【出处】《法学评论》2005年第5期
【摘要】在现代西方国家，法院通过违宪审查、创造判例和法律解释三种方式发挥着重要的公共政策创制功能。而在我国，法院无权进行违宪审查和创造判例，同时也不享有法律解释的垄断权，因而法院的公共政策创制功能还比较脆弱。要建构我国法院的公共政策创制功能，就必须探索建立符合我国实际的违宪司法审查制度和判例制度，并赋予法院在法律解释上的垄断权。
【关键词】法院功能；公共政策创制功能；违宪审查；创造判例；法律解释
【写作年份】2005年


【正文】

　　在现代西方国家，法院作为“社会纠纷裁判中心”，不仅承担着大量的纠纷裁判功能，还承担着从纠纷裁判功能中衍生出来的一项重要的政治性功能——公共政策创制功能。[1]总体而言，我国法院的公共政策创制功能是比较脆弱的。所以，如何借鉴现代西方国家法院的功能定位，理性地建构我国法院的公共政策创制功能，乃是我国法院制度建设的一个重要方面。

　　一、法院公共政策创制功能的由来

　　在现代西方国家，法院之所以拥有公共政策创制功能，主要是由以下三方面的因素促成的：首先，这是现代社会国家职能分化的结果。现代社会是工商业社会，其社会功能繁杂多样，任何单一的社会组织都难以承受所有的社会功能。于是，就出现了国家职能的分化，不同的国家机构分别担负着不同的功能。在各类国家机构中，法院的角色被界定为“社会纠纷裁判中心”，它专司纠纷裁判功能以及从纠纷裁判功能中衍生出来的其他相关功能，原则上不承担与纠纷裁判功能无关的管理性或事务性工作。法院通过案件的审理来推动一项公共政策的形成，是法院裁判功能的有机组成部分，或者至少可以视作其裁判功能的必要延伸。值得强调的是，法院的公共政策创制功能一般是与个案的审理联系在一起的，原则上不能游离于纠纷裁判功能之外。所以，法院行使公共政策创制功能，并不意味着法院功能的“泛化”，从某种意义上说，反而代表了法院功能的进一步专一化。

　　其次，这是维护裁判统一和法制统一的需要。按照经典的分权理论，创制公共政策主要是立法机关的职权，同时，在行政管理活动中，行政机关也享有一定的公共政策创制权。法院作为司法机关，本不应涉足公共政策创制领域。但是，在履行纠纷裁判功能的过程中，法院始终担负着维护裁判统一乃至于维护法制统一的重任。为此，就必须赋予法院一定程度的决策参与权，它有权通过审理案件的方式参与超出所审案件的宏观事务决策过程。[2]

　　最后，这与现代西方国家法院政治地位的提升密切相关。近现代以来，司法权作为分立的三权中的一种，拥有了与立法权、行政权相抗衡的力量，其在国家政治体系中的地位获得了极大的提升。人们甚至还由此而形成了一种“极端”的观念：“如果没有立法，国家还可以按照传统和习惯法活动，而没有司法，则政治体系便不能维持。也许能够说，一个国家可以没有议会，甚至在实行充分自治的情况下，行政机关也可以萎缩到最低限度，但司法机关却不可没有或削弱。司法功能是国家最基本的政治职能之一，没有司法，国家就不能生存。”[3]

　　二、法院公共政策创制功能的行使方式

　　在现代西方国家，法院行使公共政策创制功能的方式有三种，即违宪审查、[4]创造判例和法律解释。

　　法院行使公共政策创制功能的第一种方式是违宪审查。司法领域的违宪审查是法院通过司法程序对立法机关和行政机关制定的法律、法令以及行为进行审查并裁定其是否违宪的一种活动。其理论基础是现代国家所奉行的宪政主义，法院作为宪法精义的守护人，理所当然地拥有裁定立法和行政是否违宪之职权或职责。1803年，马歇尔首席大法官领导下的美国联邦最高法院通过对马伯里诉麦迪逊一案的审理，成功地创立了违宪审查的先例，“即法院有权力也有义务审查联邦立法机关的行为，如果法院认为其行为与宪法相抵触，便可宣布其无效。”[5]作为一项制度，违宪审查广泛地存在于英美法系和大陆法系，但在审查主体和审查方式上，又存在着不同的类型或样式。从违宪审查的主体来看，有两种类型：一种类型是由普通法院行使违宪审查权，这以美国为典型，美国联邦的各级法院均享有违宪审查权，但终审权属于联邦最高法院；另一种类型是由普通法院体系之外的专门法院或专门委员会行使违宪审查权，例如，德国专设联邦宪法法院和州宪法法院行使违宪审查权，而法国则设立专门的宪法委员会来行使这一权力。从违宪审查的方式来看，也有两种类型：一种是个案审查，即由法院通过审理具体案件进行违宪审查，美国的违宪审查属于此类；另一种是抽象审查，即由违宪审查机构在法律、法令施行之前对其进行前置性审查，法国宪法委员会的违宪审查就是这种抽象审查。[6]法院通过违宪审查裁决一项法律违宪，就是否决了一项公共政策，而否决一项公共政策也可以看作是创制了一项“新”的公共政策。

　　法院行使公共政策创制功能的第二种方式是创造判例。众所周知，英美法系实行判例法制度，其法官在传统上一直拥有“造法”的权力。法官在一个判决中所确立的法律原则或规则不仅适用于该案，而且往往作为先例对该法院或下级法院以后所审理的案件具有约束力，这就是所谓的“遵循先例”原则。不过，并非所有法院的判例都是必须遵守的。在英国，“只有‘高级’法院即最高法院与上议院的判决才是有强制力的先例。其他法院或司法机构的判决可以有说服力，但从来不是必须遵守的。”[7]法院的审级越高，其判例的适用范围就越广。在美国，“遵循先例”作为一个原则是存在的，但并不像英国那么严格。“从严格的法律技术观点来看，美国务最高法院（美国最高法院和各州最高法院）从来不承认应受它们自己判例的约束。”[8]他们可以推翻自己以前的判决。无论是创造判例还是推翻先例，都具有公共政策创造功能。大陆法系实行成文法制度，法官在理论上并无“造法”的权力，也不存在“遵循先例”之说。但大多数法官在实际上还是尊重先例的，他们对判例的心态可以表述为：“我不说我在遵循它，但我实际上是这么做的。”[9]所以，西方有学者认为：“在事实上大陆法系法院在审判实践中对判例的态度同美国的法院没有多大区别，法官之所以要参照判例办案，主要有以下几个原因：第一，法官深受先前法院判例的权威的影响；第二，法官懒于独立思考；第三，不愿冒自己所作判决被上诉审撤销的风险。可能还有其他许多原因。”[10]此外，在大陆法系国家的某些法律领域，判例是有法律效力的。例如，德国和意大利宪法法院就法规与宪法一致性的裁决，就具有法律效力；法国在侵权行为法和行政实体法领域，也都采用判例法。凭借判例法或判例，法院不仅维护了裁判的统一，而且实际上也创造了公共政策。

　　法院行使公共政策创制功能的第三种方式是法律解释。英美法系国家普遍把法律解释看作是法院和法官的“专利”，法院在个案的审理过程中对法律进行解释，其法律解释始终是与法律适用紧密相联的。基于严格的分权理论以及对司法的不信任，大陆法系国家在18世纪晚期曾意图把法律解释权交给立法机关行使。但是，这种做法不久就发生了改变。1804年《法国民法典》“总则”第4条规定：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”这实际上就承认了法官拥有法律解释的权力。1912年生效的《瑞士民法典》第1条甚至规定：“如本法无相应规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。”这一规定进一步肯定了法官可以通过法律解释来填补法律的漏洞。

　　三、建构我国法院公共政策创制功能的对策

　　与西方国家相比，我国法院的公共政策创制功能是相当有限的。首先，在我国，法院被设定为单纯的法律适用机关，是没有违宪审查权的；其次，我国实行单一的成文法制度，判例在法律上和理论上均没有约束力，在实践中也不受重视；最后，我国的法律解释体制是多元的，法院并不享有法律解释的垄断权。因此，要建构我国法院的公共政策创制功能，就必须采取以下三方面的对策：

　　第一，探索建立一套行之有效的违宪司法审查制度。

　　根据《宪法》的规定，我国实行的是以权力机关为主导、以行政机关为补充的违宪审查制度，全国人大及其常委会、县级以上的地方各级人大及其常委会和国务院、县级以上的地方各级人民政府分别享有一定范围的违宪审查权。但是，由于要行使违完审查权，必须先拥有宪法解释权，而《宪法》仅仅赋予全国人大常委会以宪法解释权，所以，实际上，只有全国人大常委会才能行使违宪审查权。不过，这种违宪审查制度的设计也受到了多方面的批评。近年来，围绕违宪审查制度的改革问题，法学界提出了多种方案：第一种方案是在全国人大设立专门的宪法委员会，统一行使违宪审查权；第二种方案是设立独立于现行立法体系和司法体系的宪法法院行使违宪审查权；第三种方案是由最高人民法院行使违宪审查权；第四种方案是建立由专门的宪法委员会和最高人民法院共同行使违宪审查权的复合审查制；等等。[11]

　　应该说，有关我国违宪审查制度的改革方向和未来的违宪审查制度的具体运作模式，是一个涉及到宪政的大问题，还需要进行更加慎重的论证，而且还需要假以时日。但是，在我们看来，有一点应当是可以肯定的，即必须实行（或逐步实行）违宪审查权从立法机关向法院的转移。这是因为由立法机关行使违宪审查权，实际上是一种自我监督，而自我监督往往等于没有监督。我国全国人大常委会的违宪审查权长期“虚置”就充分证明了这一点。实际上，司法审查是宪法结构的必要组成部分。正如美国学者伯纳德·施瓦茨所言：“如果宪法不能由法院实施，它是没有价值的，而且是些空话。”[12]据统计，现今世界上已有104个国家建立了违宪的司法审查制度。[13]即使是一直信奉“议会至上”从而长期排斥对议会立法进行司法审查的英国，也在20世纪80年代逐步接受了这一制度。[14]

　　要在我国建立违宪司法审查制度，最大的障碍来自于对宪法设定的权力格局所作的这样一种理解：我国实行的是人民代表大会制度，而不是西方的三权分立制度。人大作为权力机关产生“一府两院”，“一府两院”要对人大负责，受人大监督。相对于人大而言，法院是下位国家机关，所以，它无权对人大的立法进行审查。这种理解同时也是支撑由全国人大常委会行使宪法解释权和违宪审查权的理论基础，而且也是部分学者主张在全国人大设立宪法委员会行使违宪审查权的主要依据。但是，这种理解是对宪法设定的权力格局的“误读”。从宪法精神上来说，人大的身份是双重的：一种身份是作为“权力之源”的权力机关，拥有产生“一府两院”之权，其地位是高于法院的；另一种身份是行使立法权的立法机关，而立法权与司法权之间不存在高下之分，应该是一种平等的关系。[15]法院行使违宪审查权，仅仅是对人大作为立法机关所拥有的立法权进行制约，因而不会对人民代表大会制度形成冲击。

　　第二，探索建立一套中国化的判例制度。

　　单一的成文法总有其不可克服的弊端，其最大的问题在于不同的法院、不同的法官对法律的理解和事实的判断往往会不一致，司法统一因此也就难以维系。在我国目前的司法实践中，不同地区法院的判决之间、下级法院与上级法院的判决之间、地方法院与最高法院的判决之间，甚至同一法院的不同判决之间，都存在着一定的冲突，这自然会影响法院功能的发挥和司法的公信度。当然，由于受法律制度的总体样式的制约，我国不可能也没必要建立一套英美法系意义上的判例法制度。但是，我们可以效仿大陆法系国家的做法，在坚持成文法的主导地位的前提下，适度提升判例的地位和作用，创建中国化的判例制度。具体设想是：各级法院从本院的判决中、上级法院还可以从下级法院的判决中，挑选一些具有典型性、示范性的案例，经审判委员会讨论同意后，以一定的形式（如《法院公报》）予以公布；各级法院在裁判案件时，要接受本院和上级法院已公布的判例的约束，原则上不得作出违反先例的判决；各级法院公布的判例仅限于在现行立法规定的范围或幅度内，为以后的判决提供一个统一的标准，判例不得突破现行立法的规定，不得在现行立法之外设置任何实体性或程序性的权利、义务，即不具有“判例法”的功能；各级法院已经公布的判例如果与新的法律、法规或司法解释等发生冲突，或者下级法院的判例与上级法院的判例发生冲突，应由本院的审判委员会决定废止。[16]

　　在创造判例方面，审级较高的法院尤其是最高法院应该发挥主导作用。如果各级法院都公布判例，势必会造成不同管辖法院之间的判例发生冲突，甚至会形成法制上的“方言岛”现象。这就需要其共同的上级法院加强指导，通过筛选、确认和发布权威的判例来消除相关判例之间的冲突。“在司法金字塔上，越靠近塔底的司法机构和程序越接近社会民众，因而越用于满足解决纠纷的私人目的；相反，越靠近塔顶的司法机构和程序就越接近政府的决策层，因而越用于满足制定规则的公共目的。”[17]就是说，“靠近塔顶”的法院应该承担更多的公共政策创制功能。

　　第三，赋予法院在法律解释上的垄断权。

　　目前，我国法院的法律解释权是不完整的。现行《宪法》及相关立法把法律解释分割为立法解释、行政解释、审判解释和检察解释四块，审判解释仅仅是其中的一种，而且要从属于立法解释，并受制于行政解释和检察解释。对此，应予改革，应该赋予法院在法律解释上的垄断权。因为“法律解释的核心并不是对法律文本的理解，而是把法律应用于具体案件，对当事人之间的利益纷争作出决定。”[18]正如汉密尔顿所言：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所有对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[19]

　　在我国，要把法律解释权统一划归法院行使，必须突破两种由来已久的观念。对我国现行的法律解释体制而言，这两种观念起到了关键的作用。一是“谁制定，谁解释”。这种观念的出发点是：由立法者解释法律，才能更好地保证法律解释符合立法原意。按照这种思路，凡属于“法律条文本身”的问题，一律由拥有立法权的国家机关（人大除外）负责解释。在我们看来，法律解释固然要探究立法原意，但立法原意应该是法律条文所表达的“客观原意”，而不是存在于立法者头脑中的“主观原意”。允许立法者根据自己内心中的所谓“立法本意”来解释法律，必然会造成法律解释上的任意和任性。况且，“在现代社会里，立法活动已经远远不是有权立法的个人或集团的行为，法律在经立法者最终审议通过之前，常常历经数稿，长达数年，在此过程中，有各种主体的广泛参与，并交织着各种观点主张的争论和妥协，因此，具体法律条文在制定过程中的原本含义，作为一种历史事实，即使在立法者那里，实际上也不像人们想象的那样清楚。”[20]二是“谁主管，谁解释”。对于法律的“具体应用”问题，按照国家机关的职能划分，分别由不同的职能部门即行政机关、审判机关和检察机关行使解释权，而且，行政机关、检察机关的解释具有拘束力，其拘束对象包括法院的审判活动。这种观念是违背常识的，即裁判者理所当然地拥有裁判规则的解释权。要求作为裁判者的法院按照行政机关、检察机关的解释来裁决案件，显然是一种角色错位。行政机关、检察机关即使有权解释法律，其解释也只能局限于系统内部，以保证系统内部对法律作出一致的理解，而不能具有普遍的拘束力。

　　按照一般的观点，我国目前的审判解释权专属于最高法院，地方法院无权解释法律。这是一种认识上的误区。因为法律适用总是离不开法律解释，地方法院既然有权适用法律，理所当然也就有权解释法律，只不过这种解释仅仅适用于个案而没有普遍的拘束力而已。不承认地方法院的法律解释权，就必然会促使地方法院经常性地向上级法院和最高法院进行请示，这也是我国法院内部长期盛行请示批复制度的重要诱因。

　　此外，我国最高法院的绝大多数司法解释是脱离个案而作出的，有的还是针对某一部法律而作出的全面、系统的解释。在法律适用中，这种抽象解释往往直接取代了相关立法。尽管在立法不完备的情况下，这种做法有其相对合理性，但从国家机关之间职能分化的角度来看，则是法院职能上的一种越位。“从今后的发展方向看，即使是最高法院的司法解释，也应该体现司法不同于立法的功能和性质，不断缩小与具体司法裁判过程的距离，尽可能多地针对或联系具体案件的司法裁判来作出解释。”[21]




【作者简介】
丁以升，华东政法学院副教授。孙丽娟，单位为上海市闸北区人民法院。


【注释】
[1]在现代西方国家，法院承担的另一项重要的政治性功能是权力制约功能。
[2]参见左卫民、周长军：《变迁与改革——法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版，第100页。
[3]胡伟：《司法政治》，香港三联书店有限公司1994年版，第34页。
[4]违宪审查的功能是双重的，它既是法院创制公共政策的一种方式，又是司法权对立法权和行政权的一种制约。
[5]宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第207页。
[6]法国宪法委员会对法律进行事先的、抽象的审查，是脱离个案而进行的，因此，能否将其归入司法职能，便存有疑问。对此，还有学者提出，由于该委员会已与现代型法院的一般特征相悖，因而不应视之为法院而应视之为政治审查机构。参见左卫民、周长军：《变迁与改革——法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版，第97-98页。
[7]［法］勒内.达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第355-356页。
[8]［法］勒内.达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第396页。
[9]董：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第335页。
[10]［美］约翰.亨利.梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，知识出版社1984年版，第53页。
[11]参见刘素英：《关于违宪审查制度研究综述》，载《探索》2004年第1期。
[12]转引自翁晓武：《论人民代表大会制度下司法对规范的违宪审查》，载《法律科学》2003年第4期。
[13]参见李晓兵、王兆鹏：《违宪审查与法院的角色》，载《当代法学》2001年第10期。
[14]参见周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第465页。
[15]参见杨海坤、朱中一：《从行政诉讼走向宪法诉讼——中国实现宪政的必由之路》，载《法制与社会发展》2002年第1期。
[16]实际上，围绕如何发挥判例的作用问题，我国的法院已经做了一些积极的探索。自1985年开始，最高人民法院就以《最高人民法院公报》的形式正式发布案例，这些案例是“经最高人民法院审判委员会反复推敲、字斟句酌，从众多案件中精选出来的”，对地方各级人民法院的审判工作起到了统一标准和提供范例的作用。董：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第341-356页。另据报道，近年来，河南省郑州市中原区人民法院在该法院内部推出了一套“先例判决”制度。有关该项制度的介绍和讨论，参见韩成军等：《“先例判决”的法学思考》，载《河南社会科学》2003年第1期。
[17]傅郁林：《论最高法院的职能》，载《中外法学》2003年第5期。
[18]梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第93页。
[19]［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第392-393页。
[20]张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第250-251页
[21]张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第259页。