企业在劳动用工过程中常见的问题与应对措施
《劳动合同法》在2008年1月1日正式实施，而该法对现行的《劳动法》以及诸多地方劳动立法的很多方面作了重大调整。这些变化贯穿于劳动合同的订立、履行、变更、解除以及终止，也将给公司的人力资源管理带来很大的影响。为此，河南高成律师事务所李恒欣律师特以《劳动合同法》及《劳动合同法》实施条例为基础，参考相关劳动方面的法律法规，对公司在劳动用工过程中常见的问题进行梳理并提出相应的措施和意见。
一、公司在订立劳动合同过程中，应当注意哪些问题。
（一）招聘过程中的法律风险及防范
1、入职审查时用人单位可了解应聘者哪些信息？在《劳动合同法》中第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”由此可知，用人单位在招聘过程中享有一定的知情权，但该知情权并不是全然不受限制，该知情权仅限于了解劳动者与缔结劳动合同直接相关的基本信息。言外之意，对于与劳动合同没有直接相关的基本信息，应聘者有权拒绝回答或沉默。与劳动合同直接相关的基本信息一般包括年龄、学历、工作经验身体健康状况等。
既然用人单位享有一定的知情权，那么就应该好好的利用该权利，对应聘者入职审查时，属于用人单位应该了解的的基本信息，用人单位在合法的情况下，应当进行详细审查。
（1）身份、学历、资格、工作经验等信息。这些信息直接决定着劳动者的工作能力，所以应当严格审查。
（2）是否有潜在的疾病、残疾等。建议用工之前进行体检。
（3）是否达到16周岁。未满16周岁的劳动者即是童工，将会承担相应的法律责任。
（4）是否与其他用人单位仍有未到期的劳动合同。用人单位若招用与其他用人单位尚未解除劳动合同的劳动者，如果对其他用人单位造成损失，该用人单位须承当连带责任。
（5）是否与其他用人单位签订有未到期的竞业禁止协议。用人单位在招聘高级管理人员、高级技术人员等有可能掌握商业秘密的员工时，应对其是否有竞业禁止协议在身进行严格审查，最好让该类员工在入司时以书面形式作出未与其他用人单位签订竞业禁止协议的承诺，避免用人单位承担不必要的风险和责任。
2、劳动者也有知情权，用人单位对哪些问题有告知义务
《劳动合同法》第8条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况……。”即对工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等信息在订立劳动合同时应告知劳动者，并将其写入劳动合同，避免约定不明发生不必要的纠纷；而至于“劳动者要求了解的其他情况”，由于法律规定，只有要求了解时，才给予告知。
3、关于招聘录用条件隐藏的风险
《劳动合同法》第21条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”用人单位若想用“不符合录用条件”为由解除劳动合同，需要说明理由。所以，在招聘时，务必把自己的聘用条件明确的标示出来，并作为合同的附件留档备用。
（二）、劳动合同订立过程中企业存在的误区及法律风险
1、不与劳动者签订劳动合同。
《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”
《劳动合同法》第7条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”
在招聘和录用督训、组训等人员时，存在着不签劳动合同的现象，殊不知，《劳动合同法》已经明确规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。在新法颁布后，这种行为存在以下风险：
（1）支付“双薪”的风险。《劳动合同法》第82条第1款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
（2）成就无固定期限劳动合同的风险。《劳动合同法》第14条第3款规定：“……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”
2、试用期过后再签订正式劳动合同
《劳动合同法》第19条规定：第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
由此可见，试用期是包含在劳动合同期限之内的，仅约定试用期的劳动合同，试用期即为劳动合同期限，同时，试用期不是：“遥遥无期”，劳动合同法还规定试用期与劳动合同期限挂钩，而且同一个用人单位与同一个劳动者只能约定一次试用期。
根据《劳动合同法》第20条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”
根据《劳动合同法》第83条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
因此，公司、企业仅约定试用期，不仅不能降低成本，反而会增加成本和招致执法部门的严惩。
3、对员工采取担保措施才能避免错失
《劳动合同法》第9条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。本条明确规定了在订立劳动合同时禁止企业要求员工提供担保。如若违反本条，将会带来不必要的麻烦。
正如《劳动合同法》第84条规定的那样，“用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚”。
因此，若企业想避免员工给企业造成损失，最好的办法并不是向员工收取财物或扣押证件，而是通过内部管理，完善责任追究，才能避免卷入法律风险的“漩涡”。
（三）、劳动合同条款设计须知
1、哪些条款是劳动合同的必备条款
《劳动合同法》第17条规定：劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
新法关于劳动合同必备条款的规定，较《劳动法》有所改动。新法将《劳动法》中规定的劳动纪律与违反劳动合同责任的条款从必备条款改为约定条款。因此，公司应当注意新法的变化。
2、签订长约还是短约，应综合考量。
《劳动合同法》第14条：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
相对于《劳动法》规定的订立无固定期限劳动合同的条件，新法的规定，使企业不再享有订立无固定期限劳动合同的主动权。根据新法如何确定劳动合同期限，建议如下：
（1）综合考量员工的年龄、性别、身体以及技能因素，合理安排劳动合同的期限；
（2）以固定期限劳动合同为主、以无固定期限劳动合同、以完成一定工作为期限的劳动合同为辅，根据不同的需要，综合运用三种合同；
（3）根据不同岗位对劳动者技能需求的差异，选择不同的劳动合同期限，长期、中期、短期并用，既保持劳动力的相对稳定，同时也促进劳动力的流动。
3、切莫让劳动合同条款约定不明留给己方
《劳动合同法》第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
若因劳动合同约定不明而诉诸法院、劳动仲裁委员会，这些机关单位会倾向于作为弱势群体一方的劳动者，一般情况下，企业都会败诉。
（四）劳动合同无效
1、哪些情况导致劳动合同无效
《劳动合同法》第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
劳动合同无效的情形予以固定下来，是否无效并由劳动争议仲裁机构或者人民法院予以确定。
2、劳动合同无效可能引发的后果
（1）劳动合同部分无效，不影响其他条款的效力。《劳动合同法》第27条规定：“劳动合同部分无效，不能影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”
（2）劳动合同无效，若劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。《劳动合同法》第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
（3）劳动合同无效给员工造成损害的，企业需要赔偿损失。《劳动合同法》第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
总之，劳动合同无效，对企业来说，是弊多利少，企业尽量避免无效劳动合同。
二、如何避免或远离劳动合同执行过程中的是非纠纷
（一）工资支付中的法律风险及其防范
1、《劳动合同法》严禁欠劳动者工资薪水。《劳动合同法》第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
新法为了制约企业无故拖欠员工工资的行为，特地为员工讨薪规定了员工讨薪的支付令制度。
对此，其实只要企业提出异议，支付令也无法发挥作用。但是欠薪会引发一系列的法律责任。根据《劳动合同法》第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
由此可见，企业欠薪成本较之新法颁布之前，已经是大幅增加，因此，企业尽量避免欠薪情况发生。
2、加班应当怎样处理
根据《劳动合同法》第31条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
同时，对于劳动者的工作时间，《劳动法》中明确规定：第36条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但每月不得超过36小时。
因此，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。安排员工加班若不支付员工加班费，劳动部门有权责令限期支付，若逾期不支付，企业则需要按照应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向员工支付赔偿金。
（二）劳动合同的变更
《劳动合同法》第33条：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。
第34条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
第35条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
以上是《劳动合同法》关于变更劳动合同的规定，在现实中，常见的劳动合同变更事由主要有调职、调岗、调薪。主要有一下情况：
1、劳动者患病或因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位可以与劳动者协商调整其岗位、职位与劳动报酬。
2、劳动者不能胜任工作，用人单位可以与劳动者协商调整其岗位、职位与劳动报酬；
3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位可以与劳动者协商其岗位、职位与劳动报酬。
企业对员工的岗位、职位、劳动报酬进行调整，一般要先与员工协商，若达不成一致，企业如果单方面对员工进行调岗变薪，就必须要证明其调岗变薪具有“合理性”，对此，企业通常要注意以下几点：
1、制定职务规范或岗位说明书，明确每个岗位、职位职责及能力要求；
2、在劳动合同中约定企业有权在特定情况下，对员工的职位、岗位、劳动报酬进行调整；
3、在企业规章制度中进一步明确何种情况下企业可以对员工的职位、岗位、劳动报酬进行调整；
4、制定详细的绩效考核制度以及薪金制度。
（三）如何制定与完善企业规章制度
《劳动合同法》第4条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
2001年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第16条规定：用人单位制定的内部规章与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予以支持。因此，合法、规范的企业规章制度可以作为法院审理劳动争议案件时的证据使用。
综上，企业规章制度生效条件有三：1、经过平等协商民主程序制定；2、内容合法；3、已向劳动者公示或者告知劳动者。
而企业规章制度若欠缺合法要件则会导致以下法律后果：
1、承担行政责任。《劳动合同法》第80条规定： 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
2、劳动者可以随时通知解除劳动合同。《劳动合同法》第38条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
3、承担赔偿责任。《劳动合同法》第80条规定： 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
因此，企业应当制定与完善规章制度，使员工能够预测自己行为的后果，同时也能使得再发生劳动纠纷时让自己处于有利地位。
三、巧用服务期与竞业限制，留住优秀员工。
（一）合理约定服务期，避免发生纠纷
1、什么情况下可以约定服务期
劳动合同法》第22条第1款规定: 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。因此，只有对员工提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，企业才可与其约定服务期。
同时，根据《劳动部办公厅关于试用期解除劳动合同处理依据问题的复函》，“用人单位初字对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付培训费用。”
因此，企业最好不要为在试用期内的员工提供培训，以避免损失。
2、服务期条款如何设计
（1）服务器的期限
对于服务期的长短，法律法规并没有明确规定，但最好尽量避免约定过长的服务期。服务期过长，若显失公平，即便有书面协议，也很难得到仲裁委或法院的支持。
（2）违约金如何约定
《劳动合同法》第22条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
实践中，企业有时为了防止核心员工离开，从而约定了高额的违约金，殊不知，在《劳动合同法》中属于违法。若服务器协议约定的违约金超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用，则该条款无效，由此导致的法律风险由企业承担。
（二）竞业限制
1、商业秘密
《劳动合同法》第23条规定： 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
由此可见，竞业限制的前提是有商业秘密，什么是商业秘密？
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密的技术信息和经营信息，构成商业秘密的条件有三个：（1）不为公众所知悉；（2）能为权利人带来经济利益；（3）权利人对其采取了保密措施。
因此，并非企业所有的信息均为商业秘密，特别是要将员工自身掌握的知识、技能与商业秘密区分开来，严格依照法律的规定，进行约定商业秘密和竞业限制，其权益会得到法律的保护。
2、如何约定竞业限制协议
（1）对那些员工可约定竞业限制
《劳动合同法》第24条第1款规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
因此，企业并不能自由选择竞业限制的人员范围，竞业限制仅限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
因此，适当的使用竞业限制这项权利，企业的自身利益能得到保护；切忌滥用此项权利，将导致竞业限制协议无效，其权益也得不到保护。
（2）竞业限制的期限
《劳动合同法》第24条第2款规定：在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
（3）竞业限制的范围
《劳动合同法》第24条第1款规定：……竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
同时，根据第24条第2款的规定，竞业限制的范围一般限于与原企业有竞争关系的企业，切忌超越此范围约定竞业限制。
（4）竞业限制须支付员工经济补偿
《劳动合同法》第23条第2款规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿……
值得注意两个问题：第一、法律规定企业有支付经济补偿的义务，且按月支付，具体补偿多少，各地规章制度都有具体的规定，但要有其合理性。第二、若企业在竞业限制期限内停止支付离职人员经济补偿，则有可能承担竞业限制协议无效的风险。
（5）竞业限制需要约定违约责任
《劳动合同法》第23条第2款规定，……劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
服务期协议和竞业限制协议作为法定仅有的两种可以约定劳动者支付违约金的情形。
四、如何使企业在与员工解除劳动合同时避免纠纷或伤害
（一）如何解除劳动合同
1、协商解约。《劳动合同法》第36条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
但是，协商解约关键是哪方先提出来，因为根据《劳动合同法》第46条的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
因此，企业在与员工解除劳动时，应当尽量让员工主动提出来。
2、企业单方解约的限制
（1）企业辞退员工的三种情况
《劳动合同法》第39条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第40条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第41条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
用人单位单方面解除劳动合同，可以分为过失性辞退、非过失性辞退、经济性裁员三种情况。企业按以上三种情况辞退员工，具体要求有所不同：
■过失性辞退：只要出现《劳动合同法》第39条规定的法定情形之一，企业可以即时解除劳动合同，不需要事先通知员工，不受不得解除劳动合同条款的限制，而且，企业无需向被辞退的员工支付经济补偿；
■非过失性辞退，根据《劳动合同法》第40条规定的情形解除劳动合同受《劳动合同法》第42条规定的限制，而且，企业若因非过失性辞退员工，须向员工支付经济补偿；
■经济性裁员，企业按照《劳动合同法》第41条第1款规定进行经济性裁员，除受不得解除劳动合同条款限制外，若有《劳动合同法》第41条第2款规定的优先留用人员，企业应在裁员时必须优先保留，而且，与非过失性辞退一样，进行经济性裁员，企业应当支付经济补偿。
（2）过失性辞退，企业操作流程或应注意的问题
过失性辞退，企业无须支付经济补偿，但是，在具体操作时，企业应注意以下问题：
■在试用期内，企业可单方面解除劳动合同，但前提是员工被证明不符合录用条件，因此，录用条件的设计十分重要，对此，企业应当明确录用条件，并将其向员工公示并存档，以备不时之需。
■员工严重违反规章制度时，企业可以解除劳动合同，但前提是规章制度要合法而且详尽，只有这样，才能避免企业在证明员工违反规章制度时，出现举证不能的情况。
■员工给单位造成重大损害，企业可以解除劳动合同，但何谓“重大损害”，在劳动合同或规章制度中规定，员工应予以明确，尽量避免笼统概括，从而导致在发生争议时处于不利境地。
■员工存在兼职行为，且该行为对完成本单位的工作造成严重影响或企业对兼职提出异议，员工拒不改正，企业可以解除劳动合同。
对此，建议最好在劳动合同中约定或规章制度中规定，员工兼职为严重违反规章制度的行为，一经发现，企业即可单方解除劳动合同，无需证明兼职行为是否对本单位工作造成重大影响，也无需提出异议。
■员工以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使企业在违背自己真实意思表示的情况下订立劳动合同，企业可以随时解除劳动合同，但是，值得注意的是，只有劳动仲裁机构或法院才有权确认劳动合同无效。
■员工被追究刑事责任，企业可解除劳动合同，但“被依法追究刑事责任”，根据相关规定，是指被人民检察院免予起诉、被人民法院判处刑罚的、被人民法院根据《刑法》第32条免于刑事处分的。而至于员工被劳动教养，根据劳动部的相关规定，企业也可据此与员工解除劳动合同。
（3）非过失性辞退，企业操作流程或应注意的问题
《劳动合同法》第40条规定了企业预告通知解除劳动合同，即非过失性辞退的三种情形。对于非过失性辞退，企业需提前30天通知员工或者额外支付1个月工资，才能解除劳动合同，而且，还应支付员工经济补偿。
企业在非过失性辞退员工的过程中，应重点关注的是非过失性辞退条件的满足，《劳动合同法》关于非过失性辞退条件的规定如下：
■员工患病或因非因工负伤时，企业若要解除劳动合同，须满足两个条件：
一是医疗期满。对此，原劳动部《企业职业患病或非因工负伤医疗期的规定》有详细的规定，但是，如果各地对于医疗期有具体规定的，则需要按照当地的标准计算医疗期。
二是医疗期满后员工不能从事原工作也不能从事企业另行安排的工作。何谓“不能从事原来的工作”？《企业职业患病或非因工负伤医疗期的规定》以及原劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的解释》均有详细规定，而各地一般也有地方性规定。
■员工不能胜任工作，企业若要解除劳动合同，须满足两个条件：
一是员工不能胜任工作。对此，企业负有举证责任，这就要求企业在劳动合同中或规章制度中明确每个岗位、职位的工作任务。
二是经培训或者调岗后，仍不能胜任工作。因此，员工不能胜任原工作，也不能在对其培训调岗后，仍不能胜任的情况下，企业才可以解除劳动合同。
■劳动合同无法履行时，若企业解除劳动合同，须满足两个条件：
一是劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行。客观情况发生变化，不仅是企业方面变化，也包括员工方面发生变化。
二是未能就变更劳动合同内容达成协议。在实践中，如果客观情况发生变化，企业切记要先与员工就变更劳动合同内容进行协商，若无法协商一致，企业才可以解除劳动合同。
除此之外，《劳动合同法》第42条规定： 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
以上内容是对非过失性辞退规定的一种对员工的保护，应当注意。
（4）经济性裁员，企业操作流程或应注意的问题
《劳动合同法》第41条对企业进行经济性裁员作出了规定，企业进行经济性裁员，即裁减人员20人以上或者裁减不足20以上但占企业员工总数10%以上，须遵循以下程序：
■提前30日向工会或者全体职工说明情况；
■提出裁减人员方案并听取工会或者职工的意见；
■向当地劳动行政部门报告；
■向全体职工公布最终的裁减人员方案。
以上各个环节，企业必须严格遵循，若程序违法，则企业裁员的决定很难得到劳动行政部门或劳动仲裁机构、法院的支持。
同时，根据《劳动合同法》第42条的规定，企业经济性裁员，与非过失性辞退一样，均受到不得解除劳动合同条款的限制，即对具有《劳动合同法》第42条规定6种情况的员工，企业不得辞退。
根据《劳动合同法》第41条第2款得规定，企业裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或未成年人的。
又根据《劳动合同法》第41条第3款的规定：用人单位依照本条第1款规定裁减人员，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用被裁减人员。
企业进行经济性裁员，同样需要支付经济性补偿，因而，企业对此应当注意。
（5）企业单方解除劳动合同应当注意的问题
■企业辞退员工，应当通知工会。《劳动合同法》第43条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
■解除合同，企业要即时出具证明。劳动合同法》第50条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。
因此，企业辞退员工时，应当注意《劳动合同法》关于程序方面的一些规定，以防程序违法从而导致辞退决定无效的后果。
3、员工单方面解除劳动合同，企业应注意哪些方面
（1）员工提前通知解除劳动合同的两种情形
《劳动合同法》第37条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
根据该条规定，员工只要提前30日以书面形式通知企业，即可解除劳动合同；若仍在试用期，员工提前3日通知企业，即可解除劳动合同。
（2）员工随时通知解除劳动合同的6种情形
《劳动合同法》第38条第1款规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
对此，企业应尽量避免上述情形，因为，只要符合上述情形，即便是员工主动提出辞职，企业也必须支付经济补偿。
（3）员工无需通知，立即解除劳动合同的情形
《劳动合同法》第38条第2款规定：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
（4）员工违法解除劳动合同，企业可要求其承担赔偿责任
《劳动合同法》第90条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
（二）劳动合同终止
（1）劳动合同终止的条件
《劳动合同法》第44条规定：: 有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
《劳动合同法实施条例》第13条规定：用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。
较原来的法律，目前实施的法律将原来合同终止的约定改成了法定。
（2）劳动合同需要逾期终止的情形
劳动合同法》第45条规定：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
具体而言，劳动合同逾期终止的情形包括以下情况：
（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或者在医学观察期间的。因此，企业应在员工进行职业健康检查后未发现职业病或诊断后治愈或在观察期间内排除患有职业病时，才可以终止劳动合同。
（2）劳动者患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。根据《工伤保险条例》的规定，若工伤级别为1-4级，则不得终止劳动合同，除非员工退休；若工伤级别为5-6级，非经员工提出，劳动合同不得终止，如果劳动合同终止，企业需要支付一次性工伤医疗补助金和残疾就业补助金；若工伤级别为7-10级，劳动合同可以终止，但是，企业需要支付一次性工伤医疗补助金和残疾就业补助金。
（3）劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期间内的。此种情况，只有在法定医疗期届满之后劳动合同才可以终止。
（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的。此种情况，只有在孕期、产期、哺乳期结束，才可以终止劳动合同。
（5）劳动者在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的。此种情况，除非员工退休，否则不能终止劳动合同。
（6）法律、法规规定的其他情形。这种情况下，必须在法定情况消失之后，才可以解除劳动合同。
（三）劳动合同解除或终止后，经济补偿与赔偿金的支付问题
1、劳动合同解除和终止，企业经济补偿支付指引
（1）何种情况下，企业需要支付经济补偿
《劳动合同法》第46条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《劳动合同法》扩大了企业需要支付经济补偿的范围。
（2）经济补偿应如何计算
《劳动合同法》第47条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《劳动合同法实施条例》第27条规定： 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
从上述法条中可以看出，经济补偿的计算方法有两种：
■一般员工经济补偿计算方法。对于工资不高于企业所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上半年度职工月平均工资3倍的员工，经济补偿按该员工在企业工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向该员工支付半个月工资的经济补偿。
■高收入员工经济补偿计算方法。于工资高于企业所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上半年度职工月平均工资3倍的员工，经济补偿按照职工月平均工资3倍的数额支付，但支付经济补偿的年限最高不超过12年。
2、劳动合同解除或终止时，企业赔偿金支付问题
（1）企业在解除和终止劳动合同时需要向员工支付赔偿金的情形
■企业违法解除或者终止劳动合同。《劳动合同法》第48条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《劳动合同法》第87条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
■企业解除、终止劳动合同未支付员工经济补偿的。《劳动合同法》第85条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
■企业解除、终止劳动合同时未履行法律规定的义务的。《劳动合同法》第84条第2款规定：用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
《劳动合同法》第89条规定：用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
（2）员工在解除劳动合同时，需要向企业支付赔偿金的情形
■员工违法解除劳动合同。《劳动合同法》第90条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，……，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
但是，从举证责任上讲，对于员工是否给企业造成损失，损失多少，企业要负举证责任。
■员工违反保密义务或竞业限制义务的。《劳动合同法》第90条规定：劳动者……，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
对于员工是否给企业造成损失，损失多少，企业要负举证责任。
五、劳动合同的续订
（一）哪些情况下续订需订立无固定期限劳动合同
《劳动合同法》第14条第2款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
《劳动合同法》第82条第2款规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工。
对此，企业应注意两点：
（1）与员工已经连续签订2次订立固定期限劳动合同的，若企业向员工提出再次续签固定期限劳动合同，只要员工同意续签，就视为双方协商一致；若不与该员工签订无固定期限劳动合同，则自应当订立之日起，企业须支付2倍工资。
（2）若员工连续工作满10年，只要其提出续订无固定期限劳动合同，企业便必须与其签订无固定期限劳动合同。
（二）逾期不续签的后果
如果企业既未与员工续订劳动合同，又未及时办理终止手续，则容易形成事实劳动关系，一旦形成，再想解除，需要承当很大的法律风险。
在特定的情况下，还需要与员工订立无固定期限劳动合同，甚至支付2倍工资。
另外，特别注意：根据《劳动合同法》第45条的规定，若有下列情况，企业必须续订劳动合同：
（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（6）法律、行政法规规定的其他情形。
