【出处】《法制日报》2004年1月8日第10版
【关键词】暴力取证罪
【写作年份】2004年


【正文】

　　在分析暴力取证罪产生的原因之前，先回顾一下发生在我国新的《刑事诉讼法》与新《刑法典》颁行后的一个发人深思案例。

　　莒县东莞镇大池庄村民刘桂安，于1995年6月因强奸罪（未遂）被莒县人民法院判处有期徒刑3年。村民胡秀娟在该案中作为证人依法出具了证言，刘因此对胡怀恨在心。1998年1月，刘桂安被减刑释放回村后，就扬言报复胡秀娟：“不是你作证，我怎么会去坐牢！我早晚要收拾了你！”胡秀娟和丈夫分别找过村治保主任、村支部书记、村委会主任，还找过东莞镇派出所寻求保护。但是，面对刘桂安的种种威胁，村干部和派出所并没有采取什么切实的保护措施。1998年7月9日下午，胡秀娟和8岁的儿子均被刘桂安用锄头猛砸头部致死。

　　刘桂安犯故意杀人罪被判处死刑,并赔偿死者胡秀娟丈夫刘法本共2.9万元。但是，刘在杀人之前预谋许久，他不仅安排一家老小全部外逃，还把家里所有值钱东西变卖、转移了，使得法院做出的2.9万元的判决成为一纸空文。拿到法院判决的刘法本悲愤地说：“我老婆为帮助政府丢了命，还赔上了我们的儿子。难道政府不能给我点补偿吗？”审判长说：“从感情上说，政府应该给予相应补偿。但从现在法规上，又确实找不到相应的法律依据，所以无法赔偿。”

　　法律未能给证人以切实的保护，而证人因此遭报复被杀害，又令此案举证困难重重。莒县公安局刑警三队在案发两个多小时后赶到现场，得知目击证人5、6个，于是一户一户分头寻找证人。结果，当天下午一个证人也没找到，所有的人都说没看见。

　　有一位村民竟然一边推公安，一边说：“俺就是看见了，俺也不敢告诉你们。因为他（指刘桂安）要是死不了，俺就得死。”

　　以上这个典型案例表明，目前我国的司法实践中，证人作证所面临的社会环境实在是太恶劣了。正因为如此，谁都不愿意出来作证，再加上证人证言在诉讼中所具有的特殊的作用，这就给司法实践中司法工作人员采用各种各样手段非法取证，包括暴力取证留下了一席之地。以下以证人不愿作证的原因为逻辑起点，来探讨产生暴力取证罪的社会环境与制度缺陷上的深层次缘由。

　　一、暴力取证的社会原因

　　在现实生活中，证人为什么不愿作证,害怕作证，甚至逃避作证？证人作证后为什么往往会受到报复？对这一问题的正确回答无疑就包含着产生暴力取证罪的原因之一。

　　我们认为，这中间首先有一个深刻的社会历史原因。人们往往认为，被害人因受到犯罪行为的侵害，出于自我保护，依法向司法机关控告并提供证据，是天经地义的。原告起诉也基本如此。至于鉴定人、勘验人鉴定、勘验并作出结论，基本上是依法履行职责的行为，从道义情感上无可厚非。唯独证人，法律虽然规定其有作证义务，但却没有强制性规定。这样在有些人看来，证人可以出面作证，也可以不出面作证，尤其是那些与诉讼结果没有任何利害关系的证人更是如此。而一旦这些人出面作证了，证言对一方不利，那么，不利的一方从感情上就无法接受证人的行为，认为自己无端地受了证人的伤害，极容易对证人产生仇视情绪，进而采取打击报复行为。

　　再加上中国传统上素有厌讼、耻讼心理，这样，证人不愿作证与证人作证后会受到报复就不难理解了。

　　其次，就个体原因而言，也是各种各样的：有的证人法律意识谈薄，认为惩罚犯罪是司法机关的事情，与自己无关，多一事不如少一事而不愿作证；有的证人则是因路费、误工费得不到补偿而不愿出庭作证；有的则是因与被告人或者被害人是熟人关系，碍于面子而不愿作证，如此等等。

　　以上这些原因的存在，就成为追求打击犯罪和破案效率的直接障碍。为了排除这种障碍，暴力取证也就在所难免。

　　二、暴力取证的制度原因

　　由于在司法实践中，我国在刑事诉讼中只规定了少量的自诉案件，总体上来看，刑事诉讼中的公诉权是被国家所垄断的，这样刑事诉讼的举证责任也就主要有司法机关来承担，所以，绝大部分暴力取证案件都发生在刑事诉讼中。这里仅就刑事诉讼为例来说明这一问题。

　　首先，我国的刑事诉讼中突出打击犯罪的理念和制度设计上存在的不合理的价值取向是导致暴力取证的最根本的原因所在。

　　从诉讼价值取向上来说，长期以来，我国采取的是突出打击犯罪的刑事政策，在刑事诉讼模式上就表现为强职权主义色彩。96年修订的《刑事诉讼法》虽然引进并吸纳了有利于保障人权的当事人主义的诉讼模式一些措施，但总体上来看，新的《刑事诉讼法》依然带有浓厚的职权主义色彩。如我国刑事诉讼法第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”这一规定将证人作证的义务的相对方确定为公检法机关，就使得侦查机关和起诉机关的活动缺乏司法控制，这也是实践中经常发生侦察或者起诉机关侵犯证人人身权利事件的根本原因。更重要的是，由于司法工作人员长期以来所形成的根深蒂固的习惯作法在短时期内尚难有较大的改变，这又使得刑事诉讼制度改革的初衷及预期的功效大打折扣。

　　其次，我国目前尚缺乏非法证据排除规则的操作程序，也是暴力取证得以存在的重要原因之一。

　　确立非法证据排除规则既是保障人权的需要，也是保障查明证据的前提，同时还是贯彻落实国际条约并实现与国际刑事诉讼制度接轨的需要。1986年，中国签署了联合国《禁止酷刑和残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，1988年，该公约对我国生效。该公约第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼过程中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控适用酷刑者刑讯逼供的证据。”我们欣喜地看到，我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”同时，我们也注意到，1998年，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。” 1999年，最高人民检察院在修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条中指出：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、被告人供述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”

　　根据以上规定，可以认为我国在刑事诉讼制度上已经确认了非法证据排除规则。然而，在司法实践中，由于该规则尚缺乏具体的操作规则，以至于几乎没有任何操作性可言。有学者对北京、海南、河南、河北、山西、吉林等省、市部分法院、检察院和公安机关的调查结果显示，到目前为止还没有发现一起非法证据排除规则的操作实例。这就清楚地告诉我们真正使《刑事诉讼法》所确立的非法证据排除规则深入人心并在司法实践中得以实现，尚需法学界与法律实务界共同努力。

　　最后，缺乏切实可行的证人保护与补偿等一系列完整的措施，证人客观上无法作证，是导致暴力取证的不断发生的又一重要原因。

　　基于证人证言在诉讼中所具有的重要作用，无论是大陆法系抑或是英美法系国家在法律上都十分重视对证人权利的保障。以证人的特殊保护权为例，据称，自1971年美国出台《证人安全方案》以来，由美国司法部警察署负责实施并成立了专门的证人保护局，到目前为止，已有2万多名证人得到了保护或者安全转移。据美国有关部门提供，受到保护的证人提供的证言使89%的被告人定罪。实践证明这一独特的证人保护方案已经成为司法部门的一种宝贵工具，确保了证人敢于出庭作证而不受打击报复。

　　他山之石，可以攻玉。我们认为，建立证人完整的保护制度，虽然从短期来看可能所投入的成本是高昂的，但是，它不仅是一种保护证人的最有效的途径，同时由于它解除了证人的后顾之忧，使证人能够畅所欲言，这又使得证人证言在刑事诉讼中得以充分的利用，从而极大地提高了办案效率，节省了司法成本，并充分地实现了打击犯罪，保障社会稳定，体现司法公正。概言之，从长远来看，证人保护制度是以较小的投入使得国家的刑罚权顺利实现。与此相反，在我国的诉讼当中，刑讯逼供与暴力取证屡屡发生，虽然这对个案的侦破是有效的，但这样做的结果是因小失大，得不偿失的，这种以侵犯人权为代价来实现国家刑罚权的作法同刑事法律的价值与机能是相悖的，也是违反宪法的。

　　值得注意的是，目前有人认为，应当将证人拒绝作证予以犯罪化。这种观点是极为不妥的。因为在我国现实的生活条件下，人们依法作证的法治意识尚未树立起来，证人作证后可能面临的一系列不利的社会后果。在这些问题未能得到妥善地解决之前，对证人拒不作证的行为在刑法立法上予以犯罪化就没有期待可能性。从证人角度讲，思想认识问题只能通过提高其觉悟来解决，而不能以罚代教，论罪了之。正像有的论者所言：“对于证人出庭作证后，证人及其家属的人身、财产安全的保护，总的来说，政法部门有责任，党委、政府有责任，有关单位有责任，整个社会都有责任。”既然如此，让证人独自承担不敢作证的全部责任是不公平的。




【作者简介】
聂立泽，中山大学法学院副教授、法学博士。