再论认购书的效力----大连弘基书香园三期准业主遭遇房屋涨价
本案存在如下几个焦点问题：1、原被告所签订的认购书、交款通知书的法律性质；2、预约合同的理论基础及现行法律上的依据；3、违反认购书应承担何种性质的法律责任（缔约过失责任还是违约责任）；4、认购书当事人所负担的法律义务（缔约义务还是磋商义务）；5、违反认购书（预约）是否应当承担继续履行等违约责任；6、法律适用及法律后果。
一、认购书等具备商品房买卖合同的主要条款，可认定为是商品房买卖合同。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》[以下简称《解释》]第5条之规定，原被告所签订的认购书，虽是预约合同，但确定了双方就商品房买卖中关于当事人名称住所、商品房的基本状况、商品房的销售方式、房屋具体坐落位置、房屋单价及总价款等主要合同条款，被告还通过媒体上的广告、宣传单、价格表等规定了小区开发项目总面积、容积率、小区绿化、交房时间等主要内容，同时，原告已依约向被告支付了购房款。该认购书的这些内容，已经具备了《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容。根据《解释》第五条“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定。最高人民法院副院长黃松有主编的《房地产司法解释实例释解》中认为：1、只要商品房认购书具备合同双方当事人、房号和价格内容，并可以据此确定商品房的面积事项和房屋总价款。那么其就已经具备正式商品房买卖合同的主要内容 ;2、出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。综上，依据事实和法律，原告代理人认为，作为负有履行义务的被告，应当按约履行合同，包括优先权、签订符合房地产行政部门要求的示范合同文本及采取补救措施等。
二、预约合同的理论基础及现行法上的依据
根据最高院司法解释中《理解与适用》（P58）将认购书定性为房屋买卖合同的预约合同，是一个独立的合同。诚实信用原则与公平交易原则是预约合同的理论基础。《民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《合同法》第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。（三）有其他违背诚实信用原则的行为。《合同法》第60条规定：当事人应当按照约定全面履行自已的义务。预约合同责任存在本约订立过程中，包括信赖利益、期待利益。
三、关于购买商品房的价格
（一）购房价格可以从以下几个证据中确认：1、原被告签订认购书时，被告提供的商品房价格表记截了原告及其它购房人购买的房屋价格；2、被告通过媒体发布的12个广告中明确，三期的价格为3300元起；3、被告在通过报纸发出通知后，原告等到被告售楼处，被告查阅原价后，欲在原价基础上涨价，幅度为每平方米3100元，这与交款通知单是一致的，亦说明认购书的效力及价格与交款通知单是一样的。4、根据合同法 第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法 第六十一条 的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；合同签订时为03年末04年初，当时的市场价从广告中可以确定。
（二）关于认购书的条款（第二、第四条）
1、认购书第2条之规定“买方应于经弘基书香园三期正式销售之日（以卖方通知或报纸广告公示为准）五日内…”
确定本案弘基书香园三期正式销售之日就显的格外重要，我们认为根据大连市国土资源和房屋局、大连市发展和改革委员会、大连市工商行政管理局、大连市城乡建设委员会、大连市城市管理行政执法局的关于贯彻建设部等部门《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》的通知：房地产开发企业取得预售许可证后，应当在10日内开始销售商品房，并且要按照《商品房预售许可证》规定的面积、套数全部放开销售，不允许采取集中开盘、分期销售等模式进行售房。根据《民法通则 》 第六条之规定 民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。从2004年7月22日被告在大连日报上的广告可以推算出三期正式销售日。被告辩称A2正式开盘日为08年1月12日，没有任何法律依据。开发商在2008年1月12日所刊登的通知，违反了建设部有关房地产交易秩序专项法规，被告企图将违法行为通过媒体通知合法化，系以合法形式掩盖非法目的。因而是无效的销售行为，其通知亦是无效的。被告应当在04年6月18日取得预售许可证后，十日内开始销售商品房；被告辩称他们是集中开盘，分期销售，显然是违反相关政策、部门规章的。被告系捂盘惜售、囤积房源等恶意炒作、哄抬房价的行为，以关悦的交款通知书为例，06年4月定价为4500元，面积200平，08年1月12日开发商予涨价每平3100元，共62万元，合计每天一平涨价1400元，这是天价，此涨价速度可以创世界纪录，开发商的行为是违法的，不应得到法院的支持。
2、关于认购书第4条之规定买方所认购房屋的销售价格，以买卖双方签订的《商品房买卖合同》中的约定价格为准。如因卖方价格变动致使买方放弃所认购房屋，卖方只须无息返还已收的认购金。
被告认为认购书约定的价格是变动的，应当以“通知”为准。我们与被告认识不同：1、这一条恰恰说明了被告当时提供了商品房价格表（只不过有些没有写在认购书上）否则就不存在因卖方价格变动的问题；2、退一步说，如果当时价格的确定，除商品房价格表、广告外，此条关于价格的确定方式还附有条件的话，那么被告在取得商品房预售许可证后（2004年6月18日）即应当通知或以报纸广告公示为确定正式销售日（包括A2），而不应当是三、四年后，原告起诉后，才发出所谓通知。根据《合同法》第45条：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”，在附条件的合同成立以后，在条件未成就以前，当事人均不得为了自己的利益，以不正当的行为促成或阻止条件的成就，而只能听任作为条件的事实自然发生。这里所说的不正当行为是指行为人违反法律、道德和诚实信用的原则，以作为或不作为的方式促成或阻止条件的成就。也就是说04年下半年大连乃至全国楼价飚升，如果被告为了获取更大的利益，而采取不正当的方式悟盘惜售，拖延与认购人签订商品房买卖合同，那么就应当确定在04年6月时该楼盘取得商品房预售许可证时条件已成就。法律作出此种规定的目的在于制裁不法行为人，保护善意当事人的合法权益。3、该协议系格式条款，根据合同法第40条、41条应当认定为无效并作出不利于提供格式条款一方的解释。认购书签订时三期已开盘正式销售，即使一、二年后签订商品房示范文本，价格也无太大的差异，这从12个广告中可以得出此结论。原告购买的是三、四年前的三期的期房，而非08年房市暴涨后的现房。被告抗辩以08年的市场价为准，显然没有事实上和法律上的依据。
四、关于违反认购书（预约）应承担何种性质的法律责任
（一）对于违反预约应承担缔约过失责任还是违约责任，《理解与适用》中有以下几个观点：1、违反预约“所承担的责任属缔约的过失责任范畴”（P61）。 2、 将预约定性为独立的合同（55）。预约既为独立的合同，自然可得出违反预约应承担违约责任的结论。3、认为“预约合同责任存在本约订立过程中，包括信赖利益、期待利益”（P58）。所谓“期待利益”，（P224）即为可得利益，“指合同当事人在依约履行后可以取得和实现的财产利益”。依通常理解，信赖利益损失是缔约过失责任的赔偿范围，而可得利益损失是违约损害赔偿责任的赔偿范围。故我们认为违反预约构成违约责任与缔约过失责任的竞合。 （二）预约是独立的合同，是与本约并存之另一种契约形态。“预约既为契约之一种，除有特别规定时，自应适用关于一般契约之规定”。合同法第107条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由此，预约义务人不履行订立本约的合同义务，即构成违约，依合同法第一百零七条之规定，应当承担违约责任。
其次，从本约角度考察，预约义务人拒绝订立本约的行为违反诚实信用原则，该行为也产生于本约订立过程中，因此也符合合同法第四十二条缔约过失责任的构成要件，应当承担缔约过失责任。
因此，预约义务人拒绝订立本约，同时满足违约责任与缔约过失责任的构成要件，构成违约责任与缔约过失责任的竞合，权利人可择一要求义务人承担责任。
五、关于违反认购书（预约）是否应当承担继续履行的违约责任
（一）认购书的法律性质及认购书当事人所负担的法律义务
1、认购书法律性质如何，大陆法学理论界曾有歧见，但目前大陆理论与实务界均取得共识：认购书是独立的合同，是房屋买卖合同的预约〔1〕。
对认购书的法律性质亦采预约说。因为首先，认购书同样是平等民事主体之间设立民事权利义务关系的协议，完全符合我国合同法第二条对“合同”的定义，故认购书是应该受合同法调整的合同；其次，认购书不是对房屋买卖合同债权的担保，其效力并不依附于房屋买卖合同，故认购书又是独立于房屋买卖合同的合同；最后，认购书是约定将来订立房屋买卖合同的合同，符合民法学界对预约的定义〔2〕，故认购书又为房屋买卖合同的预约。
2、认购书当事人所负担的法律义务
我们认为认购书当事人所负的是缔约义务，当事人负有按认购书约定条件订立房屋买卖合同的义务〔3〕，理由有三：
首先，从认购书的内容看，认购书约定义务人应当在约定时间签订房屋买卖合同。当事人在合同中作出的约定是确定当事人所承担合同义务的最主要依据。既然认购书约定义务人应当在将来签订房屋买卖合同，依文义解释，义务人所承担的合同义务显然应当被理解为签订房屋买卖合同；再者，从订约目的看，“预约之目的在于成立本约，当事人所以不径订立本约，其主要理由当系因法律上或事实上的理由，致订立本约尚未臻成熟，乃先成立预约，使相对人受其拘束，以确保本约的订立。〔4〕”认购书作为一种预约合同，当事人订约的目的显然是要订立买卖合同，而非仅仅就买卖合同进行磋商；最后，认购书既被定性为预约，依通说，预约义务人所承担的合同义务是订立本约的缔约义务〔5〕。
被告认为是磋商义务，认为认购书当事人负担的合同义务是在约定的时间就房屋买卖合同的内容进行磋商。本代理人认为，磋商义务说未能准确界定认购书当事人所负担的合同义务，把认购书之附随义务误认为认购书之主给付义务，由此直接导致在认定违反认购书应如何承担法律责任时出现偏差。
（三）认购书（预约）与强制缔约
1、拒绝订立本约是否应当承担继续履行的违约责任
依照合同法的规定，在预约债务人无正当理由拒绝订立本约的情况下，预约债权人有充分的法律依据要求其承担继续履行的违约责任：如前所述，预约是独立的合同，除有特别规定时，应适用关于一般合同的规定。
合同法第124条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”第一百零七条、第一百一十条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”
依合同法上述规定，预约债权人有权要求拒绝订立本约之预约义务人履行订立本约的合同义务：第一，依预约，债务人承担的合同债务是与债权人订立本约，其债务性质属于非金钱债务。第二，债务人订立本约，不存在法律上或事实上不能履行的问题。第三，订立本约的债务不属于不适于强制履行的范围。依通说，所谓不适于强制履行的债务是指具有人身性质的债务，如委托合同中受托人所承担的处理委托事务的债务，演出合同中演员所承担的提供演出服务的债务。对于此类债务，若强制债务人履行，则必然需要限制其人身自由，因此不适于强制履行〔6〕。对于预约纠纷，债务人所承担的债务为缔约义务，确切的说，其义务是对债权人按事先约定条件提出的要约进行承诺（而非实施“在合同书上签字或盖章”这一行为）。若债务人拒绝对债权人要约进行承诺，则法院可通过裁判的方式代替债务人依法作出承诺，从而达到强制债务人履行缔约义务的目的，此种强制履行的方式丝毫不影响债务人的人身自由。由此可知，预约债务人所承担的订立本约的债务不属于不适于强制履行的范围。第四，强制预约债务人履行缔约义务对其也不存在履行费用过高的问题。
综上可知，若预约义务人拒绝订立本约，则预约权利人完全可依据合同法第一百一十条要求其承担继续履行的违约责任。
我们认为，那种虽承认违反预约应承担违约责任，但否认违反预约应承担继续履行违约责任的观点，正是源于认为预约义务人所承担的合同义务是磋商义务而非缔约义务的错误认识。既然预约义务人负担的是磋商义务，则法院自然无法强制其磋商。
需补充说明的是，虽预约义务人所承担的合同义务仅为按预约约定条件订立本约，任何一方不得强迫对方接受未事先约定的条件，但即使预约双方在订立本约过程中就预约未约定事项无法达成一致，当事人按预约约定条件订立本约的义务并不能免除，任何一方虽不得就预约未约定事项将自己的要求强加于人，但仍可要求对方按预约约定条件订立本约。
2、强制订立本约与合同自由。
被告认为，强制订立本约有违合同自由原则。实际上这也是部分学者与法官反对违反预约应承担继续履行违约责任的最主要的理由。
代理人认为，上述观点是对合同自由的片面理解，持此观点者忽略了本约之缔约双方存在预约关系这一基本前提。自由是相对的，需受到法律限制，任何人在享受自由的同时，都必须承担相应的义务，合同自由亦不例外。
合同自由是私法自治最主要的内容。“私法自治的精神在于‘个人自主’，而个人既能‘自主决定’，就其行为自应‘自我负责’，相对人的信赖及交易安全亦须兼筹并顾”〔7〕。
由此可知，合同自由实质上包含两方面的内容，一为“自主决定”，一为“自我负责”，二者相辅相成，缺一不可。对于订有预约的情形，因预约义务人必须履行订立本约的合同义务，故其对相对人按预约约定条件提出的要约必须进行承诺，并不享有缔约自由之承诺自由〔8〕。
从法律依据看，《合同法》第4条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”是合同法关于合同自由（自愿）的具体规定。依《合同法》该条规定可知，合同自由仅为原则性规定，任何单位和个人只是不得“非法干预”他人合同自由，并非绝对不能干预，如果其干预有明确的法律依据，则并不违反合同自由原则。对于预约而言，订立本约是预约义务人必须履行的合同义务，法院干预其订立本约的合同自由有充分的法律依据，故并不违反合同法第4条。
3、强制预约义务人订立本约之可操作性问题
反对违反预约应承担继续履行违约责任者提出的另一主要理由是，“法院无法代替当事人订立本约”，“实际履行不现实”〔9〕。
代理人认为，此种观点亦不能成立。
据我国合同法第61条、第62条可推知，任何合同只需具备必要之点即可成立，至于缺失其他内容，则可以通过合同漏洞补充的方法予以填补〔10〕。因此，只要预约双方在预约中对本约的必要之点进行了约定，则强制预约义务人订立本约就具有可行性。
以房屋买卖合同为例，代理人认为，房屋具体位置（即标的物）及价格条款为房屋买卖合同之必要之点，房屋买卖合同只需具备此两项条款即可成立。至于其他内容，在房屋买卖合同成立后，若双方在履行该合同过程中发生争议，法院自可依合同法、《解释》、《商品房销售管理办法》等相关法律、司法解释、行政规章或者依诚实信用原则、公平原则断之。
由此，在房屋买卖双方已在认购书中就标的物及价格的确定作出约定的情况下，若一方对相对方按认购书约定条件提出的要约拒绝作出承诺，则法院可通过判决或裁定的方式代替违约方作出承诺，宣告双方成立认购书约定内容的本约，即可实现强制实际履行的目的，完全具有可操作性。以代替违约方作出意思表示的方式强制缔约之所以具有可操作性，是因为违约方应当作出的意思表示的内容是确定的，因此法院可以代替违约方作出相同内容的意思表示。
从我国大陆司法实践看，法院在执行过程中，以代替被执行人作出意思表示的方式强制被执行人作出意思表示的情形也并非没有实例。比如，若作为房屋出卖方的被执行人拒绝向房地产交易中心申请将房屋所有权移转给买方，则法院可通过裁定的方式，代替被执行人作出移转所有权的意思表示。再比如，法院强制拍卖或变卖被执行人财产，实质上也是法院代替被执行人作出了出卖其财产的意思表示，与买受人订立了一份买卖合同。
（四）认购书（预约）与违约损害赔偿
与一般合同无异，在预约义务人拒绝订立本约，而权利人仍要求其缔约的情形下，预约的履行（即订立本约）往往对权利人有利益可言〔11〕。这是任何对预约不存偏见者都无法否认的客观事实。换言之，预约同样存在可得利益。若预约义务人拒绝订立本约，预约权利人可自由选择要求义务人承担继续履行违约责任或赔偿损失违约责任。
另在预约义务人恶意制造障碍，致本约无法订立的情况下（如开发商擅自涨价），认可预约权利人享有要求义务人赔偿本约可得利益损失的请求权更为妥当。因为若预约义务人不恶意制造障碍，则本约的成立只不过是时间早晚的问题，权利人获得本约的可得利益完全具有现实可期待性。此外，若违约方恶意违约的目的在于追求额外利益，则应剥夺违约方所获得的额外利益归守约方所有，以实现制裁违约行为，维护合同正义的目的。
审判长，人民陪审员，本案诉争的房屋，对于被告而言也许只是简单的利益关系，但对于涉案的近五十个家庭而言，却是一生的积蓄。错过了此次购房，将永远无力购买房屋。不过代理人有理由相信，法律这道最后的防线，会给他们一个公正的判决结果。
