部门法规范的冲突，在法律实务上主要体现为特定行政机关或司法机关立足于某一特定部门法之规范体系如民法或者刑法、行政法，在相关案件之审理、裁决中涉及该部门法与其他部门法规范之交涉、取舍及适用。因此，尽管法律适用者的分析视角依然采用某一特定部门法的内在立场，但在调适规范冲突时却须具有更高、更广的宪法视野。唯有如此，此类涉及部门法规范冲突案件之审理，方可不再沦为某一部门法领域之内的自说自话。

（二）部门法规范冲突宪法调适的基本原则

如上所述，所谓部门法规范冲突之情形在审判实践中或者涉及私法规则与私法原则之冲突，或者因私法行为作为公法规范适用之法律事实而牵涉公法原则与私法规则之取舍。这两种情况的共同特征在于：此种法规范冲突均可往上推溯到宪法层面而提升为宪法诸原则间的冲突或者宪法基本权利诸形态间的冲突，而应秉承宪法精神或原则予以整合、协调并加以调适。笔者认为，在宪法原则体系中，比例原则和人权保障原则等宪法原则得明确揭示宪法之终极价值及公权力之界限，可作为调适部门法规范冲突之宪法依据。现具体论述如下：

1.私法案件中比例原则的遵循。在私法案件中，以公法规范否定当事人私法行为之效力须遵循比例原则，以营造私法秩序的自治空间，并确保司法裁判权力之正当行使。陈新民教授认为，比例原则在行政法学中所扮演的角色，可比拟诚信原则在民法中所处的“帝王条款”地位，因此比例原则也可称为是行政法中之“帝王条款”。[20]在我国，尽管比例原则尚未被宪法所明确确认，但它作为一种重要的公法原则而得以直接约束司法裁判行为，应属共识。一般认为，比例原则主要包括以下三项子原则：（1）妥当性原则，或者称为适当性原则。该原则要求公权力机关所采取的行动必须能够达到合法的目的，或者至少有助于目的之实现。德国联邦宪法法院在对这一原则的认定上采取最低限度标准，即只要手段不是完全或者全然不适合，就不违反妥当性原则。[21]在笔者看来，妥当性原则要求法官以违反公法规范为由确认私法行为无效，或者排除私法行为的形式和内容而径行作出公法上之独立判断，均须符合公法规范之目的。（2）必要性原则，又称最小侵害原则。法官拟以公法规范否定私法行为之效力时，须依据“相同有效性要素”和“最小侵害性要素”审查之，确认此种做法为维护公法法益所必需。（3）均衡原则，即狭义的比例原则。该原则要求手段与目的成一定比例，或者说，要求手段与目的之间的比例适当、正当及合乎理性。据此，法官须在欲实现之公法法益与被侵犯的私法权利之间作精细之权衡。有学者认为，比例原则尚有两个辅助性原则，即“可预测性原则”和“交互作用理论”。前者要求国家采取之措施不可使人民负担过度，而应可期待人民负担此结果；后者要求对基本权利之限制越大，其所追求的目的就应该越高。[22]比例原则之适用，尚需注意与其他原则如权力法定原则、人权保障原则等相协调，尤其是需要对宪法上诸基本权利形态可能招致的损益后果作权衡。

2.公法案件中人权保障原则的适用。在公法案件中，以公法法益排除当事人私法自治之效力须遵循人权保障原则，以寻求诸基本权利形态间之均衡保护并维护诸宪法原则间的动态平衡。2004年《宪法修正案》第24条规定在《宪法》第33条增加1款作为第3款，即“国家尊重和保障人权”。此即我国宪法上人权保障原则之规范基础。该条款明确揭示宪法之最高价值因而无论是私法上民事主体所享有的诸种民事权利以及私法自治原则，还是公法上公权力主体所行使的诸种公共权力以及权力法定原则，均须围绕宪法上人权保障理念而运作；现实案件中的法规范冲突和法益权衡，也唯有在人权保障原则下方可得以有效整合。然则，司法实践中何种情形涉及基本权利的冲突呢？宪法基本权利体系中何种权利或法益应当予以优先保护呢？近年来，我国宪法学者对此多有论及。张翔认为在民法、刑法、行政法等普通法律领域都存在基本权利的冲突问题。他试图通过界定基本权利冲突中存在的当事人双方及其与国家的“三角关系”，提出解决基本权利冲突的基本模式。[23]而马岭则认为，张翔所列举的基本权利冲突现象的实质乃是法律权利之冲突，并由此断言：“基本权利冲突不是‘国家’能够解决的问题，它属于人民的制宪权或修宪权的范畴，宪法权利及其冲突只能由人民自己权衡，立法者没有资格对宪法权利之间的冲突进行裁判”。[24]针对张翔、马岭之间的理论争议，徐振东认为，具体案件中可能会同时存在基本权利与法律权利的冲突，大多数案件的审理只会涉及普通法律，但若适用普通法律不能使权利冲突得到合理有效的解决就必须诉诸宪法上的权利规范，探求基本权利的根本意旨作为解决权利冲突的基准。[25]诚然，尽管普通案件之裁判仅涉及各部门法内部之规范整合，但在疑难案件尤其是涉及公法、私法规范冲突的疑难案件中，宪法原则之平衡及基本权利之权衡就可能成为一种重要的思考路径。当然，在司法实务上，诸宪法原则、诸基本权利形态之间，孰重孰轻，实际上我们难以一劳永逸地对此加以优劣区分或位阶罗列。德国法学家阿列克西曾经概括出一条“宪法原则平衡律”，即某一宪法原则所侵害（的法益）越大或者引起的不满意度越强，其在适用的正当性就越取决于能否更好的满足其他（法益保护）之目的。[26]阿列克西进而试图建构所谓的“普遍实践言说”理论，以系统阐述法律论证过程中的“内部证立规则”和“外部证立规则”。[27]但是，客观而言，阿历克西的理论依然无法保障每一个案件均可获得“唯一正解”。[28]事实上，正如美国大法官霍姆斯所言：“法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们所感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉---无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论的推理大得多”。[29]笔者认为，在宪法诸原则和基本权利诸形态的权衡、取舍过程中，“通过一般人的接受程度来判断是否会侵犯国民的预测可能性”，[30]并以此适当扩张公法法益之范围乃是较为稳妥的做法。

四、部门法规范冲突宪法调适的实现途径

苏永钦教授指出：“长期和未法律化的公权力关系并存，民法的教义学可以说自始就没有纳入公法的考量，一直到了二十世纪，公法的发展一日千里，民法和公法的互动与冲突，才渐渐成为法学的重要课题。存在于民法内部的国家强制和外部的国家强制，因为后者的法律化，而逐渐汇流。”[31]在我国内地，因新中国成立以后长期奉行计划经济体制，私法主体之间自由合意交易的空间被大大限缩甚至取缔，不仅推崇私法自治原则的私法体系难以发展，而且倡导权力法定原则的公法制度亦难以成长。直至20世纪70年代末实行改革开放以后，公法、私法区分之法学观念才逐渐形成。20世纪90年代之初，在我国开始确立以建设社会主义市场经济作为经济体制改革的最终目标之时，民法学界方提出区分公法与私法是建立市场经济法律体系的前提。[32]但是，在公法、私法区分之必要性、正当性依然备受质疑的情形之下，学界对于公法、私法区分的标准一直未能深入展开研究。[33]如前文所言，随着我国改革开放向纵深发展及历次《宪法修正案》的通过，公法与私法之分离实际上已经成为当今中国社会主义法律体系中的基本格局。既然公法、私法借助于各部门法而得以区分的法律体系几成定局，那么分离之后的公法、私法如何借助于立法和司法适用之管道得以和谐并存、协调运作呢？这是我们探讨中国特色社会主义法律体系构建时所不可回避的重要话题。

1.部门法规范的立法接轨。《民法通则》并未确立完整的私法自治原则。例如，《民法通则》第6、7、54、58条均具有明显的计划经济“烙印”，而且表现出国家干预主义色彩；至于立法上区分民事法律行为与民事行为而将民事法律行为直接界定为合法行为，更是背离了私法上私法自治的基本精神，无法在根本上保障私法秩序之安定，故而需要在立法上作彻底修改。此外，《民法通则》没有合理区分违反法律尤其是违反公法性法律的具体情形而对民事法律行为之效力待定、可撤销和无效作明确区隔。相对而言，1999年《合同法》明确区分了可撤销的民事合同、效力待定的民事合同和无效的民事合同，但在其第52条第4项、第5项中又明确规定损害社会公共利益以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效。这一条款的设置，亦为公法规范进入私法案件之审判过程预设了轨道。[34]相反，刑法、行政法的立法实践则囿于传统立法理念之局限，似乎并未预先埋设私法规范进入公法案件的合法轨道，亦未设置防范公民利用私法自治原则侵害公法法益的一般条款。不过，我国刑法已经确立了罪刑法定原则、罪刑相应原则，行政处罚法明确规定了处罚法定原则，立法法亦已正式确认了法律保留原则、法律优位原则。未来我国立法之发展完善，应当依据人权保障、权力法定等原则之精神，逐步明确规定税收法定原则，继续巩固法律保留原则，为公民基本权利之保护奠定完善的公法制度之基础，亦为人民之间的意思自治确立公法制度之前提。当然，在行政程序立法中引入比例原则、在税收立法中引入实质课税原则等，亦为中国特色社会主义法律体系完善过程中形成公法、私法规范接轨机制之必要。

2.部门法规范的司法调适。苏永钦教授指出，我国台湾地区所谓“宪法”、“民法”、“行政法”均受到德国法的重要影响。就所谓“宪法”的垂直整合而言，也在其影响下发展出以下三个机制：公法、私法规范的违宪审查、人权规定的第三人效力和保障人权的法律解释。这三个机制基本上都是从所谓“宪法”作为一个统摄的价值秩序出发，在明确区分公法秩序与私法秩序的结构差异下，对多元多层源源产出而不免在效果上互相？格的公法、私法规范，经由各自向所谓“宪法”价值靠拢而迂回地发生调和的效果。[35]在我国内地，受现行权力体制之影响，人民法院并无针对全国人民代表大会常务委员会所制定法律的违宪审查权，故而宪法对于公法、私法规范冲突之调适，除可以通过合宪性解释将基本权利条款、基本国策条款间接适用于司法审判活动外，尚可经由宪法原则之发现、提炼、引介、诠释和权衡，引导司法审判行为之运作，使疑难案件中的公法、私法规范冲突在宪法的整合下得以合理解决。美国学者比克尔指出，司法机关“有机会对它在某一案件的具体情形中所宣布的普遍原则进行归纳和检验。这样的机会是立法机构不可能享有的，因为立法机构是面向未来的，因而在某种意义上是抽象的提出一般规则的……法院的判断是事后作出的，是表达于立法者的希望与预言在我们的社会的实际运作中经受了检验之后作出的；法院的判断可以在那些说明立法或行政活动之实际后果的案件中形成。因而，最高法院有能力在渐进提出原则的时候证明那些原则”。[36]中国特色社会主义法律体系的发展完善，全国人民代表大会常务委员会在立法过程中贯彻宪法精神并协调公法、私法体系至关重要，但司法机关亦非仅扮演消极受动之角色。他们熟练掌握部门法规范冲突的协调技巧，深刻体悟其中所蕴含的宪法价值冲突，并经由宪法原则而对此作妥适之调处，因而具有相当重要之意义！




【作者简介】
周刚志，厦门大学法学院副教授、法学博士。


【注释】
[1]例如，《中华人民共和国公务员法》第53条第14款规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；《中华人民共和国法官法》第32条第11款规定，法官不得从事营利性的经营活动。这两部法律的表述虽然略有差异，但立法意旨基本相同。
[2]参见台建林：《神木法官入股煤矿讨要红利终审败诉》，《法制日报》2010年5月29日。
[3]参见刘立春：《陕西神木法官状告煤矿讨要千万元分红获胜诉》，《中国商报》2010年5月23日。
[4]参见《张继峰：一个法官的自我“举报”》，//cd.qq.com/a/20100531/002207.htm, 2010-12-09。
[5]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第206-207页。
[6]参见何海宁：《难倒法官的骗保案》，《南方周末》2005年4月4日。
[7]例如，《中华人民共和国保险法》第12条规定：“保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体”；第54条规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外”。《中华人民共和国刑法》第198条规定：“有下列情形之一，进行保险诈骗活动……数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑，并处2万元以上10万元以下罚金或者没收财产：（1）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的……”
[8]参见周刚志：《论刑民冲突之宪法调适》，《西南政法大学学报》2010年第2期。
[9][15][35]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第9页，第83页，第105页。
[10][14]参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第4页。
[11]参见程明修：《行政私法》，《月旦法学教室》2002年第1期。
[12]参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第125-142页。
[13]参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141页。
[16]参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第31-46页。
[17]参见于改之、吴玉萍：《刑、民冲突时的法律适用———以帅英骗保案为中心》，《法律适用》2005年第10期。
[18][19]葛克昌：《税法基本问题（财政宪法篇）》，北京大学出版社2004年版，第20-21页，第25页。
[20]参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第45页。
[21][22]参见城仲模主编：《行政法之一般原则》，台湾三民书局股份有限公司1994年版，第123页，第129页。
[23]参见张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，《法商研究》2006年第3期。
[24]马岭：《宪法权利冲突与法律权利冲突之区别———兼与张翔博士商榷》，《法商研究》2006年第6期。
[25]参见徐振东：《基本权利冲突认识的几个误区———兼与张翔博士、马岭教授商榷》，《法商研究》2007年第6期。
[26]See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Translated by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002,p.102.
[27][28]参见[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝：《法律论证原理———司法裁决之证立理论概览》，张其山、焦宝乾、夏贞鹏译，商务印书馆2005年版，第102页。
[29][美]小奥尔弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。
[30]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第19页。
[31]苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第91页。
[32]参见中国社会科学院法学所课题组：《建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议》，《法学研究》1993年第6期。
[33]有学者概括了当时学术界对于公法、私法区分理论的几种典型见解，即“肯定论”、“否定论”和“探讨论”。参见李茂管：《法学界关于公法与私法划分问题的争论》，《求是》1995年第22期。
[34]参见许中缘：《论违反公法规定对法律行为效力的影响———再评〈中华人民共和国合同法〉第52条第52项》，《法商研究》2011年第1期。
[36][美]亚历山大·M.比克尔：《最小危险部门———政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第73-122页