【出处】《山东大学学报：哲社版》2004年第期
【摘要】在民事诉讼中，诉讼因主张而产生，主张是否成立需要证明；证明过程需要借助证据，而证据则需要举证。证明的基本规则就是“谁主张，谁证明；谁证明，谁举证”。其中，主张的性质决定了证明责任，而证明的责任又决定了举证的责任。证明的类型不同，证明责任也就不同；证明责任不同，举证责任也就不同。
【关键词】主张；证明；证据；举证
【写作年份】2004年


【正文】

　　在民事诉讼中，如何确定当事人的举证责任和证明责任，对当事人的诉讼结果产生重要影响。长期以来，学术界对举证责任存在激烈争论。然而，问题非但没有弄清楚，反而变得更复杂了。究其原因是没有抓住民事诉讼过程的本质，没有认识到诉讼证明是民事诉讼的核心地位。只有弄清证明与举证的涵义，明确证明在诉讼中的地位与作用，理清证明责任与举证责任的关系，才能科学地界定证据、证明、举证以及举证责任，才能合理的分配证明责任与举证责任，同时只有分清证明的种类才能合理分配证明责任。

　　一、证明在民事诉讼中的地位

　　近一段时间以来，在民事诉讼学领域，诉讼证明问题引起了业内学者的广泛关注，有关诉讼证明的研究文献层出不穷。诉讼证明在民事诉讼中的中心地位基本得到确立。作为民事诉讼学重要组织部分的证据理论大有被诉讼证明理论吞并之势。其根本原因在于，证明才是民事诉讼的核心。只有从证明入手，才能科学地破解证明责任与举证责任的根本原则。

　　当事人为了实现自己的诉讼主张，必须证明自己的主张是成立的，为证明自己主张成立通常需要举证，当事人的主张、证明、举证、举证责任紧密相联，四者之间的关系可以作如下剖析：

　　（一）民事诉讼因当事人的主张而发动

　　在证据体系和理论中，主张处于最顶端。虽然“谁主张，谁证明”或“谁主张，谁举证”这一证据原则频繁地被学者们所引用，但是，对“主张”这一问题的研究却不多。学者们将注意力集中在“证据”、“证明”以及“举证”上，而忽视了对“主张”的研究。依笔者之见，民事诉讼中的主张可解释为：诉讼参与人提出的，需要进行证明的，关于案件事实和权益保护的任何见解或看法。根据不同的标准，可以将主张分为不同的类型。从主体来看，主张可分为原告的主张、被告的主张、法官的主张、证人的主张等。从内容来看，主张可分为事实主张和权益主张。事实主张是指诉讼当事人对与案件有关的事情的真实情况所持的见解；权益主张是指诉讼当事人提出的有关自身权益的见解。从判断来看，主张可分为肯定性主张和否定性主张。肯定性主张是指肯定事物的存在或事物真实性的主张；否定性主张是指否认事物的存在或事物真实性的主张。主张是决定证明责任的重要因素。主张不同，证明责任也不尽相同。例如，“否定者无庸举证”就是罗马法确立的基本原则之一。[1]（第158页）

　　（二）主张是否成立需要证明

　　“证明是指司法机关或当事人依法运用证据证明案件事实的诉讼活动。……在民事诉讼中，证明是指当事人、第三人和代理人提出证据证明自己的主张或反驳他人的主张以及法院运用证据确认争议事实所进行的活动。”[2]（第1859页）证明在整个诉讼过程中占有十分重要的位置。证明贯穿于诉讼的每一阶段，是民事诉讼的核心过程。[3]（第3页）当事人的主张能否得到法院的支持与认可，取决于当事人的证明。

　　民事诉讼因当事人的主张而发动。主张的内容决定了证明对象。除极个别情况外，几乎当事人提出的所有主张都需要证明。这些个别情况包括：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；众所周知的事实（如一天24小时）和自然规律及定理（如地球有引力）；根据已知事实，能推定出的另一事实（如王明死了，王明不能上班）。其他像诉讼参与人身份的确定（包括法官的身份）；当事人的年龄、性别、住址、工作单位；当事人提供的证明材料（包括当事人提供的法院的判决书）；证人证言；鉴定结论；书证、物证；当事人及法院所适用的法律、法规及其他规范性文件的有效性、法律的效力等等，都需要证明。在民事诉讼学领域，证明的问题堪称证据理论研究的“重中之重”。[4]（第114页）诉讼证明的概念不仅直接涉及到证明主体和证明客体的确定，而且与证据、证明责任、证明规则以及举证责任等一系列重大证据理论问题均有着密不可分的联系。“甚至可以毫不夸张地说，诉讼证明的概念不但能够提纲挈领地勾画出某种证据制度的总体框架，而且可以折射出该种证据制度所体现的深层次的价值理念。”[5]（第19页）

　　（三）证明过程需要借助证据

　　证明案件真实情况的一切事实都是证据。证据在诉讼证明中起到十分关键的作用，当事人能否向法院提供有说服力的证据，将对判决结果产生重要影响。

　　证据是正确认定案件事实的客观依据，是当事人论证自己主张和要求的重要论据。司法机关要对案件做出正确的处理，必须从案件的具体情况出发，以本案的客观事实作基础。[6]（第110-112页）证据是为证明自己的主张服务的；离开了证明，证据毫无意义。但是，应当注意的是，主张与证明是所有诉讼的必备要件，而证据，尤其是关于案件事实的证据却不是诉讼过程所必须，因为并不是所有的证明都需要证据的。

　　（四）证据需要有人提供——举证

　　举证就是提供证据。也许是这一概念过于简单，在法律出版社出版的、由中国社会科学院法学研究所2003年主编的约300万字的《法律辞典》中，并没有收录“举证”一词，但是却有“举证责任”一词，其解释是：“诉讼主体在诉讼活动中为证明自己的主张有举出证据的义务。”[2]（第1859页）

　　从上述分析我们可以了解主张、证明、举证与证据之间的相互关系及其逻辑联系：民事诉讼因当事人的主张而发动；当事人的主张能否得到法院的支持需要经过证明；（在必要的时候）证明需要证据；而要获得证据则需当事人的举证。即主张权利决定了证明责任，而证明责任又决定了举证责任；证据是为证明服务的，离开了证明，证据毫无意义；无需证明，当然无需举证。

　　二、证明责任确定的基本原则

　　确定了证明责任也就确定了举证责任。因此，在民事诉讼证明学中，证明责任的确定是一个具有重要理论意义和现实意义的问题。

　　法律的适用和法学的研究都应当注重概念的统一。如果同一概念，不同的人有不同的解释，就会造成法律上的混乱。例如，同一部罗马法，应当有统一举证原则或证明原则，但是，有人认为“谁主张，谁证明”是罗马法确立的基本原则，而有人则认为，“谁主张，谁举证”才是罗马法所确立的基本原则。（注：除少数几个学者之外（如陈默：《关于司法赔偿举证责任和证明责任的法理思考》，载《江西法学》，1995年第5期；卞建林、郭志嫒、韩阳：《证明责任：一个亟待重塑的概念》，何家弘主编：《证据学论坛》，中国检察出版社2001年版），在人大复印资料转载的1400多篇有关“举证责任”的文章中，较少有人将证明责任与举证责任予以区分。虽然陈刚在其专着《证明责任法研究》一书中（中国人民大学出版社2000年版），也谈到“证明责任”，但是，在陈博士看来，“证明责任”就是“举证责任”；在其《证明责任概念辨析》（载《现代法学》，1997年第2期）一文中的第一句就是：“证明责任，又称举证责任、立证责任。”））除非证明与举证涵义相同，否则其中必有一个有误。

　　证明责任和举证责任本来是一个涵义较为清晰的概念。但是，有相当多的学者将举证与证明、举证责任与证明责任混为一谈，认为举证就是证明，举证责任就是证明责任。（注：除少数几个学者之外（如陈默：《关于司法赔偿举证责任和证明责任的法理思考》，载《江西法学》，1995年第5期；卞建林、郭志嫒、韩阳：《证明责任：一个亟待重塑的概念》，何家弘主编：《证据学论坛》，中国检察出版社2001年版），在人大复印资料转载的1400多篇有关“举证责任”的文章中，较少有人将证明责任与举证责任予以区分。虽然陈刚在其专着《证明责任法研究》一书中（中国人民大学出版社2000年版），也谈到“证明责任”，但是，在陈博士看来，“证明责任”就是“举证责任”；在其《证明责任概念辨析》（载《现代法学》，1997年第2期）一文中的第一句就是：“证明责任，又称举证责任、立证责任。”））

　　前文指出，举证与证明是两个不同的概念。举证服务于证明，举证责任是由证明责任决定的。证明责任确定的最基本的原则就是谁主张，谁证明；谁证明，谁举证。若诉讼证明不需要证据，当然也就无需举证。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第72条第1款也规定：“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的”，“当事人无需举证”。在类似的案件中，证明是不可或缺的，而举证则是可以忽略的。因此，证明比举证更具普遍意义。

　　另外，需要说明的是，从现有文献来看，很少对“举证责任倒置”这一概念提出质疑，也很少提出“证明责任倒置”这一概念。实际上，在民事诉讼实际中，不存在或不大可能出现“举证责任倒置”这一现象。一方面，由于诉讼双方存在一定的对抗性，在通常的情况下，不可能为对方提供不利于自己的证据，即举证责任倒置。当事人要想证明自己的主张，只能自己举证或要求法院取证。另一方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条所规定的内容，即学者们经常认为的所谓的“举证责任倒置”的情形，实际上应为证明责任倒置。上述第74条是这样规定的：“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负举证责任。”本条的涵义不是由被告提供证据证明原告的主张，而是由被告提供证据证明自己的主张——即证明自己没有对原告实施侵权行为或证明原告被侵权的事实是由其自己的过错造成的。在这种情况下，证明的原则仍然是：谁主张，谁证明；谁证明，谁举证。例如，原告提出的主张——被告饲养的动物致其损害，这一主张需要原告自己举证、自己证明（包括致其损害的具体动物、损害的具体情节、损害程度等都需要原告自己证明与举证）。在该诉讼中，如果被告对原告提出的主张予以承认的，就不存在所谓的“举证责任倒置”；反之，如果对原告提出的侵权事实被告否认的，被告就要证明这样的主张——自己饲养的动物没有伤害原告或原告所受的伤害是由原告自己的过错造成的。如果被告不能证明其主张，被告要承担对其不利的法律后果。这种情形下就出现了证明责任倒置的情况。所以上述情形不应当称为举证责任倒置，而应称为证明责任倒置。

　　三、证明的种类及证明责任的分配

　　在诉讼证明中，决定证明责任的因素是多方面的，不同类型的证明，证明的责任也不同。根据不同的标准，可以将诉讼证明分为许多类型，限于篇幅的原因，本文主要讨论民事诉讼中几种重要的证明类型及其责任分配。

　　（一）不同证明主体的证明及证明责任

　　从原告的角度看，起诉书宛如原告所做的一道数学证明题。诉讼请求是原告起诉时要求法院保护其合法权益的内容，是这道证明题所要求证的答案。事实是指那些引起法律关系的发生、变更或消灭的事件，是这道证明题的小前提；小前提含有结论中的主词，是用以表达具体事物的命题的。诉讼理由是指原告向法院提出诉讼请求的法律依据，是这道证明题的大前提；大前提含有结论中的宾词，是作为结论依据的命题。

　　从被告的角度看，在整个诉讼过程中，被告的主要任务就是证明原告起诉书中所可能存在的各种错误。如果被告能够证明原告的诉讼请求不成立，则可能得到对被告无害的法院判决。

　　从法院的角度看，法官是这道证明题的“评判者”。如果法官认为原告的证明过程是符合逻辑的、证明结论是正确的，法官则会支持原告的诉讼请求；否则就要驳回或修正原告的诉讼请求。但是，由于法官通常只在当事人的诉讼请求的范畴内进行审理，所以法院最后所做出的判决并不一定是最合法、最合理的。当当事人的诉讼请求“超过”法律的规定或没有法律依据时，对“超过”的部分法律不会支持；当诉讼请求“低于”法律规定时，法院也通常不会主动地予以“补齐”。

　　在民事诉讼中，原告、被告及法官的证明责任是不同的。原告的证明责任主要是证明其诉讼请求的合理、合法性；被告的证明责任主要是反驳或反证原告的诉讼请求；法官的责任主要是判断谁的证明更为合理。民事诉讼由原告的起诉而发动，在通常的情况下，原告承担更多、更重的证明责任。罗马法确立的证明原则就是“谁确认，谁就应当证明”，“谁要求诉讼保护，谁就一定要证明。”[7]（第7页）按此学说，原告应当承担更多的证明责任。如果原告不能证明自己的主张成立，那么将承担对其不利的法律裁决。我国《民事诉讼法》第64条第1款也规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”这里所说的“有责任提供证据”其实际涵义是，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。

　　（二）不同证明对象的证明及证明责任

　　《法学辞典》的解释是：证明对象，又称“待证事实”，指司法机关或当事人在诉讼证明活动中必须运用证据加以证明的事实。笔者以为，这一解释不够全面。证明对象就是证明的客体，证明对象不仅包括事实的证明，更主要的是主张的证明。事实的证明是为了主张的证明服务的。“谁主张，谁证明。”这里的主张既包括权益主张，又包括事实主张。因此，我们可以将证明对象大体分为权益主张的证明和事实主张的证明。

　　权益主张的证明与事实主张的证明，在证明方法和证明的难易程度上有很大差别。

　　权益主张的证明方法主要是形式逻辑。形式逻辑一般按三段论方式进行，即：以假言命题的法规为大前提，以已认定的事实为小前提，按照三段式的演绎逻辑程序，得出作为归结命题的结论。具体规律是：“大前提正确，小前提正确，推论必定正确；

　　大前提、小前提只要有一个错误，推论必定错误。

　　换成法律上的术语，其逻辑规律就是：

　　事实认定正确，法律适用正确，判决必定正确；

　　事实认定、法律适用只要有一个错误，判决必定错误。”[8]（第9页）

　　形式逻辑强调的是大前提、小前提与结论之间的关系。权益主张的证明用这种三段论推理方式证明虽然不一定绝对准确，但总体而言是比较科学的。目前我们很难找到一个更科学的推理方法。

　　事实主张的证明是权益主张证明的先决条件。只有事实主张得以证明，权益主张才可能成立，才可能得到法院的认可与支持。事实主张的证明是理论的热点，也是诉讼实践中的难点。事实主张的证明通常要比权益主张的证明复杂与困难一些。

　　事实主张的证明主要有三种方法：

　　第一种，最简单的证明方法——当事人无需举证证明，其事实主张即告成立。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定的情况：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；众所周知的事实和自然规律及定理；根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实；已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；已为有效公证书所证明的事实。以上事实当事人无需举证以证明。

　　第二种，也是最普遍的证明方法——排除法，即有证据证明客观事实的一种存在状态，即可排除客观事实的其他存在状态。例如，有充分证据表明甲借给乙600元钱，即可排除甲没有借钱给乙。这种方法还较少被学者们所提及。

　　排除法的理论基础是辩证逻辑。根据辩证逻辑，客观事实总是存在于一定的时空中，我们可以将这种存在理解为时空坐标上的一个点。这个四维坐标系由三维空间和一维时间构成。假定A和B是这个坐标系中的不同的两个点，那么，在某一时间点上，客观事实要么在A点存在，要么在B点存在，即任何客观事物在同一时间内不可能同时存在于坐标中的两点。也就是说在同一时间内，甲借钱给乙与甲没有借钱给乙只有一种“存在”是真的，否则必定是假的。

　　第三种，优势证明法，即当双方当事人对同一客观事实提出了各自不同的主张，并有相应的“证据”予以证明，（注：从严格意义是讲，客观事实的存在状态应当是唯一，之所以会出现对同一客观事实提出不同的证据，其根本原因在于有一方当事人提供的证据是假的，尤其在以“证人证言”、“当事人陈述”为证据的案件中，客观事实的认定会变得十分复杂。在这种情况下，极易出现客观事实与法律事实相背离的现象，但是，即使在这种情况下，也不全是法官的错，因为法官强调的是法律事实而不是客观事实。））在这种情况下，法官就会根据证据的原则，支持证明力更强一方的主张。例如，有人证明乙借了甲的钱，又有人证明乙没借甲的钱，此时的事实认定就会十分困难。此时只能认定有优势证据的一方更具有证明力，判定证明力强的一方胜诉。

　　（三）肯定－否定性证明及证明责任

　　这里所说的肯定与否定主要是针对事实主张而言的。对事实主张持不同的判断，其证明与证明责任是不同的。

　　大陆法系的证明责任分配起源于罗马法的两条法则：“主张者承担证明，否定者不承担证明”和“事物的性质上不要求否定者承担证明”，将两条法则合并就形成了着名的证明责任分配之法谚，即“肯定者承担证明，否定者不承担证明”。[9]（第34页）

　　肯定－否定性证明的焦点集中在消极事实与积极事实的划分及证明。积极的客观事实，简称积极事实，是指存在于外界的、看得见、摸得着的事实，包括需要借助于一定工具才能被人们所感知的物质事实，如电波、射线、空气等。关于积极事实的理解、认定与证明，学者们争议较少。然而，关于消极事实却存在较大争议。消极事实是消极的客观事实的简称，也就是说，消极事实也是一种客观事实，也是一种客观存在。但是，有的学者认为，消极事实是指“即否定事实，也就是主张不存在某种事实”，也有人认为，“消极事实指的是未曾发生的事实”。那么，究竟什么是消极事实呢？

　　理解消极事实需要借助于积极事实。消极事实的证明，需要使用辩证逻辑的思维方法，即在相互矛盾与对立的两个命题中只能推定一个命题是真的。[10]（第497页）

　　前文指出，任何客观事实必定发生或存在于一定的时空中，已经发生的案件事实在时空坐标中必会留下轨迹。据此，我们可以对积极事实和消极事实做这样的诠释：凡是在时空坐标系中留下轨迹的存在就是积极事实；凡是在时空坐标系中没有留下轨迹的存在就是消极事实。在时空坐标系中，积极事实在某一时点上表现为一点，在某一时段则表现为连续的点的轨迹。

　　从证据学的角度来看，由于积极事实能够直接在坐标系中定位，人们可以以证据的方式“记录”其存在的“轨迹”，因此证明积极事实的存在就相对容易的。但是，消极事实是以一种极其特殊的形式存在——“虚无”，它不能在坐标系中直接定位，也没有留下任何“轨迹”，确切地说是消极事实根本没有证据证明而不是没有留下以咨证明的“证据”。消极事实不是不存在，而是指存在的状况为“虚无”。人们对消极事实只能主张其存在，而不能直接地证明这种存在的存在。即“虚无”的存在不能直接证明（注：消极事实非常类似于物理学中的“真空”的概念。真空是一种客观存在，但是在时空坐标系中却找不到它的位置。真空只能间接地证明其存在，即只要证明某一时刻的某一时空点上存在任何物质，就能间接地证明该时空点上不是真空。真空的存在不能被直接证明。消极事实是客观存在的一种现象：在某一时空点上不存在任何事实（这是一种存在），或者说是没有发生任何事情。）。没有证据的事实当然难以证明，正因如此，才演绎出“主张积极事实的人应承担证明责任，主张消极事实的人则不承担证明责任”的证明规则。

　　综上所述，主张是民事诉讼的起点，证明是民事诉讼的核心。主张者应当承担其主张是否成立的证明责任，而证明责任又决定了举证责任。“谁主张，谁证明；谁证明，谁举证”才是诉讼证明最基本的规则。证明的种类不同，证明的责任就相应地不同，所以要在诉讼中合理分担举证责任，就必须分清证明的种类。




【作者简介】
李秀芬，山东大学法学院教授。


【注释】
[1]毕玉谦.民事证据法及其程序功能[M].北京：法律出版社，1997.
[2]中国社会科学院法学研究所.法律辞典[M].北京：法律出版社，2003.
[3]吴宏耀，魏晓娜.诉讼证明原理[M].北京：法律出版社，2002.
[4]陈一云.证据学[M].北京：中国人民大学出版社，1991.
[5]卞建林，郭志嫒，韩阳.证明责任：一个亟待重塑的概念[A].何家弘.证据学论坛[C].北京：中国检察出版社，2001.
[6]陈一云.证据学[M].北京：中国人民大学出版社，1991.
[7]刘天兴，戚庚生.民事诉讼中的证据制度[J].法学天地，1997，(2):6-9.
[8]梁慧星.裁判的方法[M].北京：法律出版社，2003.
[9]陈刚.证明责任概念辨析[J].现代法学，1997，(2):32-38.
[10]［美］博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.