【出处】《比较法研究》2006年第4期
【关键词】对抗制；调解制度
【写作年份】2006年


【正文】

　　三、对抗制与我国调解制度的命运--兼评我国司法改革中的观念误区

　　(一)民事审判方式改革对我国调解制度的影响

　　尽管目前对民事审判方式改革的模式选择，理论界还存有争议，[46]但对抗理念在我国民事诉讼中日渐彰显已成不争的事实。在这种理念支配下，当事人在诉讼中的地位和作用不断得到强化，而法官对诉讼的职权干预则逐渐减弱。以2002年施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》为例，该规定进一步强调了当事人证明责任负担，而限缩了法院依职权调查取证权的行使范围。

　　民事审判方式的改革，不仅改变了诉讼进程中法官与当事人的行为模式，而且让整个社会的法律意识和诉讼观念都发生了很大转变。这些变化，使得在我国有着悠久历史和深厚思想根源的调解制度受到很大冲击：不仅法院调解作为一种诉讼内的体制遭受了猛烈批判，而且作为诉讼外纠纷解决机制的人民调解功能也开始萎缩。

　　具体而言，审判方式改革对调解制度的影响主要体现在以下几个方面：一是对当事人的影响。在对抗理念注入后，由于法官在诉讼中更为消极、更少询问，使当事人之间的交锋更为直接，对抗更趋激烈，导致当事人之间调解的可能性大大减少。而且，对抗制下当事人对律师的依赖加强，而律师的介入，增加了诉讼中调解的难度，因为，“律师的参与往往使亲情、隐私等需要考虑的因素淡化，反面增加了双方的对抗性，当事人甚至把请律师本身也作为增加对峙实力的武器之一；而且毫无疑问，律师在判决和调解中的收益不同，而律师费用也是刺激当事人期待诉讼高回报的因素之一。”[47]二是对法院和法官的影响。

　　由于学界批评法院将调解率作为考核标准易诱发强制调解，因此在审判方式改革中，多数法院不再将调解率作为法官业绩的考核标准。这避免了法官在调解中的利益驱动，但也让一些法官不再重视调解而是热衷裁判。另外，越来越多的学院派法官充实到法院，他们往往“受着现代西方法理念的影响??追求在办理疑难案件中通过主持对抗性的庭审弘扬司法的权威”。[48]因此，他们对调解态度冷淡。三是对社会的影响。如今，“拿起法律的武器”、“上法庭讨说法”、“对簿公堂”等标题充斥于媒体报道之中。媒体往往给那些诉诸法院的当事人予以积极肯定，将其视为公民法律意识提高和法治进步的象征。“一旦某个公众关注的民事案件以调解或和解告终，总会给媒体带来许多遗憾和丰富的联想，一般的推定是维权者为了利益而做出了不当的妥协或放弃了权利。”[49]在这种社会舆论背景下，当事人常常会更愿意提起诉讼而不是选择人民调解；进入诉讼后，他们在诉讼中也不会轻言和解。

　　上述因素的综合作用，使法院民事、经济案件的调解结案率从1989 年的69%和 76% ，滑落到2001年的36. 7%和30. 4%。2002年民事经济案件不再区分，民事案件的调解率为31. 9%。[50]同期的人民调解案件数也萎缩厉害。1990年人民调解纠纷总量为740. 92万件，同年民事一审案件数为291. 67万件，相当于调解案件的39. 4%；而1998年，人民调解案件527万，民事一审案件数量达到336万件，已经相当于前者的63. 8%。据有关人士介绍， 2001年诉讼案件与调解案件的数量比例已经基本持平。[51]

　　不过，这一状况在2002年后开始发生转变。由于对抗制对当事人的举证能力提出了更高要求，当事人逐渐意识到律师在诉讼中的作用举足轻重，但昂贵的律师费用却将其中许多人吓阻于法院大门之外，使他们不能接近司法，转而求助于调解。另外，诉讼案件数量的迅猛增加，使得法院负担加重；而且法院发现，不断申诉甚至缠诉的案件在增多，其中很大部分是因为许多法官素质还不能适应对抗制下集中审理的要求导致判决不准，以及许多当事人无法理解对抗制的程序正义理念，仍固执于实体正义的获得。这些因素促使有关部门开始重新重视调解。在司法政策层面上， 2002年最高人民法院、司法部联合发布《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》， 2003年最高人民法院通过《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，规定了六类案件必须强制调解， 2004年最高人民法院出台《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，要求加强诉讼调解；在司法实践中，一些地方法院又开始将调解结案列入法官考核指标之中，如湖北十堰中院、山东潍坊寒亭区法院等。[52]从某种意义上言，上述转变也称得上是审判方式改革对调解发展的积极影响。

　　(二)从调解制度的遭遇看我国司法改革中的某些观念误区

　　在全球化的背景下和现代化的呼声中，向外看、向西方学习是我国目前司法改革的一条主线。但如何实现西方化与本土化的接轨与共融、如何达成法治理想与社会现实的折衷与妥协，却始终困扰着此次司法改革。于是，太多的“摸着石头过河”或“试过再说”夹杂在改革大潮之中，一些错误的观念甚至成为某些重大改革举措的主导思想。笔者以为，我国调解制度“受重视--受冷遇--再受重视“的发展遭遇，就反映了我国司法改革中存在的某些观念误区。

　　观念误区之一：认为在法治现代化的进程中，需要优先解决的问题是正式的法律体系的建立健全，而不是传统的、非正式机制的利用和发展；需要强调的是国家司法权的统一和至高无上的权威，而不是当事人根据多样化的社会规范进行的自治；需要重视和加强的是公民通过正式的法律途径实现自身权利的意识，而不是通过非诉讼程序进行交易、达成妥协。[53]

　　这种思想中张扬的法治理想和权利意识为一大批法律精英们所追捧，并直接渗透到我国的司法改革之中。但当上述思想逐渐成为一种社会主流的法律话语时，人们却发现，其中蕴含的法治理想在社会现实的拷问下，时常陷入一种失语的尴尬，司法甚至有“虚化”的危险，即司法解决纠纷的功能无从发挥，“司法制度不再是纠纷解决机制的实质核心，司法制度的运行只停留在书面，而真正对纠纷起控制作用的则另有他法。”[54]

　　以对抗制为例，司法“虚化”的危险主要来自以下几个方面：一是中国法官素质与对抗制要求的差距。在对抗制下，集中审理以及法官地位的相对消极，要求法官在审判案件时不仅要具备过硬的专业素养，而且还要有良好的逻辑推理能力和快速的判断反应能力。

　　而且与美国法官只需负责适用法律而将事实认定交由陪审团不同，我国法官对两者都要负责，因此要求可谓更高。但我国许多法官，尤其是一些不发达地区的法官，由于种种原因专业素质存在不足，加之长期以来在职权主义模式下形成的先亲自调查再审案的习惯需要克服，使他们的审判能力与对抗模式对他们的期望相差甚远，导致错案出现的概率加大，而民众对司法的信任下降。二是民众诉求与对抗制观念的差距。对抗制运行的一大基石是程序正义。但在中国，人们的法律公正观尚在形成中，对法律的程序公正和形式合理性难以理解。他们更关注的是“合情”、“合理”这类实体正义的获得；一旦自己的主张得不到支持，他们便认为司法是不公的，转而去寻求其他途径挑战司法权威。这也是近年申诉、上访案件大大增加的主要原因之一。三是中国乡土社会与对抗制要求的差距。法制现代化很大程度上是以城市社会、工商社会的标准进行的，城市里活跃着绝大多数的律师，他们也是对抗制赖以运行的基础。但中国却有着八成的农村人口和广大的乡村基层。律师们很少愿意眷顾农村市场，而多数农民也难以负担昂贵的律师费用。因此，越来越多的农民在陷入纠纷时不敢接近司法，司法有远离中国主体人群的危险。

　　观念误区之二：认为诉讼和对抗代表着一种先进的法律文化，而调解所蕴含的“无讼”价值理念，导致了对法律的轻视，阻碍了现实法制的健康发展，促成了中华民族对法的价值问题的忽略和广大民众对法律的不信任，并湮灭了个人的权利意识，束缚和限制了人们追求权利的积极心态，[55]是应当摒弃的法律文化。

　　如果说前一种观念还只是在抉择诉讼优先的话，后一种观念则否定了调解的社会价值。其实，调解作为中国传统的纠纷解决方式并未为现代社会不容，相反，成为发达国家后现代司法的标志之一。

　　因为调解中程序正义的缺失和非适法性，将其排斥于现代法治社会纠纷解决方式之外，是不妥当的。调解中蕴含着实质正义和社会和谐的价值追求，而这种价值理念不仅契合中国人传统的心理取向，而且正在为全球性的司法改革和法制现代化所推崇。尤其在英美对抗制下，其社会在经历了工业时代文明人与人之间那种机械的契约关系后，正在努力寻求一种纠纷解决中和谐理念的人性回归。美国社会的转变前文已有论述，英国上世纪90年代进行的全面司法改革，重要基石之一就是反思对抗制诉讼文化。[56]

　　此外，如果剔除中国传统调解中的一些宗法主义因素，如果不对调解抱有偏见，我们可以发现，调解与市场经济社会的发展规律是相符合的。市场经济社会的显着特点是国家与社会的分离，在这种社会中，人们在一定范围内能够自我管理、自我教育、自我服务。

　　因此，市场经济不但是法治经济，而且是社会自治经济，客观上要求更多的社会自治来整合社会。调解作为公民自治性解决纠纷的机制，就属于社会自治的范畴。

　　四、构建我国对抗模式下的调解制度

　　对抗模式在我国民事司法制度中已经初具雏形。[57]在诉讼与对抗逐渐成为我国法制现代化主流话语时，对抗模式在许多地方(尤其是一些经济欠发达地区的基层法院)存在的制度与司法现实脱节的问题不容忽视。在目前的状况下，我国司法制度对调解制度可以说有着更强的依赖：一方面，在一些经济发达地区，经济摩擦增多以及公民权利观念增强，导致大量案件涌向法院，而调解有助于舒缓司法机关的案件负担；另一方面，在大量的基层地方法院，法官素质、当事人素质以及法律服务的提供，都无法满足对抗制的硬件要求，如果诉讼启动，对抗模式将在一种极为尴尬的状况下运行，而调解作为诉讼替代方式，可以避免上述的尴尬，为对抗模式在将来法官及当事人素质提高后的真正落实赢得缓冲时间。而从现实的可能性上分析，调解也有能力满足司法制度对它的预期：目前我国共有3123个基层法院，其审判的案件中民事案件简易程序适用率平均达到80%以上，而这些案件也是最适合调解方式来解决的。[58]

　　接下来的问题是，如何在我国对抗模式的背景下，构建我国的调解制度? 根据我国调解的经验，借鉴美国调解制度发展中的一些思路，可从以下几个方面完善我国调解制度。

　　(一)关于调解机构的设置

　　目前，我国调解机构主要分为法院和人民调解委员会。[59]而对法院调解机构的设立争议最大。目前，我国理论界和实务界主要有三种不同的方案：第一种是纯法官型的调解机构，即调解机构的成员由清一色的法官担任；第二种是以法官为主导的混合型调解机构，即由法官和调解委员会共同组成调解机构，法官任调解机构的主任，这种方案也是目前日本和我国台湾地区采取的调解机构模式；第三种是将法院调解与人民调解并轨，由法官和人民调解员共同组成调解机构，法官任调解机构的主任。[60]对以上方案，我们都不大赞同。笔者主张，在诉讼已经逐渐成为对抗理念主宰的领域时，应该将调解机构从法院中剥离出来，以人民调解委员会为基础，构筑一套非司法性的调解机构体系，负责调解所有纠纷，包括法院转交过来和当事人直接提起的。在这套体系中，法官不应该再参与进来。理由有三：其一，我们认为，在目前的情况下，许多民众对法官强烈的不信任甚至很抵触，法官参加调解可能降低调解利用率；其二，法官是一个接受 专业的法律教育、有着顽固的法律思维定势的职业群体，其所接受的训练以及养成的职业习惯，使他们比不上那些受过专业培训的调解员“专业对口”；其三，法官介入可能会给调解带来诉讼的阴影，使当事人及其代理人心理容易发生微妙的波动，从而将调解演变为另一种对抗的手段。

　　在这套体系中，现有的人民调解委员会也需要重构。据统计，我国共有800多万名人民调解员，每年调解的民事纠纷却仅有约600万件，平均每个调解员一年调解的案件不足一件，工作效率极为低下。这种局面的形成，很大程度上是因为目前我国人民调解面临着承载的功能过多、资金严重短缺、调解人员素质偏低以及调解方法僵化单一等问题。对于后两个问题的解决之道，笔者将在下文论述，此处主要讨论前两个问题。

　　对于人民调解承载功能过多问题，我们认为应该纯化人民调解的功能，将其严格定位于纠纷解决上，至于目前人民调解承担的宣传法律、政策功能、教育公民遵纪守法功能、预防犯罪和纠纷功能以及参与社会治安综合治理功能等，则可由分流一部分人民调解员组成的新机构来承担。

　　对于人民调解经费短缺的问题，各地人民调解委员会面临着一种困境：不收费难以保证正常运作和发展；收费则限制了当事人的利用，使民众难以从中受益，当事人宁可直接进入诉讼而不愿利用调解，同时，收费还极易成为权力寻租和不公正的契机。[61]要消解这种尴尬，我们认为，一方面政府要在坚持人民调解不收费的前提下，加大对人民调解的资金投入；另一方面则应该鼓励一些市场化调解组织的发展。这些可以收费的调解组织，可以通过其更加专业的调解服务来满足一部分有经济实力的当事人的需要。对一些发展较好的市场化调解组织，政府还可以在必要的时候，通过购买的方式让其为民众提供免费的调解服务，如上海市长宁区江苏街道购买“人民调解李琴工作室”就取得了很好的社会效果。[62]

　　(二)关于调解员的资格及培训

　　目前我国人民调解员资格的取得，主要是通过群众选举或接受聘任的方式产生的，并没有一些相应的资格条件要求，这使得我国人民调解的专业性和技巧性都非常差。我们建议，可以借鉴美国在调解员资格上采取的认证制做法，对一些经过专业考核和技能培训的人授予调解员资格。具体案件中的调解员主要由取得资格者担任，但并不排除在某些双方当事人都同意的情况下，让一些双方当事人都信赖的人来担任他们的调解员。

　　在美国，非常重视对调解员的培训，不仅要求调解取得资格前要经过一段时间的调解课程培训，而且取得资格后还要每两年接受一次再培训。培训的内容包括调解员的职业道德和调解技巧，其中职业道德一般要占到培训课时的1 /4。我国目前也越来越重视调解员的培训，但培训的内容主要法律知识的传授，有些地方甚至由法院来组织对人民调解 员的培训。

　　实际上，法律知识在调解中的作用远不如在诉讼中大，调解员进行调解与法官进行审判也大异其趣。如果让法院来指导人民调解以及一味强化法律在调解中的作用，很可能导致调解背离其自身的规律和宗旨，成为诉讼的一个影像。所以，我们对调解员的培训应该回归到调解本身，尊重调解自身的特点和规律，加强对调解员技巧和伦理道德的培训，增加他们在心理学和人际关系学方面的知识，而不是仅囿于法律知识的传授。

　　除了对调解员的培训之外，我们认为还应该对律师进行培训，让他们掌握在调解中代理的特殊技巧以及应该遵循的职业道德。与诉讼代理相比，调解中律师代理更加强调信息的共享和双方的合作，更加着眼于双方当事人将来的关系，因此有不同于前者的代理技巧及职业道德要求。一个习惯了在诉讼和对抗中工作的律师，如果不能在调解中很好地转变思维，将会对调解的进行产生不利的影响。所以，对律师的培训也至关重要。

　　(三)关于强制调解

　　调解中的强制，涉及参加的强制和处理过程与结果上的强制。所谓参加的强制即调解前置，即根据法律规定或法官决定，当事人在审理前必须先接受调解。[63]当代世界的发展趋势是各国的前置性调解在增多，美国也不例外。我国最高人民法院通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，也在第14条规定了六种应当先行调解的情形，扩大了前置性调解的范围。

　　对于强调参加调解的规定，我们认为，在当前的情况下，这样的规定是有必要的。首先，这样的规定并未剥夺当事人的起诉权或上诉权，在当事人拒绝调解的情况下，法院即转入正式的审理程序，因而并没有在根本上违背调解自愿原则。其次，即便我国有着深厚的传统，但仍有许多当事人并不了解调解，强制调解的规定也是给予其一个体验调解好处的机会。再次，在权利观念日益增强的今天，我国许多当事人的理性程度并未相应增加，以致社会上一些“赌气官司”不断发生，强制调解的规定可以为双方当事人留下一个平静思考的空间，而且这些纠纷往往也适于调解解决。





【作者简介】
肖建华，中国政法大学教授。杨兵，北京市朝阳区人民法院法官。


【注释】
[46]主要包括当事人主义、混合主义和协同主义三种模式主张。
[47]范愉：“调解的重构(上)——以法院调解的改革为重点”，载《法制与社会发展》2004年第2期，第119页。
[48]同注47引文，第118页。
[49]同注47引文，第120页。
[50]同注47引文，第117页。
[51]韩波：“人民调解：后诉讼时代的回归”，载《法学》2002年第12期，第46页。
[52]同注47引文，第122-123页。
[53]范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第5页。
[54]蒋安、李蓉：“诉讼观念的变迁与当代司法改革”，载《法学评论》2002年第1期，第84页。
[55]同注16引文(下)，载《法制与社会发展》2004年第3期，第53-54页。
[56]徐昕：“民事司法改革之借鉴”，载《法学》2001年第5期，第42页。
[57]尽管这种模式存在着一些缺陷，但世界上不存在完美的诉讼制度，若将我国的民事审判改革退回到职权模式的轨道或者将对抗制改造为一种“四不像”的中国特色对抗模式，并非更好的选择。
[58]同注46引文，第105页。
[59]司法部在2002年9月发布的《人民调解工作若干规定》中，对调解组织形式作出了新的规定：人民调解委员会可以采用下列形式设立：(1)农村村民委员会、城市(社区)居民委员会设立的人民调解委员会；(2)乡镇、街道设立的人民调解委员会；(3)企业事业单位根据需要设立的人民调解委员会；(4)根据需要设立的区域性、行业性的人民调解委员会。从而把各类调解都纳入到人民调解的范畴之中。
[60]江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第460页。
[61]范愉：“社会转型中的人民调解制度——以上海市长宁区人民调解组织改革的经验为视点”，载《中国司法》2004年第10期，第59页。
[62]上海市长宁区江苏街道与“人民调解李琴工作室”签订协议，每年出资12万元为辖区内居民购买专业化的民间纠纷调解服务，由其承担街道40%普通纠纷的调解且成功率达95%以上，疑难纠纷90%且成功率达80%以上。参见长宁区司法局的材料：江苏街道创建“人民调解李琴工作室”的基本思路及运行模式(2004年6月)，转引自范愉：同注61引文，第59页。
[63]同注55引文，第106页。