2008年05月14日
原本是一件民事合同纠纷，合同双方完全可以通过正当的民事途径主张民事权利，解决债权债务。但是，实践中就有这么一些当事人热衷于发挥“我家地盘”和“官宦背景”的优势，不惜动用司法机关、甚至采用刑事干预的极端手段，将合同相对人关进看守所。本案历经一年半、两审终审，在我专业驾驭、高端协调的努力下，在尖锐犀利的辩护意见促使下，本案最终被广州市中级人民法院裁定发回重审。
目前，关押二十个月的被告人冯峰已经被取保候审，与家人团聚；被控告合同诈骗的转让标的物――土地厂房已经依法解封。 虽然案件并没有结束，但作为辩护人已经看到了案件的最终走向，而我在法庭上发表的、令检察官、法官为之一振的专业分析和激烈辩词，今天回忆起来仍倍感酣畅淋漓、亢奋不已！ 被告人冯峰被控合同诈骗案辩护词 审判长、陪审员： 依照法律规定，北京市紫光达律师事务所接受了被告人父亲冯东生的委托并指派我担任被告人冯峰的辩护人。今天，依法出席法庭，参加诉讼。 受理此案后，我查阅了全部证据材料并会见了被告人冯峰，同时也向法庭提交了证明被告人冯峰不具有非法占有目的、且具有履行合同能力的无罪证据。特别是通过刚才法庭调查、质证以及重点发问，辩护人对本案的实体处理有了这样一个驾驭思路：即：本案是一起基于《产权转让协议书》并在履行合同过程中，由于受让方广东余洋公司违约而与转让方广州阴阳公司形成的一种民事纠纷。该纠纷属于私权范畴，国家司法机关不应当主动干预，更不应当进行刑事司法干预。 一句话，被告人冯峰不构成合同诈骗罪。 现在发表辩护意见如下： 第一，我对广州市越秀区人民检察院穗越检诉（2007）0168号起诉书所查明认定的双方签约、履约过程以及被另一诉讼激化导致刑事控告的主要事实，不持异议。但是，需要说明的是，根据检察机关起诉书对客观事实的认定和当庭的举证，无论如何也得不出合同诈骗罪的检控结论。相反，恰恰证明了本案是一个因一方未履行合同义务而导致的民事纠纷。 事实认定和起诉结论严重背离。 不过，值得称道的是，检察机关在审查起诉过程中彻底否定了公安机关在提请批捕时针对被告人冯峰所使用的“逃匿不知所踪”、“勾结、串谋”、“通过诉讼非法占有”等虚假用词，辩护人对此表示由衷的感谢。它至少彰显了一点作为法律监督机关客观公正的一面。 第二，辩护人审查了全部卷宗材料后，发现了一个犯罪主体的问题。即双方签订协议、履行协议均是以广东余洋公司的名义进行的，最终的受益者也是广东余洋公司。虽然被告人冯峰亲自签订协议并亲自出具了五份承诺书，但是，都是以公司法人代表的身份出现的，是一种履行公司职务的行为。依照最高人民法院1999年６月25日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。广东余洋公司作为一个具有法人资格的私营有限责任公司，即使构成犯罪，也是一个单位犯罪，而不是被告人冯峰个人犯罪，何况，其本身并不构成犯罪。 结论：适用法律严重错误。 第三，辩护人还发现了一个犯罪对象问题。那就是本案诈骗的财物原来不是700万元人民币，而是滨江路158号的土地、建筑及其产权、使用权。这是辩护人承办的第一起以土地、建筑及其产权、使用权作为诈骗对象的合同诈骗案件。 当然，根据我国刑法规定，侵犯财产罪的犯罪对象固然是财物，但这里的物通常是指可以移动、藏匿、携带、控制的物品，理论和实践中排除大型不动产，更不能将土地、建筑以及产权、使用权作为诈骗对象。因为大型不动产是无法盗窃、诈骗走的。本案中无非是未能支付合同约定的转让费而已，控告人完全可以通过民事途径主张债权，迫使其支付转让费，或者依据协议第10条解除本协议，或者通过民事诉讼再次变更滨江路158号的产权人。 通过今天开庭，被告人冯峰始终不否认其构成根本违约，但广东余洋公司进驻滨江路158号毕竟是以合法协议为前提的。即使其不能如期支付转让费或者赖账，那也是一个民事问题。我国刑法对合法取得财产后赖账不还的没有规定治罪。而被告人冯峰不可能、也无法将滨江路158号的地皮、厂房骗走，或带到本市以外。事实证明，作为标的物的滨江路158号并没有因转让而毁灭消失，滨江路158号仍然完整的耸立在本市，158号的产权、使用权正本不是还控制在控告人手里吗？ 因此，土地、建筑及其产权、使用权等民事权利不能作为犯罪对象，其获得上述产权、使用权的手段、结果如果触犯其他罪名的，另当别论。 第四，关于合同诈骗金额问题。 辩护人并不否认民事承诺的法律效力，因为余广东洋公司不但履行合同严重违约，而且还出具了书面承诺。但是，需要特别提请法庭注意的是，如果没有证据证明被告人冯峰在做出承诺的同时，采取了法定的欺骗手段，是不能仅仅以承诺没有兑现而构成诈骗罪的。把合同义务人承诺的违约金作为诈骗数额也是没有法律依据的。 难道单一的承诺支付违约金而没有履行诺言就构成犯罪吗？本案中，中燃公司也对控告人做出了11月10日前交清此款，如有违约，承担全部责任的承诺，难道也应当以合同诈骗罪的共犯追究其刑事责任吗？ 有趣的是，广州阴阳公司一方控告人雷海在报案当天的笔录中说：“这（ 2006年1月15日前付清700万元的承诺，）是冯峰的单方承诺，我司自始未承认”。未承认干吗控告被骗700万元呢？ 承诺仅仅是一种民事行为，不能将承诺的违约金未能兑现作为诈骗犯罪金额并予以刑事追诉。 第五，辩护人虽然在上边评述了本案的若干问题，但其远不是处理本案的核心所在。 这里，需要提醒检察机关，起诉书在适用法律时将刑法第224条第三项表述为第三款是错误的。不过，第224条第三项的适用，至少说明检察机关认为被告人冯峰是否构成犯罪的关键，在于是否具有实际履行能力。其实，在辩护人眼里，它并不是什么关键。 首先，怎样认定被告人冯峰的合同履行能力？ 履行能力本来是个弹性十足、且内涵广泛的术语，其能力不仅仅是指有无支付金钱能力和交付货物的能力，而且还包括因品牌认可、项目实施后产生的支付、交付能力，签订或正在履行的合同即将产生的支付、交付能力，以及合同履行人的有效的斡旋筹资能力等。辩护人注意到，控方提供了大量的广东余洋公司的纳税记录、账户余额，试图证明没有资金和营利就是没有履行能力，这完全属于狭隘的理解。 另外，履行能力又分为完全履约能力、部分履约能力和没有履约能力三种。而被告人冯峰属于那一种呢？ 截至今天，由于广东余洋公司的硅电池科研生产项目始终处在批量生产中，先后被国家信息产业部、总参谋部、电力部、铁道部等获准入网并使用，被国家蓄电池质量监督检验中心审批合格，也获得了英美国际质量管理证书，成为极具市场潜力和经济利益的现代环保项目，我们能认定为没有支付400万元转让费的能力吗？ 他们先后与国外、军内、地方签订了数千万元的订货合同，且履行了相当部分，且收到的货款足以支付区区400万元转让费，我们能认定为没有履行能力吗？ 特别是北京方面中燃公司和国信担保公司的巨额投资书面承诺更促成了被告人购买滨江路158号的大胆设想，并不存在合同诈骗的犯意。 案件事实告诉我们，合同转让费共计880万元，已经支付480万元，同时为办理转让手续支出相关规费200余万元，只欠控告人400万元，也就是说，被告人冯峰已经履行了合同金额的绝大多数。与此同时，被告人冯峰努力积极筹措资金，在为合作资金5000万元及时到位而忙碌奔波的同时，向控告人出具了五份书面承诺，竭尽哀求宽恕，甚至不惜承诺多付300万元的违约金，以示真诚，最后甚至主动提出终止合同，祈求将购买变为承租，将转让费480万元抵为租金，但这一切仍然没能阻挡控告人动用刑事司法干预的极端行为。 综上，被告人冯峰不属于没有履约能力，而是属于在具有部分履行能力的同时，真实的、积极的履行合同义务的情形。依照法律规定，如果有部分履约能力，同时亦有积极的履约行为，即使最后因客观原因未能完全履行或完全未履行合同的，也应依法认定为民事欺诈，而不属于合同诈骗。 其次，被告人冯峰不具有非法占有的犯罪故意。 由于经济犯罪与经济纠纷难以界定，所以刑法特别规定，凡占有型经济犯罪必须具有非法占有的目的，并把它作为罪与非罪的根本界限。 辩护人注意到，截至现在，检察机关没有指控被告人冯峰在签订、履行合同的过程中实施了法定的冒充名义、伪造凭据、虚假担保、恶意逃匿等诈骗行为，因而检察机关也无法反证认定被告人冯峰具有非法占有的目的。相反，被告人冯峰陆续支付转让费的行为，积极撮合合作资金到位的行为，书面承诺承担高额违约民事责任的行为，坚守公司保证正常生产经营的行为，足以证明被告人不具有非法占有的目的。 辩护人相信，鉴于案件以外因素的复杂性，这个案件最终的受害者可能远不止控告人、被告人！ 审判长、审判员： 本案的关键不是事实证据，而是怎样认定行为性质。恳请法庭在查明事实的基础上，正确认定罪与非罪，准确适用刑事法律，对被告人冯峰做出无罪的判决! 我们将拭目以待！ 谢谢！ 北京市紫光达律师事务所 倪泽仁 2007年8月13日 被告人冯峰合同诈骗案 二审辩护词 审判长、陪审员： 依照法律规定，北京市紫光达律师事务所倪泽仁律师接受了被告人冯峰的委托，作为其二审阶段的辩护人。 作为曾办一审又办二审的律师，我虽然欣喜的看到了辩护人在一审辩护中的基础成效，但仍然对一审判决另辟蹊径、乱找理由判决被告人冯峰有罪倍感愤慨。辩护人认为，越秀区人民法院的一审判决是极其稚嫩的，极端荒谬的，犯下了一个适用法律的低级错误，开创了我国欠债不还就是犯罪的先河！ 下边我在坚持一审辩护意见的基础上，也另辟蹊径，专门针对一审判决的法理论证部分及适用法律部分再次做以下无罪辩护： 一审判决称：“本院并不否认双方最初签约和履约的合法性，但广东余洋公司在其后实施的行为中，却体现出不想履行付款义务而想非法占有他人财物之故意，并且实施了虚构事实之行为”。 辩护人认为，上述法理论证部分违反了罪行法定原则和合同诈骗罪的构成理论。 第一，既然一审判决确认了该土地转让民事法律关系的合法性，同时确认了双方最初签约和履约的合法性，那么，在平等、自愿签订了转让合同的前提下，即使广东余洋公司和被告人冯峰在事后的履约过程中，出现了没有能力支付转让费，或者拒不支付转让费，甚至故意赖帐不付转让费等情形，在我国现行刑事法律、法规中，其仍然是一种民事上的债权债务关系，而不能升格为刑事犯罪。因为，我国对此类单一的借款不还或者欠债不还的行为尚未规定为犯罪。但一审判决恰恰将“依法形成债权债务后拒不履行义务”的情形认定为犯罪，精心推出了一个“不想履行付款义务而想非法占有他人财物”的主观推定，做出了一个毫无刑事法律根据的判例。严重违反罪行法定原则。 第二，依照我国刑法第224条之规定，构成合同诈骗罪，必须是在非法占有目的前提下，实施法定的五项合同诈骗行为之一，才构成诈骗罪。在这里特别需要强调的是，为了正确区分合同诈骗和合同纠纷的界限，刑法特别将非法占有为目的规定在条文之首，即在该犯罪故意的驱使下实施合同诈骗，非法占有故意必须在先。当然，224条规定的五项行为本身足以推定其具有非法占有目的，但是，尽管如此，仍然不能将非法占有目的后置适用，否则，将回把很多民事责任认定为刑事责任。尤其对那些根本不足以判断其主观故意内容的模糊行为。 但令人不解的是，越秀区人民法院对此却做出了非同寻常的解读。一审判决的文字表述显然表明，非法占有目的可以“后置”。也就是说，依法签订合同后，如果合同义务人没有履行义务，或者拒不履行义务，就可以去推定其具有非法占有目的，即“不想履行付款义务而想非法占有他人财物”。一审判决连用两个“想”字，就把被告人“想”成了合同诈骗罪。辩护人深感不解。 在这个问题上，一审判决不但没有证据证明被告人的非法占有目的，而且为了个案曲解法律，将非法占有后置适用，此等法官的裁量权的确应当依法限制。 第三，一审判决认定被告人冯峰“实施了虚构事实的行为”。这一提法在一审开庭审理过程中是没有的。通过辩护人查阅卷宗材料和研究判决书发现，所谓虚构事实是指被告人冯峰因不能依照合同如期支付转让费的余款而向转让方出具的五份《承诺书》。即一审判决表述的“以支付剩余款和高额的违约金为诱饵，诱骗对方继续履行合同”。 天哪，既然判决确认了双方签约履约的合法性，那么被告人冯峰就具有履行合同支付剩余款项的民事义务，这种法定的支付义务怎么被认定为“诱饵”了呢？何况，即使没有这个“诱饵”，作为转让方，也应该依照合同约定去履行办理产权义务，最终交付受让方。这种双向的合同约定义务，怎么被认定为是“诱饵”诱骗的结果呢？ 还有，既然被告人冯峰因合作伙伴违约、导致资金不能到位无法支付剩余款项，理应出具承诺书和还款计划并承担违约责任，怎么这种主动出具承诺致歉的行为和主动承担违约金的行为被指控为“诱饵”了呢？换句话说，如果被告人冯峰没有出具承诺书，而是没有任何言行拒不支付，就没有“诱饵”，或者说就没有今天的合同诈骗罪了吗？ 一审判决将合同约定的民事义务和民事承诺作为合同诈骗罪中的虚构事实，将法定义务认定为“诱饵”，从而使本案终于找到了一个诈骗的手段，滑稽！ 审判长、审判员： 被告人冯峰在该土地转让的过程中，的确因合作伙伴违约导致资金没有到位而酿成了严重违约的后果，其本人愿意承担高额的违约金继续履行合同，但并不具有非法占有的目的。 请二审法院认真审查被告人承诺支付余款和高额违约金，是否构成合同诈骗罪中的虚构事实？这正是一审判决找来的唯一理由。 认真审查在签订合同并履行绝大多数义务的前提下，未能及时支付剩余款项，是否可以成为追究合同诈骗罪刑事责任的法定理由？ 认真审查一审判决认定非法占有目的有关刑事证据以及是否可以将非法占有目的后置适用？即，凡在依法负有民事义务的前提下，一旦不想履行付款义务就可以推定其“非法占有”？ 认真审查广东余洋公司和被告人履行合同的诚意和能力以及属于主观上不想还，还是客观上还不了？是消极的不去还，还是积极的承担违约责任设法归还？ 请法庭认真考虑辩护人的上述辩护意见，并参考《专家论证意见》，对被告人冯峰做出无罪判决。 我们将拭目以待！ 谢谢！ 此致 广州市中级人民法院 北京市紫光达律师事务所律师 倪泽仁 2007年1月20日 附：《专家论证意见》一份
