【出处】《法学》(沪)2010年8期第12～17页
【摘要】国际争端解决机构对于案件涉及的条约术语采取何种解释方法，直接决定着有关争议问题的裁决和有关当事方的成败。WTO上诉机构在“中美出版物市场准入案”中对于“录音产品分销”术语所采用的当代意义解释法，固然有其自身的先例可供援引，也有国际法院的类似解释方法可资借鉴，但是，迄今尚不足以构成公认的国际公法的习惯解释规则。当代意义解释法作为条约解释方法的一种新趋势，尽管已经确立了诸如条约术语的“一般性”和条约的“无限期”等适用的前提条件，但尚存在一些疑问和不确定性，有待包括WTO上诉机构在内的国际争端解决机构未来实践的进一步澄清和发展。
【关键词】当代意义解释法；条约解释；上诉机构；中美出版物市场准入案
【写作年份】2010年


【正文】

美国指控中国影响其特定出版物和视听娱乐产品贸易权和分销服务案（以下简称“中美出版物市场准入案”），从2007年4月10日美国在WTO争端解决机制中正式提出与中国磋商起，到2009年12月21日WTO上诉机构的报告发送给各WTO成员止，历时两年零八个月，终于尘埃落定。客观地讲，虽然中国在本案中个别问题上的立场赢得了WTO专家组和上诉机构的支持，但在总体上是败诉的。当然，案件最终败诉并不意味着中国的相关措施就必定违反了WTO的相关规则，更不等于最终的裁决是公正、合理的，因为无论是专家组还是上诉机构，毕竟只有三人组成，要对如此复杂的案件做出公正、合理的裁决，实在是勉为其难。实际上，专家组和上诉机构的报告，尤其是后者，其关键所在是对有关WTO规则进行解释并将其适用于有关案件的具体事实中。而对于WTO规则的解释，关键又取决于专家组或上诉机构成员具体采用的法律解释方法。尽管《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）明确规定专家组和上诉机构依照国际公法的习惯规则解释WTO各适用协定，但由于习惯规则具有很大的不确定性，而且大都需要依个案而定，所以，专家组或上诉机构成员在具体运用国际公法的习惯规则解释条约的过程中具有一定程度的灵活性或酌处空间。恰恰是这种法律解释方法的灵活性或酌处空间最终决定了案件的结局。本文不打算对专家组和上诉机构在本案涉及的所有争端问题上的分析和裁定进行全面、系统的评论，而仅仅针对上诉机构关于中国在《服务贸易总协定》承诺表中涉及的“录音产品分销服务”术语的解释方法作些点评，目的不在于评判其解释和结论的对与错，而是透过分析和比较WTO争端解决机构在有关案件中的裁决和联合国国际法院的有关判决得出结论，即演变解释或当代意义解释法并非本案首次采用，也不是WTO专家组或上诉机构所独有，而似乎是当今国际司法（或准司法）机构解释条约术语的一种新的趋势。

一、上诉机构对“录音产品分销服务”术语的解释方法

2009年8月12日专家组报告分发给各成员之后，中国政府于2009年9月22日通知WTO，决定就专家组报告中涉及的一系列法律问题和专家小组的一些法律解释问题向上诉机构提出上诉。其中的一个重要问题是，中国在《服务贸易总协定》中就“录音产品分销服务”所作出的承诺是否仅适用于物质产品，是否还适用于电子方式分销的产品。

专家组的结论是，电子分销属于中国所作出的承诺之列，中国禁止外资实体在中国从事录音产品电子分销业务，而对国内此等服务提供者却没有类似的禁止措施，这违反了《服务贸易总协定》第17条的规定。[1]

中国政府认为，专家组的上述结论是错误的，这种错误的结果源于专家组对条约术语“录音产品分销服务”的错误解释。中国提出的主要理由是，专家组对有关WTO协定及特定术语的宗旨和目标的分析是有缺陷的，因为“录音产品分销服务”存在着几种含义。尤其重要的是，专家组在分析过程中没有考虑到可对其解释提供相关指导的一些重要原则，如遵循主动列举原则、达成平衡减让和逐步自由化原则，等等。据此，中国政府坚持认为这些原则要求专家组在审理此案时要认真考虑如下因素：（1）WTO成员决定其服务市场开放的空间和范围的主权。（2）在《服务贸易总协定》承诺表中缺乏明确的特定承诺的情况下，一项特定服务不应被认为属于任何承诺的内容。（3）《服务贸易总协定》序言明确地宣称，应“通过在相互有利的基础上，促进所有利益方参与的后续回合的多边谈判，……同时适当尊重国家政策目标”来取得逐步自由化。[2]中国政府特别强调，适当检讨《服务贸易总协定》的目标和宗旨，意味着中国对“录音产品分销服务”的承诺应基于条约缔结当时的定义。然而，专家组对条约术语解释采用的是一种“变革的方法”，即将中国在《服务贸易总协定》中的承诺以其当代意义进行解释。依照中国的观点，逐步自由化原则不允许一个WTO成员所承诺的范围基于“语言的现时变化”予以扩展。[3]因此，中国认为，条约术语的解释应该依照条约缔结时，而不是争端产生时的定义进行解释。

美国显然同意专家组在这个问题上的解释方法。“……至于逐步自由化原则要求专家组对中国在《服务贸易总协定》承诺表中有关术语的解释应依照中国入世时的意义进行的观点，美国认为这种解释方法会对一个成员的承诺设置一种限定，而这种限定在其承诺表中是不存在的，而且不符合《维也纳条约法公约》的要求。”[4]

上诉机构维持了专家组的意见，即录音产品的电子分销属于中国所作出的承诺之列。为了形成这一结论，上诉机构在如何对条约术语进行解释问题上注入了一些新的视角（尤其是在条约术语的含义已随着时间的流逝而发生了变化的情况下），这一情况颇值得我们重视和思考。

首先，上诉机构认为，中国在《服务贸易总协定》承诺表中使用的术语，即“录音产品”和“分销”具有充分的一般性，这些术语使用的情形会随着时间的变化而变化。上诉机构注意到，《服务贸易总协定》承诺表与《服务贸易总协定》本身和所有WTO协定一样，都是WTO成员（不论是创始成员，还是后来接纳的成员）缔结的一种无期限的、具有继续义务的多边条约。

其次，上诉机构断定，基于条约术语通常意义的概念来解释《服务贸易总协定》具体承诺的术语，其唯一的意思只能是承诺表缔结当时所具有的含义，这样的解释意味着极为相似或类似措辞的承诺取决于这些承诺通过之时或一个成员国加入条约的日期而被赋予不同的含义、内容和范围。依上诉机构的推定，这种解释会损抑经过后续回合谈判达成的《服务贸易总协定》各项具体承诺的可预见性、安全性和清晰性，这些承诺必须依照国际公法解释的习惯规则来解释。

再次，上诉机构还援用其在“美国龙虾案”中对GATT1994第20条（g）项中“可枯竭自然资源”所采用的解释方法，来进一步证明其在本案中对这一问题裁决的正确性。在“美国龙虾案”中，上诉机构指出，GATT1994第20条（g）项中“可枯竭自然资源”措辞在五十多年前就已形成了，必须通过条约解释者根据国际社会对环境保护和维护的当代关切来解读。同时上诉机构还援引《马拉喀什建立世界贸易组织协定》序言中“可持续发展目标”的措辞来佐证环境保护作为当代国家和国际政策目标的重要性和合法性。上诉机构由此得出结论：GATT1994第20条（g）项中的“自然资源”是一般性术语，其内容或范围不是“静止的”，而是“变革”的，它既指生物资源，又包括非生物资源。[5]上诉机构援用此案的用意在于，其在本案对于“录音产品分销”的解释方法与其先前对于“可枯竭自然资源”的解释方法是一致的。

二、联合国国际法院的类似条约解释方法

极为鲜见的是，上诉机构还借助国际法院2009年6月在一项裁决[6]中有关“商业”术语的解释来进一步证明其在“中美出版物市场准入案”有关“录音产品分销”术语解释上的正确性和说服力。该项裁决是关于哥斯达黎加诉尼加拉瓜涉及有关国际河流航行权以及相关权利的争端。哥斯达黎加请求国际法院裁决和宣布尼加拉瓜拒绝前者在圣胡安河自由行使航行权及其相关权利违反了后者所承担的国际义务。哥斯达黎加尤其请求国际法院裁决和宣布尼加拉瓜的行为违反了允许前者的船只和旅客在该国际河流上航行和沿岸停靠的义务，而此等义务是双方在1858年的《限制条约》（Treaty of Limits）中所约定的。

此案双方争议的核心问题是1858年《限制条约》第6条，该条约是用西班牙文缔结的。笔者根据国际法院翻译的英文版，将该条翻译为如下中文：“尼加拉瓜共和国应对圣胡安河流水域从其源头到通向大西洋的出口享有专属的管辖权和主权；而哥斯达黎加在该河流的出口到Castillo Viejoxia下游之间的水域，为商业目的（con objetos de commercio）享有自由航行的永久权利，……两国的船舶可以无歧视地在共同航行的此段河流的两岸任何一边停靠，并无须交税，除非双方政府另有协议。”

其中双方争议最大的是“con objetos de commercio”措辞的含义解释问题。尼加拉瓜认为，这一表述翻译成法文是“avec des machandises de commerce”，而英文是“with articles of trade”（有关货物贸易）。简言之，这里的“objetos”指的是具体和物质意义上的。依此理解，《限制条约》第6条所保证的哥斯达黎加的自由航行权只涉及旨在进行商业交易的货物运输。与之相反，哥斯达黎加认为，这一表述在法文中是“á des fins de commcerce”，而英文是“for the purposes of commerce”，从而原始文本中的“objetos”指的是抽象意义上的目的和目标。因此，该条约给予它的航行自由必须尽可能地从广义上来理解，且无论如何，不仅包括货物运输，还包括旅游者在内的旅客运输。[7]

为此，国际法院首先确认它必须依照1969年《维也纳条约法公约》第31条和第32条反映的习惯国际法来解释此案所涉及的条约规定，尽管尼加拉瓜不是《维也纳条约法公约》的缔约国，且作为此案法律依据的1858年《限制条约》的缔结要比《维也纳条约法公约》早得多。[8]紧接着，国际法院指出，尼加拉瓜的下述辩解是难以令人信服的，即哥斯达黎加的自由航行权应从狭义上去解释，因为这种航行权显示着对该条约赋予尼加拉瓜对该河流享有主权的一种限制，这正是该条约第6条确立的最重要原则。国际法院认为：“该条约第6条显示，缔约各国无意在尼加拉瓜对该河流的主权和哥斯达黎加的自由航行权之间确立任何的等级或层次，……尼加拉瓜的主权只有在其不妨碍哥斯达黎加在其管辖区域自由航行的情况下才得以确立。……自由航行权，尽管是‘永久的’，但只有在其不妨碍领土主权这一关键特权的前提下才被给予。”[9]

关于《限制条约》第6条使用的“con objetos de”措辞，其含义到底是哥斯达黎加所主张的“为了……的目的”，还是尼加拉瓜所坚持的“关于……货物”，对此，国际法院作出了如下分析和解释。

国际法院注意到在西班牙文中，“objetos”根据其上下文，可以是上述两种含义中的任何一种，因此，必须考察本措辞的上下文。国际法院通过考察后认为，尼加拉瓜所坚持的解释不能成立，因为如果将“与货物”或“与物品”的意思同“con objetos”措辞联系起来，将使本措辞所处的整个句子变得没有意义。与之相对照，哥斯达黎加对“con objetos”措辞的解释允许整个句子具有连贯的意义。如果这一措辞的意思是“贸易”，那么紧接着的从句“为了与尼加拉瓜贸易的目的……”就直截了当地与“贸易”相关联，从而整个句子就表达了一个可完整理解的意思。[10]此外，国际法院还发现两国在其他的条约实践中也将“objetos”作为抽象意义来理解和使用。

最后，国际法院要断定的是《限制条约》第6条中“贸易”或“商业”术语的解释问题。根据尼加拉瓜的观点，在该条约中，“贸易”仅仅包含商品买卖、物质货物买卖，不包括所有的服务在内，如旅客运输。尼加拉瓜还进一步辩解，即使这一措辞被翻译成“为了贸易的目的”，其结果也是相同的，因为在1858年那个时代“贸易”术语必定指的是货物贸易，而不延伸至服务，服务包括在贸易之中是晚近的发展。尼加拉瓜还补充道，它承认旅客运输在1858年的San Juan河流上已经开始了，但即便如此，这也是一种特别的经营活动，而且这种活动在当时并不属于通称的“贸易”范围；至于游客运输，当时在这一争议区域还没有开展这种活动。尼加拉瓜特别强调，解释条约使用之术语的意思应采用该条约缔结之时的意义，而不应是其当前意义，后者可能有很多的区别，因为这是维持有关条约起草者的真实意图的唯一方式；而确定这种意图是解释工作的重要使命。[11]

而哥斯达黎加主张，该条约使用的“贸易”术语涵盖为了商业目的的任何活动，包括旅客运输、游客运输和货物运输。哥斯达黎加认为，“贸易”是一个广泛的概念，甚至扩展到盈利以外的各种活动。为此，它还查询了19世纪出版的《皇家西班牙学院词典》，后者将“贸易”的第二层意思解释为一些人或人民与其他人之间的交流和交易。据此，哥斯达黎加对“贸易”一词的解释是：San Juan河流哥斯达黎加沿岸村民之间的流动和联系，以及哥斯达黎加公共官员为了航行目的使用该河流给当地居民提供必要的服务，诸如在健康、教育和安全等领域。[12]

但国际法院对“贸易”术语的解释，既不采用哥斯达黎加的广义主张，也不接受尼加拉瓜的狭义辩解。法院注意到，如果接受哥斯达黎加的观点，其结果是将该河流上所有形式的航行活动都纳入到了“为贸易目的之航行”的范畴；如果这就是当时条约缔约国的意图，那就很难理解为何当初它们要费力将航行自由权利具体确定为“为了贸易的目的”。因此，《限制条约》第6条的措辞表明，赋予哥斯达黎加的航行权排他地适用于“为了贸易的目的”之航行范围，而不适用于该范围以外的活动，这正是国际法院要确定的出发点。这一确定不影响哥斯达黎加根据《限制条约》第6条以外的其他条款行使其享有的任何航行权利。[13]

针对尼加拉瓜的立场，一方面，国际法院同意条约术语必须依照缔约国在该条约缔结时的共同意图所确定的内容来解释，并援引其先前的有关判决予以佐证；另一方面，国际法院断定，这并不意味着当一个术语不再是条约缔结时的相同意思时，不应考虑该条约为适用之目的而需要解释时的意思。国际法院进一步指出，《维也纳条约法公约》第31（3）（b）条中的“缔约国后续实践”基于缔约各国之间的默示同意，可能导致与原始意图不完全相同。而且，还存在这样的情势：缔约各国的意图在条约缔结时并不是一劳永逸、一成不变的，其含义或内容具有或被推定具有演变性，以顺应国际法的发展。[14]

国际法院结合其先前有关案件的判决，[15]推断出如下一个重要的解释原则，即当缔约各国在条约中使用一般性术语，它们必定意识到此等术语的意思有可能随时发生演变；如果该条约的缔结已有相当长的时期或“具有连续不断的期限”，缔约各国必须被推定，作为一般的规则，原本亦有使此等术语具有演变的意思的打算。国际法院最后得出结论，此案适合适用这一规则，因为1858年《限制条约》第6条中的“贸易”是一个一般性术语，涉及的是一类活动，而且该条约是无限期的。

三、结论

WTO上诉机构对“中美出版物市场准入案”中“录音产品分销”的解释，虽然自称是根据《维也纳条约法公约》第31条的原则进行的，但实际上并非完全如此，至少不是严格按照国际公法的习惯解释规则进行的。因为无论是《维也纳条约法公约》，还是国际公法的习惯解释规则，都没有明确规定依照条约术语的当代意义，而非当时意义进行解释。应该承认，条约术语的当时意义最直接地表达了条约缔结者的真实意图，从而直接反映了《维也纳条约法公约》第31条的含义。因此，在“录音产品分销”的术语解释问题上，中国政府的主张是具有一定的法律依据和事实上的说服力以及相当程度的合理性的。

另外，上诉机构认为，其对“录音产品分销”所采用的当代意义方法是作为该术语字面解释和目的解释的加强和补充，这同样显得有些牵强和缺乏说服力。根据国际公法的习惯解释规则和《维也纳条约法公约》第31条，当有关条约术语或措辞含糊不清时，可以借助或结合条约订立的背景和条约的目的进行解释。这种背景和目的解释本质上就是推定条约缔结者的真实意图。在本案中，不仅要考察《服务贸易总协定》的宗旨，而且要考察中国在《服务贸易总协定》承诺表中的目的和意图。后者实际上是中国与所有其他WTO成员缔结的一揽子双边协定。因此，要断定“录音产品分销”是否包含电子方式的分销，作为双边条约缔结一方的意图至少应包括在其中，甚至应是这一意图的主要方面，因为中国是该承诺表的义务承担方。而且，要判定在这个问题上的意图，除了中国在WTO争端解决程序中的主张、陈述和答辩外，中国政府的有关实施措施和文件应该是重要的证据。但反观上诉机构报告，它只从当代意义上考察《服务贸易总协定》的宗旨和目的，不考察或至少是忽略中国在《服务贸易总协定》承诺表中的目的，更不考察中国当时做出此等承诺的本来意图。所以，笔者认为，上诉机构在这个问题上的分析和解释，如果不是错误的，至少是片面的。

综合上述分析可见，上诉机构在本案“录音产品分销”的解释上所持的当代意义解释方法，并不是首次，其既有WTO争端机制中的先例，更有联合国国际法院的相同或类似解释方法。在本案中，上诉机构充分利用这些先例和相同或类似的条约术语解释方法来证明其当代意义解释法的正当性和合法性。这种当代意义解释法本质上是一种动态的或演变的解释法，或称之为一种与时俱进的解释方法。

当代意义解释法似乎显示了当今国际争端解决机构在条约解释方法上的最新趋势。其实，除了WTO上诉机构和联合国国际法院外，欧盟法院也是这一解释方法的积极倡导者和实践者，它在20世纪70年代和90年代的一些相关案件中对于《欧共体条约》第133条（现《欧盟运作条约》第207条）中的“共同商业政策”和“贸易”术语的解释一直采用的是当代意义解释法。[16]

尽管当代意义解释法具有与时俱进的先进性，但要断定其为国际公法的习惯解释规则似乎为时尚早，它还存在着一些疑问或不确定性。无论是WTO上诉机构，还是联合国国际法院，都指出有关条约术语的“一般性”特征是当代意义解释法的前提条件。那么，在实践中，如何断定一个术语具有“一般性”，尚不清晰。除了有关术语本身的“演变性”和有关条约的“无期限性”之外，是否还存在其他条件？此外，当代意义解释法是否只适用于“一般性”的条约术语，而不适用于“非一般性”的条约术语？总而言之，要破解当代意义解释法的这些尚存的疑问和不确定性，只有期待WTO上诉机构、联合国国际法院和其他国际争端解决机构的未来司法实践的澄清和发展。




【作者简介】
曾令良，武汉大学国际法研究所长江学者、特聘教授。


【注释】
[1]See Panel Report, paras.338-339.
[2]See Report of the Appellate Body, para.46.
[3]Ibid, para.47.
[4]Ibid, para. 86.
[5]See U. S. Shrimp, Report of the Appellate Body, WT/DS58/AB/R, paras. 129 and 130.
[6]International Court of Justice, Judgment, Case Concerning the Dispute Regarding Navigational and Related Rights(Costa Rica v. Nicaragua), July 13, 2009.
[7]同前注[6]，第45段。
[8]同上注，第47段。
[9]同上注，第48段。
[10]同上注，第50-52段。
[11]同前注[6]，第58段。
[12]同上注，第59段。
[13]同上注，第61段。
[14]同上注，第63-64段。
[15]See Aegean Sea Continental Shelf(Greece v. Turkey), Judgment, ICJ Reports, 1978, p.3, p.32.
[16]See Opinion 1/75[1975]ECR 1355; Opinion 1/78[1979]ECR 2871; Opinion 1/94[1994]ECR1994 I-05267.