【出处】《政法论坛（中国政法大学学报）》2004年第6期
【摘要】对二审案件的审理，民事诉讼立法从“全面审理”改变为“在当事人上诉请求范围内审理”，体现了我们诉讼理念的转变，但是，仅此改革似乎是不完善的，它忽略了对被上诉人的公平保护，因此，我们应当考虑建立附带上诉制度，给被上诉人以程序方面的救济，使上诉案件更大程度上得到尽可能理想的裁判结果。
【关键词】上诉；附带上诉；利益变更禁止原则；程序救济；公平
【写作年份】2004年


【正文】

　　附带上诉是指这样的情形，被上诉人在上诉人上诉的程序中，借上诉人上诉的机会，顺便提出自己的上诉主张，请求法院一并审理。关于附带上诉的概念，我国台湾地区的学者杨建华是这样表述的：“附带上诉者，当事人之一造对于第一审判决不利于己部分提起上诉后，被上诉人亦对原判决声明不服，请求废弃或变更第一审判决不利于己部分，而扩张有利于己部分之判决之行为也。”[1](P.359)日本学者的表述是：“被控诉人趁抗诉的机会把控诉审判的范围向有利于自己的方面扩大，并请求审判其主张的申请叫做附带控诉。”[2](P.229)（控诉是对第一审的终局判决向第二个事实审法院提出的上诉，用我们民事诉讼法学的概念解释，就是向第二审法院上诉）。

　　我国现行的民事诉讼法中没有附带上诉这样的规定。在已经废止的1982年颁布实施的民事诉讼法（试行）的规定中，有被上诉人可以在上诉人提起的上诉程序中提出自己的上诉请求，请求法院一并审理的内容，但是，并不是作为本文将要讨论的附带上诉制度规定的，而是作为法院职权主义的上诉案件审理方式的内容所出现的，即法院可以不考虑当事人的上诉请求范围，对上诉案件全面审理。

　　一、问题提出的缘由

　　1982年颁布实施的民事诉讼法（试行），由于历史的原因，带有强烈的职权主义色彩，在法院审理上诉案件的范围方面规定“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制”（第149条），因此，在适用这部法律时就不存在附带上诉的问题，法院“必须全面审查”。如果被上诉人在第二审程序中也有问题提出不服的，自然可以提出，由第二审法院全面审理，然后做出裁判。第149条的规定起到了附带上诉的作用，但它并不是附带上诉的制度，而是在法院职权主义审判方式的模式下，不考虑当事人行使诉权和当事人实施处分权的因素，不认可当事人进行民事诉讼的私权性质，法院包揽诉讼的观念的反映。

　　在民事审判方式改革的过程中，以往的职权主义的观念受到了批评，当事人主义得到了应有的重视，体现在立法上的是职权主义的弱化，1991年颁布实施的民事诉讼法在上诉案件审理范围问题上的规定发生了变化，对上诉案件法院不再“必须全面审理”，而是改为应当在上诉人上诉请求范围内审理。对一审判决当事人没有上诉的部分，上诉法院通常不予审理。这体现了法律对当事人处分权的重视，体现了民事诉讼当事人主义的价值观念。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第180条对民诉法第174条作了进一步的补充规定：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”民事诉讼法第174条与《意见》第180条的关系是原则与例外的关系。1998年最高人民法院发布实施的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条又强调了这原则与例外的关系：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查，但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”

　　但是，笔者认为，我们在从以往的职权主义的审判方式的模式下向当事人主义方向渐进的时候，有些制度的设置并不完善，上诉法院对上诉案件在当事人的上诉请求范围内审理，同时又不允许被上诉人提出附带诉讼就是这样的问题。

　　在诉讼实践中，如果当事人不熟悉、甚至不了解民事诉讼法的规定，企图在对方当事人提起的上诉程序中提出自己的上诉请求（自己可以不必交纳诉讼费），因而导致其上诉期间逾期，后来才知道他已经丧失提出不服原判决请求的权利，因此所造成的权利损失是很遗憾的。有时还有另一种情况，当事人对一审判决基本满意，小部分不满意，但是考虑到上诉的耗费或代价（例如律师费的支出，上诉费的交纳，时间的耗费等），而决定不上诉，希望对方当事人也不上诉，或者认为对方当事人没有理由上诉，诉讼就此结束。但对方当事人上诉了，第二审程序的进行是不可避免的了，因此，作为被上诉人的这方当事人也要求对原审判决不满意的部分提出上诉，但是，往往其上诉期间已经过去，丧失了上诉的权利。上诉法院根据现行民事诉讼法的规定，仅在上诉人上诉请求的范围内审理，如果上诉人的上诉请求不包括此被上诉人意图上诉的内容，这对此类被上诉人也是遗憾的事情。我国没有实行律师强制代理制度，对于请不起或者没有请律师的当事人而言，发生这种情况并不少见。此外还有那些上诉人滥用诉权，为了拉长诉讼程序，故意在对方当事人应当上诉而未上诉时，在一审法院裁判无误的范围内上诉的情况，而我国的民事诉讼法并没有对上诉人滥用诉权的惩罚措施，此时对被上诉人显然不公平。因此，笔者认为法国、德国、日本民事诉讼中的附带上诉制度值得借鉴。

　　二、法国、德国、日本以及我国台湾、澳门地区民事诉讼中的附带上诉制度

　　在法国、德国、日本以及我国台湾、澳门地区民事诉讼法中都规定有附带上诉制度，可以说附带上诉是大陆法系国家民事诉讼法上诉制度上的共同特征。

　　法国新民事诉讼法典第548条、549条、550条和551条是关于附带上诉制度的规定。根据该法典第548条的规定，附带上诉是由被上诉人针对上诉人与其他被上诉人附带提出的上诉。根据第550条的规定，附带上诉得于诉讼之任何阶段提出，即使提出附带上诉的人已经丧失以本诉讼之名义进行诉讼的权利亦同[3](P.111)。

　　根据法国民诉法，提起附带上诉应当具备这些条件：首先，只有在主上诉存在的情况下，才可以提出附带上诉；其次附带上诉人应当证明自己有提起此种上诉的利益，并且没有对一审判决做出认诺[4](P.1194)。所谓上诉的利益，是指对于法院的判决，有对当事人不利的问题，当事人有因此不服而提起上诉，以改变不利的必要。如果原判决对当事人有利，原判决是依一方当事人之诉的申请做出的，那么此当事人对此判决结果就不应当有不服的问题，就没有提起上诉的必要，此时为无上诉的利益。第549条规定，被上诉人提起附带上诉，既可以针对上诉人，又可以针对其它被上诉人[4](P.1194)。附带上诉与主上诉的关系，根据第550条的规定，“只要是在提出主上诉的有效期间内提出附带上诉，即使主上诉得不到受理，附带上诉仍然可以‘嫁接’其上”，即“如果附带上诉是在可以提出主上诉的期间届满之后才提出，那么，其是否可以受理则与主上诉可否受理紧密联系；但是，如果附带上诉是在可以提起主上诉的期间之内提出，则同主上诉一样，应当认为它可以自行成立，只不过在形式上具有附带性质，但其本身却是有效的。”[4](P.1198-1199)

　　德国民事诉讼法第521条至第523条，以及第556、577条是关于附带上诉制度的规定。德国民事诉讼中的上诉分为控诉、上告和抗告，其控诉和上告是指对判决不服提起的上诉，抗告是指对裁定不服提起的上诉。德国实行三审终审制，对于一审法院所作的终局判决不服的当事人提起的上诉称为控诉；对于州高等法院在控诉审后所作的判决提起的上诉称为上告。其附带上诉因此分为附带抗控诉、附带上告和附带抗告。另外，由于在德国的抗告的种类多样，因此其附带抗告中还有附带法律抗告。第521条中规定“被控诉人即使在舍弃控诉或已逾控诉期间后，仍可以提出附带控诉。”根据第522条的规定，其附带控诉分为独立的和不独立的两种类型，“控诉经撤回，或控诉因不合法而被驳回时，附带控诉失其效力。”“被控诉人在控诉期间内提起附带控诉的，视为他独立提起控诉。”第523条是关于附带控诉的形式和理由的规定[5](P.120-121)。第556条规定：被上告人即使在舍弃上告后，仍可在上告人的上告理由书送达后或接受上告的裁定后一个月内提起附带上告。附带上告也分为独立的和非独立的两种，控诉和上告被撤回或因不合法被驳回时，附带上告失其效力。被上告人在上告期间内提起附带上告的，视为他独立提起控诉，即此时的附带上告不因上告的撤回而失效，不因上告被驳回而失效。第577条规定：抗告的对方当事人，即使在舍弃抗告后或在抗告期间届满后，仍得提起附带抗告。抗告被撤回或因不合法而被驳回时，附带抗告失去效力。对方当事人在抗告期间届满前对附有期间的抗告提起附带抗告而未舍弃抗告的，附带抗告视为独立的抗告。

　　日本民事诉讼中的上诉也分为控诉、上告和抗告三种不同类型，实行三审终审制，附带上诉仅适用于事实审和法律审的第二审程序，不适用于仅作法律审的第三审，也不适用于抗告，即只有附带控诉。控诉“是对第一审的终局判决向第二个事实审法院提出的上诉”[2](P.226)。日本民事诉讼法第293条是关于附带控诉的规定，该条中规定“被控诉人即使其控诉权消灭后，但在口头辩论终结之前，仍可以提出附带控诉。”“附带控诉在撤回控诉或因不合法而驳回控诉的情况下，失去其效力，但是具备控诉要件的，则视为独立的控诉。”“附带控诉应根据关于控诉的规定。但是，提起附带控诉，应向控诉法院提出附带控诉状。”从此规定来看，其附带控诉也分为独立的和不独立的两种类型。

　　我国台湾地区民事诉讼中的附带上诉制度与日本基本相同，在第二审程序中，被上诉人在言词辩论终结前，得为附带上诉；附带上诉，虽在被上诉人之上诉期间已满或曾舍弃上诉权或撤回上诉后，也可以提出。其附带上诉也分为独立的和不独立的两种类型，上诉经撤回或因不合法而被驳回者，附带上诉失其效力，但附带上诉具备上诉之要件者，视为独立之上诉。第三审程序中，被上诉人不得提起附带上诉。在对裁定的上诉，即抗告程序中无附带抗告的规定。

　　我国澳门地区民事诉讼法第587条是关于附带上诉制度的规定，该条共有5款，其内容包括：“一、双方当事人均有败诉时，如任一方当事人希望裁判中对其不利之部分获变更者，得提起上诉；在此情况下，任一方当事人提起之上诉得为独立上诉或附带上诉。二、独立上诉须于一般期间内按一般程序提起；附带上诉得于受理他方当事人上诉之批示作出通知后十日内提起。三、如首先上诉之人撤回上诉或其上诉不产生效力，又或法院不审理该上诉者，则附带上诉失效，而所有诉讼费用均由主上诉人负担。四、一方诉讼人舍弃上诉权或明示或默示接纳裁判时，只有他方当事人对该裁判提起上诉，其亦得提起附带上诉，但其明示声明不提起附带上诉者除外。五、凡可提起独立上诉，则亦可提起附带上诉，即使出现争执之裁判对附带上诉不利益之利益值等于或低于作出上诉所针对裁判之法院之法定上诉利益限额一半亦然。”

　　美国民事诉讼中有一种“交叉上诉”制度，与上述国家和地区的附带上诉制度相类似。这说明在外国的民事诉讼中都很注重对被上诉人的救济，注重从公平的意义出发给予双方当事人以程序保障。但是由于美国的上诉制度与大陆法系国家的上诉制度有比较大的差别，本文在此暂不做分析。

　　三、附带上诉制度的理论根据

　　第一，作为法律对被上诉人的特别救济。德国学者奥特马·尧厄尼希认为，附带上诉制度是作为法律赋予被告的特别救济途径[6](P.369)，并举例说明如下：“K诉B要求6000欧元的损害赔偿，B被判处4400欧元，诉的1600欧元被驳回。原告对判决比较安心；不值得因1600欧元继续诉讼。但被告提起了控诉。因为现在不可避免要继续实施诉讼，K则说：如果我被迫继续诉讼，则我想试图也把1600欧元要回来。”[6](P.370)

　　第二，即禁止利益变更原则或禁止不利益变更原则的伴生产物。在上述国家和地区的民事上诉程序中，实行禁止利益变更原则或者禁止不利益变更原则。即上诉审法院不得超过上诉人的上诉请求范围，变更初审裁判，使上诉审裁判更有利于上诉人。上诉审法院也不得变更初审裁判而导致上诉人更加不利。例如德国的民事诉讼实行“上诉不加重”的原则，即“不禁止利益变更原则”，法院“对于第一审判决，只能在上诉人申请变更的范围内变更。”“就上诉手段而言，对被声明不服的裁判的变更不允许与上诉人的申请不同。因此对上诉人而言，不能发生比他的上诉失败更不利的事儿；相反，鉴于上诉不能为使上诉人不利而变更判决：存在上诉不加重(reformatioinpeius)。”[7](P.372)实行这两项原则，特别是不利益禁止变更原则，就要求设置附带上诉制度，以求公平地保护双方当事人，在此情形之下对被上诉人给予救济的手段。反之，如果没有禁止利益变更原则或禁止不利益变更原则，上诉人与被上诉人在上诉程序中都可以得到救济，就不需要设置附带上诉制度。

　　第三，平等保护双方当事人。对此，台湾学者是这样表述的：“两造当事人对于第一审判决，本得各自提起上诉，其各自提起上诉时，均需依上诉之法定程式，於期间内为之，且须具备其它合法要件，自不待言，法律因保护被上诉人起见，更认附带上诉之制，附带上诉者，当事人之一造已提起上诉后，其被上诉人於已开始之第二审程序，亦对于第一审判决声明不服而求废弃或变更之也。其为附带上诉，得於言词辩论时行之，且虽上诉期间已满或曾舍弃上诉权或撤回上诉后，亦得为之。”[8](P.518)

　　四、我国民事诉讼法中设立附带上诉制度的必要性

　　第一，弥补现行法律不足的需要。现行民事诉讼法第174条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律继续审理”，就意味着对于上诉人上诉请求以外的事实和法律问题，上诉法院原则上不予审理，即使应当改判，上诉法院原则上也不予改判。如此规定类似于外国民事诉讼法中的利益变更禁止原则与不利益变更禁止原则。

　　“所谓利益变更禁止原则，是指上诉审法院不得超过上诉人的上诉请求范围，变更初审裁判，使上诉审裁判更有利于上诉人”。“所谓不利益变更禁止原则，是指上诉审法院不得变更初审裁判而导致上诉人更加不利。”[9](P.458、459)在日本学者兼子一、竹下守夫着的《民事诉讼法》一书中，利益变更禁止原则被译为“禁止变更有利于原判决”，是指上诉审法院“撤销和变更原判决的范围，原则上只限于根据控诉或附带控诉提出不服申请的范围之内，因此即使原判决不当，控诉审不触及控诉人没有提出不服主张的败诉不服，也就是说不得做出比原判更加有利于控诉人的判决。”不利益变更禁止原则被译为“禁止变更不利于控诉人的判决”，是指控诉的范围仅限于控诉人不服的申请，因此对控诉人来说最坏的情况也只不过是驳回控诉而已，不会受到比原判决更不利益的判决”[2](P.233)。此种诠释更加清晰明了。

　　从我国民事诉讼法174条的规定的含义来看，我国的规定包含了利益变更禁止原则的意思，上诉法院仅在上诉人请求的范围内审理上诉案件，在上诉人上诉请求之外的法院原则上不予审理，因此可以推断出即使在上诉人请求之外可以使上诉人获得有利的裁判的，上诉法院也不得裁判。从第174条的规定的含义来看，我国的规定虽然不完全包含不利益禁止变更原则的内容，但是与不利益禁止变更原则有相似之处。第174条的规定不包含在上诉人的请求之内，上诉法院不得做出使上诉人更加不利的裁判，即这条规定允许上诉法院在上诉人请求的范围内做出使上诉人更加不利的判决。（注：如此规定与当事人的处分权原则不协调，但因此问题不属于本文的主题之下的内容，故笔者在此不予讨论。）但是与不利益禁止变更原则相似的是上诉法院只能在上诉人请求范围内审理，对上诉人未提出请求的，有利于被上诉人的部分，上诉法院不可以审理改判。

　　在此情况下，从上述国家和地区民事诉讼法的规定来看，都给予被上诉人以救济，允许其提起附带上诉，而我国的民事诉讼法，从1982年规定的上诉法院可以对案件全面审理，改革到1991年在上诉人上诉请求范围内审理时，却没有考虑应当给予被上诉人以救济，允许其提起附带上诉。对那些虽然对一审判决也有不服之处，但是考虑到上诉的代价，愿意尽早息讼的被上诉人；对于那些有意滥用上诉权案件中的被上诉人；对那些不熟悉法律又无律师代理的，意图在对方当事人上诉的程序中提出自己的上诉请求的被上诉人，其不公平显而易见。

　　因此，笔者不揣冒昧地认为，现行民事诉讼法无附带上诉制度的规定，是其不足之处，应当予以弥补。

　　第二，为实现当事人双方诉讼公平的需要。如前所述，我国的民事诉讼法在上诉审理范围的问题上，从1982年的立法到1991年立法的变化、改革，仅考虑了对当事人处分权的重视，根据处分原则规定上诉法院原则上仅在上诉人上诉请求范围内审理裁判，没有在此情形下进一步考虑被上诉人的利益，造成了诉讼上的不公平。附带上诉制度，可以使没有上诉的被上诉人获得诉讼程序上的公平救济。从德国和日本的学者对此问题的法理分析来看，实现当事人双方的诉讼公平是建立这种制度的重要价值取向。

　　第三，对滥用诉权的上诉人予以制裁的需要。滥用诉权，拖延诉讼，恶意消耗对方当事人的情况在司法实践经常发生，例如：A公司诉B公司，要求给付拖欠15栋别墅的地基工程、地上土建工程、上下水安装工程的工程款。经过审理，一审法院作出判决，判决事项有1、2、3、4、5条。A公司对一审判决第1、2、3项满意，对第4、5项不满意。但是考虑到诉讼的各方面代价，苦于其公司经济状况窘迫，考虑到急于支付民工工钱，考虑到对方当事人没有理由提起上诉，因此决定不上诉。但是B公司为了拖延诉讼，为了推迟给付，而故意在上诉期届满之前一天对判决对第1、2、3项提起上诉。A公司得到对方上诉的通知后，其上诉期已经过去，丧失了上诉的权利，想上诉已经来不及了。在日本民事诉讼法中，有对滥用诉权的上诉人制裁的规定。日本民事诉讼法第303条第1款规定：“根据本法前条第1款规定，控诉法院在驳回控诉请求的情况下，认为控诉人提起控诉只是以拖延诉讼的终了为目的时，可以命令控诉人缴纳作为提起控诉的手续费应缴纳金额10倍以下的现金。”（“本法前条第1款规定”即该法第302条第1款的规定：“控诉审法院认为第一审判决为适当时，应驳回控诉请求。”[10](P.105)）法律如此规定，“是为了防止滥用控诉权，妨碍判决的确定，增加国家多余负担而采取的一种制裁措施。现金归国库，对其按照执行裁判罚款的程序进行。”[2](P.232)我国民事诉讼法中没有对滥用诉权的上诉人制裁的规定，因此对于诉讼实践中上诉人滥用诉权的行为束手无策，如果设置有附带上诉的制度，虽然不能产生与制裁滥用诉权的措施完全相同的作用，但一定程度上可以发生相同的效果。如果有附带上诉制度，前案例中的A公司就可以提出附带上诉，请求上诉审法院对第4、第5项判决给予改判，以维护和实现本公司应当享有的合法权益，同时一定程度上达到制裁B公司恶意上诉的行为。

　　五、结语

　　综上所述，笔者认为为了实现诉讼公平等目的，应当尽快建立我国民事诉讼中的附带上诉制度，完善我国民事诉讼的上诉制度，使我国民事诉讼的上诉制度在司法改革中更加合理，使诉讼当事人在上诉审程序中获得多方面的救济手段。




【作者简介】
邱星美，中国政法大学副教授。


【注释】
[1]杨建华.民事诉讼事务问题研究[M].台北：三民书局有限公司，1981.
[2]［日］兼子一，竹下守夫.民事诉讼法[M].白绿铉，译.北京：法律出版社，1995.
[3]罗结珍，译.法国新民事诉讼法[Z].北京：中国法制出版社，1999.
[4]［法］让•文森林，塞尔日•金沙尔.法国民事诉讼法要义[M].罗结珍，译.北京：中国法制出版社，2001.
[5]谢怀栻，译.德意志联邦共和国民事诉讼法[Z].北京：中国法制出版社，2001.
[6]［德］奥特马•尧厄尼希.民事诉讼法[M].周翠，译.北京：法律出版社，2003.
[7]石志泉.民事诉讼法释义[M].杨建华，增订.台北：三民书局出版，1987.
[8]杨荣馨，主编.民事诉讼原理[M].北京：法律出版社，2003.
[9]白绿铉，编译.日本新民事诉讼法[Z].北京：中国法制出版社，2000.