2007年12月17日
尊敬的审判长、审判员： 我作为怀柔镇东四村委会的诉讼代理人，现根据本案事实，结合怀柔区政府、红螺寺旅游公司所提供的证据，依法发表如下代理意见： 一、被告作出《建设用地批准书》这一具体行政行为证据不足。 其一、被告认定苗木基地、果品采摘园、名花园、花卉展销基地为建设项目用地从而进行审批证据不足。 1993年《城镇地籍调查规程》中的《城镇土地分类及含义》和2001年《全国土地分类》（试行）中，对农用地和建设用地均作出了明确界定和说明，根据该说明，苗木基地、果品采摘园、名花园、花卉展销基地四个项目属于农用地类别，被告将农用地作为建设用地进行审批，并且在本案中没有提供调查或认定该四个项目应当属于建设用地的证据和依据，显然，被告把农用地当作建设用地进行认定并审批的行为证据不足。 第三人提供的四份国有土地使用证复印件土地用途一栏统一为旅游综合用地，这恰恰说明被告向第三人发证时也知道这些土地是不能作为建设用地进行审批的。被告以苗木基地、果品采摘园、名花园、花卉展销基地进行审批、以旅游综合用地进行发证的行为不但程序违法，而且再次印证了被告将该土地认定为建设用地是缺乏证据支持的。 其二、被告认定所批准的土地为其他土地并进行审批证据不足。 1984年《土地利用现状调查技术规程》中《土地利用现状分类及含义》耕地的含义是：种植农作物的土地，包括新开荒地、休闲地、轮歇地、草田轮作地：以种植农作物为主间有零星果树、桑树或其它树木的土地：耕种三年以上的滩地和海涂。耕地中包括南方宽< 1.0米，北方宽<2． 0米的沟、渠、路、田埂。其他土地的含义是：指其它未利用土地，包括高寒荒漠、苔原等。1993年《城镇地籍调查规程》中的《城镇土地分类及含义》其他土地的含义是：指各种未利用土地、空闲地等其他用地。2001年《全国土地分类》（试行）中其他土地的含义是：指未列入农用地，建设用地的其他水域地。1991年《北京市实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四章、第五章实施细则（暂行）》第一条规定：“耕地，指播种粮、油、棉等农作物的土地；其他土地，系指荒山、荒地、荒滩、宅基地等。”1993年国家土地管理局《关于土地法律、法规和政策的有关问题的答复》第二条规定：《土地管理法》第二十五条所称“耕地”，是指用于种植农作物的土地。 本案中，被告所提供的《征地补偿协议书》第二条二款有：“其它地上物补偿（包括：果树、松树、柴树）”的表述，被告提供的四份《建设用地申请》中均有：“开辟林间空地”的表述，第三人所提供的1997年3月25日《租赁协议书》第四条有：“四块非耕地”、第六条有：“果树承包户的补偿，自留地的调整”的表述，第三人提供的1997年5月6日《征用山场补偿协议书》第三条有：“有关村民种植的任何农作物”的表述，第三人所提供的1997年5月6日、7月10日、8月12日、9月6日四份分别为十亩的《征地补偿协议书》第二条二项均有：“其它地上物补偿（包括：果树、松树、柴树）”的表述，原告所提供的照片和四个证人的当庭证言均能证实，本案所涉土地是种植农作物的耕地而非其他土地。 结合上述规定和上述证据，既然所涉土地中有林间空地、有非耕地、有承包户、有自留地、有农作物、有地上物补偿、有人为种植的果树，那么，这些土地就不应定性为其他土地而应定性为耕地，显然，被告将这些土地作为其他土地进行审批证据不足，是与事实相悖的。 并且，被告并没有提供这些土地是其他土地的证据或依据，根据最高法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第二十六条的规定，应当认定被告将本案所涉土地认定为其他土地没有证据和依据。 其三、被告并没有提供其作出具体行政行为的依据，因此，应当认定被告作出《建设用地批准书》时没有依据。 《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”根据上述规定，被告不但应当在收到起诉状副本之日起十日内提供作出具体行政行为的全部证据而且还应提供所依据的规范性文件。本案被告所提交的证据仅是其卷宗材料的一部分，并没有提供全部证据，甚至本案交换证据过程中，被告方竟然拒绝原告方查阅证据原件。另外原告至今未收到被告所提交的相关依据，上次在交换证据时，被告亦未提供据以作出被诉具体行政行为所依据的规范性文件，当时原告向法院提出查看向被告送达起诉状的时间及收到被告证据和依据的时间，但法院并没有向原告方出具相应的送达回证，今天法院当庭提供了所谓被告提交的依据，这不能不令原告方生疑。试想，如果被告确实提供了相关依据，为何在本案证据交换时没有向原告出示呢？原告至今未收到被告所提交的相关依据，应当视为被告没有提供据以作出具体行政行为的规范性文件，因此，应当认定被告作出《建设用地批准书》时没有依据。并且法院今日当庭所提交的法律依据也是不足的，因为被告并没有提供《城市规划法》、《土地利用现状调查技术规程》、《关于启用新版土地证书土地登记卡土地归户卡的通知》、《城镇地籍调查规程》、《北京市人民政府关于郊区城镇和农村建设规划管理的若干规定》、《北京市城市规划条例》等这些决定本案程序是否合法的法律依据。 值得提出的是，被告并没有提供《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，没有提供地籍调查表和权属审核资料，没有提供现场指界凭证，没有提供土地登记卡、土地归户卡等证据，而这些恰恰是被告应当提供的法定证据，根据上述规定，足以认定被告作出《建设用地批准书》时证据不足。 二、被告作出《建设用地批准书》这一具体行政行为违反法定程序。 其一、被告在第三人没有取得《建设用地规划许可证》的情况下作出《建设用地批准书》的行为违反了法定的建设用地规划审批前置程序。 1989年城市规划法第三十九条规定：“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效。”，1991年《北京市人民政府关于郊区城镇和农村建设规划管理的若干规定》第一条规定：“全市行政区域16800 平方公里范围, 都是“城市规划区”的范围。”1992年《北京市城市规划条例》第四十二条亦规定：“未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效。”时至今日，被告并没有提供《建设用地规划许可证》，根据《最高法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定，应当认定被告在作出《建设用地批准书》之前，并没有履行建设用地规划审批这一法定前置审批程序。 《北京市实施《中华人民共和国土地管理法》办法》第二十四条规定：“征用其他土地不足10亩的，由区、县人民政府批准，报市土地管理局备案。”被告并没有在本案中提供向市土地管理局备案的证据，显然被告的审批行为还违反了应当备案的程序规定。 被告所提交的《固定投资计划调整单》上面不但没有用地面积这一必须填写的主要内容，而且还没有负责人签名，说明该调整单的审批程序违法。 其二、被告没有进行地籍调查违反法定程序。 1993年《城镇地籍调查规程》一条二款规定：“地籍调查是土地管理的基础工作，分初始地籍调查和变更地籍调查。地籍调查要查清每一宗土地的位置、权属、界线、数量和用途等基本情况，满足土地登记的需要。”该规程第二条一款规定：“土地分类以土地用途为主要依据。”第三条二款规定：“界址的认定必须由双方指界人在地籍调查表上签字盖章。”“所有界址要按规定设置界标。”本案中，被告并没有提供土地分类、界址指认、设置界标等地籍调查方面的证据，显然，被告进行没有进行地籍调查，被告在没有调查的情况下，将本案所涉土地确定为其他土地并进行审批，显然违反法定程序。 其三、被告本末倒置的审批行为违反了法定的审批程序。 根据1991年《土地管理法实施条例》第十八条的规定，国家建设用地的审批程序是：第一步，由建设单位持批准文件申请建设用地。第二步，土地管理部门进行审核，划定用地范围，并组织建设单位与被征地单位商定征用方案，报县级以上人民政府批准。第三步，建设用地经政府批准后，发给建设用地批准书，土地管理部门划拨建设用地。第四步，建设项目竣工后，验收时，核查实际用地（城市规划区内的建设项目竣工后，由城市规划行政主管部门会同土地管理部门核查实际用地），经认可后办理土地登记手续，核发国有土地使用证。 本案被告提供的《建设用地申请》的时间1997年10月23日，被告提供的《征地位置图》显示划定用地范围的时间是1997年11月28日，被告提供的《征地补偿协议书》的签订时间是1997年8月12日，从上述时间可以看出，第三人签订征地协议在申请用地和划定用地范围之前，显然违反了先申请后划定用地范围再签协议的法定程序。 根据审批程序第二步的规定，被告对第三人与原告所签订的征地协议有审查批准的义务。原告所提供的证人证言、调查表等证据表明，第三人与原告原负责人签订十份协议和一份补充协议时，均没有召开村民大会或村民代表会议讨论决定，并且多数协议并非当时的法定代表人所签，根据当时的《经济合同法》第七条：“违反法律法规的合同无效”和1988年《村民委员会组织法》第十一条：“涉及全村村民利益的问题，村民委员会必须提请村民会议讨论决定。”的规定，第三人向被告提供的《征地补偿协议书》是无效的，被告未尽审查义务依据无效的征地协议进行审批的行为显然违反该法定审批程序。 被告所提供的《付款方式调整协议》的时间是1998年2月26日，而被告作出《建设用地批准书》的时间是1998年2月16日，姑且不谈该协议是否违反被告负有监督征地款发放的法定义务，仅从时间来说，协议签订在后被告批准在前，说明被告在没有监督征地款如何落实之前即批准征地，致使第三人最终没有交纳征地补偿款（第三人提供的交款凭证仅能证明其交纳了租赁和征地费，而被告提供的十份协议均有租赁和征地内容，因此无法证明其已交纳了本案所涉征地补偿款），这显然也是违反法定的监督程序的。 其四、被告向第三人颁发《国有土地使用证》的行为程序违法，该颁证行为是无效的。 第三人提供的四份《国有土地使用证》复印件显示核发《国有土地使用证》的时间是1998年7月24日，而第三人当庭承认，其申请的建设项目在此之前并没有竣工，更没有验收，被告亦没有提供这方面的证据，由此认定，被告核发《国有土地使用证》的行为是违反了先验收再核查实际用地再登记发证的法定程序。 并且，1996年《关于启用新版土地证书土地登记卡土地归户卡的通知》规定，自1996年6月18日起，全国启用新版土地证书、土地登记卡、土地归户卡，该通知第四条规定：“各地土地管理部门现存的上述原版土地证书可继续使用到1997年12月31日。”而第三人所提供的《国有土地使用证》的时间是1998年7月24日，但证书却是旧版的，显然被告在国家禁止使用旧版证书的情况下还为第三人核发旧版《国有土地使用证》的行为是无效的。 还有，被告批准的是苗木基地、果品采摘园、名花园、花卉展销基地四个项目，而被告核发的《国有土地使用证》却突然变成了旅游综合用地，根据1996年《土地登记规则》第四十五条的规定，被告没有履行变更后的审批登记行为亦违反法定登记程序。该规则第十五条的规定，对需要登记的宗地应当予以公告，然后才能发证，但被告并没有提供这方面的证据，显然被告没有公告的不作为行为是违反法定程序的。 其五、被告在土地使用者、土地座落、用途、位置图发生变化的情况下于2003年1月25日将四宗土地合并登记在第三人名下的行为程序违法。 第三人在交换证据时提供了2003年1月25日《国有土地使用证》，当时原告已经对该证发表质证意见并记录在卷，今日第三人虽当庭没有提供该证据，但并不影响该证据的客观存在，该证据显示，本案所涉土地的土地使用者由管理处变成了有限公司，土地座落由红螺寺东南侧变成了东四村西，用途由旅游综合用地变成了其他商服用地，土地面积由原来的四块合而为一，位置图由原来的梯形变成了五边形，但被告并没有提供相应的审批和变更登记手续，显然被告依据无效的四个旧版的《国有土地使用证》合并换发成一个新版的《国有土地使用证》的行为也应当是无效的。并且，第三人所征土地位置发生变更，说明原征地范围发生了变化，被告没有重新审批、第三人也没有重新与原告就位置变更部分签订新的征地协议，显然是违反法定程序的。 三、被告作出《建设用地批准书》这一具体行政行为超越职权。 其一、被告把耕地作为其他土地进行审批超越审批权限。 根据1988《土地管理法》第二十五条的规定，县级人民政府对征地的批准权限为耕地三亩以下、其他土地十亩以下，而直辖市的区人民政府和县人民政府的批准权限，由直辖市人民代表大会常务委员会决定。《北京市实施《土地管理法》办法》第二十四条规定：“征用其他土地不足10亩的，由区、县人民政府批准，报市土地管理局备案。”这就是说被告仅对十亩以下的其他土地有批准权，对耕地并无批准权。被告置上述规定于不顾，故意把耕地作为其他土地进行审批，显然属于超越审批权限。 其二、即使被告有证据证明所批的土地为其他土地，那么，被告在同一天把一整块38.094亩的土地分成四块不足十亩的土地批准给同一个用地单位的行为也超越了其仅可以对十亩以下的其他土地进行审批的审批权限。 四、被告作出《建设用地批准书》这一具体行政行为违反法律规定，被告应当责令第三人退还占用的土地。 1988年《土地管理法》第二十六条规定：“一个建设项目需要使用的土地，应当根据总体设计一次申请批准，不得化整为零。”该法第四十八条规定：“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，批准文件无效。”1989年《城市规划法》第三十九条规定：“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。” 不论是现场核实，还是把被告提交的四个《征地位置图》对接，结果均是红缧寺把38.094亩整块土地分解成四块均不足10亩的土地，罗列成四个不同的土地项目进行报批，这显然是被告化整为零、规避被告对10亩以上的其他土地无权审批的行为。被告所提供的原始卷宗显示，被告把四个批准文号不一致的四个具体行政行为的卷宗材料装订在一本卷宗中，再次印证了被告把一块土地人为分成四块土地化整为零进行审批的事实。第三人在交换证据阶段回答法官提问时承认，四块土地之间相互联接，并没有隔着其他土地；今日第三人在质证阶段承认，当时向被告提供四份均为十亩的《征地协议书》不合要求，便应被告的要求提供了四份均为十亩以下的《征地协议书》，是为了办审批手续，显然被告与第三人是为了共同规避被告的审批权。第三人提交的1998年四个和2003年一个共五个《国有土地使用证》，恰恰印证了被告把一整块土地化整为零、分成四块土地和事后又把四块土地集零为整、合而为一的违法审批事实。 五、本案并未超过诉讼时效。 《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第四十二条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过２０年、其他具体行政行为从作出之日起超过５年提起诉讼的，人民法院不予受理。”本案所涉土地即属不动产，被告作出《建设用地批准书》这一具体行政行为时并没有告知原告，因此，原告无从知道被告何时作出该具体行政行为，直到2007年7月23日，被告所属土地管理部门向原告出具《关于怀柔县红螺寺管理处1998年征用东四村土地情况的说明》时，原告才知道被告于1998年2月作出了［1998］怀政地字第15、16、17、18号《建设用地批准书》，而此时距被告作出具体行政行为的时间尚不足20年，为此原告于知道该具体行政行为之后，依据《行政复议法》第9条的规定在法定期限内向北京市人民政府申请行政复议，北京市人民政府于2007年10月15日作出京政复字［2007］266、267、268、269号《行政复议决定书》，并于2007年10月27日通过邮寄方式送达给原告，此后原告于2007年11月2日依法提起诉讼，显然原告的起诉并没有超过诉讼时效。 本案被告虽然在行政复议期间提出本案已经超过诉讼时效的答辩，但北京市人民政府对该答辩并未支持。被告在收到起诉状之日起十日内并没有提出诉讼时效方面的答辩，也没有提供有关超过诉讼时效方面的证据，因此，人民法院对此不能审理。根据《最高法院关于行政诉讼证据的规定》四条二款：“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。”的规定，被告未提供证据却认为本案已经超过诉讼时效，显然该观点是无证据支持的。 六、本案应当适用的法律依据。 原告认为，本案应当适用的法律和规范性文件如下：1988《土地管理法》第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第四十三条、第四十八条；2004年《土地管理法》第四十四条、第四十五条；1989年《城市规划法》第三条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十九条；《经济合同法》第七条；1988年《村民委员会组织法》第十一条；《合同法》第五十二条；《行政诉讼法》第三十二条、第四十三条、第五十二条、第五十三条、第五十四条；1993年《城镇地籍调查规程》中的《城镇土地分类及含义》及第一条二款、第二条一款、第三条二款；《全国土地分类》（试行）；1984年《土地利用现状调查技术规程》中《土地利用现状分类及含义》；1991年《北京市实施〈土地管理法〉办法》第四章、第五章实施细则（暂行）》第一条、第七条；1993年《关于土地法律、法规和政策的有关问题的答复》第二条；《最高法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第二十六条、第二十七条、第三十条、第四十条、第四十二条；《最高法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条、第四条、第六条、第二十条、第二十一条、第三十三条、第三十四条、第六十九条；1991年《建设项目选址规划管理办法》第二条、第三条、第四条、第七条；1991年《北京市关于郊区城镇和农村建设规划管理的若干规定》第一条、第二条、第五条；1995年《建制镇规划建设管理办法》第十三条、第十四条、第十五条、第三十九条、第四十条；1992年《北京市城市规划条例》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十二条、第四十二条；《北京市实施《土地管理法》办法》第二十四条；1996年《关于启用新版土地证书土地登记卡土地归户卡的通知》；1991年《土地管理法实施条例》第十八条；1996年《土地登记规则》第二条、第六条、第十五条、第三十八条、第四十五条；《林业部关于按照法律、法规规定收取征占用林地四项费用有关问题的通知》。 综上所述，被告作出的《建设用地批准书》这一具体行政行为证据不足、违反法律规定、违反法定程序且超越职权，本案并没有超过诉讼时效，根据《行政诉讼法》第五十四条（二）项的规定，人民法院应当判决撤销该具体行政行为。由于2004年《土地管理法》修订之后，被告已无土地征收审批权，被告已无权重新作出具体行政行为，为此，请求人民法院依法撤销被告所作出的［1998］怀政地字第15、16、17、18号《建设用地批准书》。 我的辩论意见到此结束。谢谢！ 北京市元泓律师事务所律师：曹旭升 2007年12月13日
