【出处】《中国刑事杂志》2003年第1期
【关键词】刑事证明主体
【写作年份】2003年


【正文】

　　作为诉讼证明的首要环节，证明主体理论研究的深度与广度不仅制约着整个证据制度的进一步发展，而且对刑事诉讼中其他制度的设置与完善也有着直接或间接的影响。虽然我国传统证据理论对刑事证明主体的认识鲜有分歧，但这种表面的一致并不能代表我国对证明主体理论的研究已臻于完善，相反，对表面上达成共识的满足不仅束缚了研究者的进一步探索，而且已经成为现阶段推进司法改革的阻碍力量。因此，抛开传统观点的影响，以崭新的视角对刑事证明主体理论进行重新审视并深入剖析，不仅有着重大理论价值，而且具有极强的现实指导意义。

　　鉴于证明责任在整个诉讼证明体系中居于核心地位，证明主体的确定直接取决于证明责任的分担，因而对证明主体问题的探讨必然离不开对证明责任理论的回顾与剖析，而且，证明责任问题的研究成果也必将服务于证明主体问题的解决。本文试从证明责任的视角出发，对传统证据理论中关于证明主体的界定加以辨析，以期促进证明主体理论研究的深化。

　　一、证明主体与证明责任

　　所谓证明主体，就是在诉讼活动中，提出自己的诉讼主张并有义务承担证明责任的诉讼主体。这一概念表明，证明主体与诉讼主张及证明责任这三者之间存在着极为密切的联系。简言之，只有提出诉讼主张者才须承担证明责任，而只有承担证明责任者才是证明主体，可见，证明责任与证明主体是两个无法单独存在的概念，有人甚至提出，证明主体与证明责任是同一问题的两个方面，不能割裂开来，孤立地考察。因此，正确理解证明责任的基本含义和有关理论应当作为我们研究证明主体问题的理论起点。

　　从世界各国证据理论的研究来看，无不将证明责任作为其理论研究的重点。这是因为，一方面，证明责任的存在为诉讼证明提供了动因，整个诉讼证明活动均在证明责任的支配和作用下进行，不承担证明责任者无证明义务，亦无证明之必要。具体而言，法律（包括实体法和程序法）对诉讼中的证明责任分配预先作了明确规定，如果依法承担证明责任的诉讼主体对待证事实（即证明客体）的证明未能达到法律要求的标准，则要承担相应的法律后果，最直接的不利后果就是可能面临败诉的风险。另一方面，在诉讼证明的各个构成环节中，证明责任是衔接各个环节的桥梁和纽带，它不仅直接决定证明的主体，而且通过行为责任与证明客体相联（证明客体是证明主体履行证明责任的对象），通过结果责任与证明标准相联（证明标准是证明主体履行证明责任所应达到的目标，证明主体是否承担结果责任取决于其证明是否达到法定的证明标准）。因此，证明责任可谓整个诉讼证明体系的中心环节。诉讼证明的实质，就是证明主体履行其证明责任，将对证明客体的论证达到证明标准的活动。[1]此外，证明责任不仅提供了证明的动因，而且确定了证明的目标，这一目标即证明客体和证明标准的统一，证明将在多大范围内进行，这是证明客体所要解决的问题；证明需要达到什么样的程度，这是证明标准所应回答的问题。因此，准确理解证明责任是将证据理论研究推向深入的必要前提，也是对传统证据制度加以系统化、科学化的基石。

　　证明责任制度最早萌芽于古罗马时代，当时的立法者就已经强调双方当事人的对抗以及主张事实者的证明责任。学者们将这种证明责任制度及其分配原则概括为以下几个公式：（1）主张之人有证明之义务，否定之人则无之；（2）事物之性质上，否定之人无须证明；（3）原告不举证证明，被告即获胜诉；（4）原告对于其诉以及以其诉讼请求之权利，须举证证明之；（5）若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要。

　　到了德国普通法时代，自德国继受罗马时起，直至1900年《德国民法典》的颁行。裁判宣誓制度作为法官解决疑案的配套和补充制度得以确立，从而为法官断定是非、解决疑案提供了明确可循的统一规则。[2]但是，当时的证明责任仅指诉讼法上的提供证据责任，即近代所谓的主观的证明责任，客观证明责任的含义尚未发掘出来。德国学者尤力乌斯.格拉色（Julius Glasser）于1883年率先提出了证明责任概念的分层理论，将证明责任的研究引向一个新的高度。该理论认为，可以把证明责任概念的内涵分解为两个层次：一是形式的或主观的证明责任。该责任的目的在于要求当事人提供证据进行诉讼活动，而不是光主张事实而不提出证据加以证明，或者用证据外的方法，如宣誓、决斗、神明裁判等方法对事实作出证明。由于这层意义上的证明责任强调的是当事人的举证行为，而不涉及到诉讼后果的问题，因而又称之为行为意义上的证明责任，简称为行为责任。二是实质的或客观的证明责任。该责任的目的在于供法官解决案件事实真伪不明之时的疑难案件。根据这层意义上的证明责任，在诉讼程序结束时，如果案件的要件事实处于真伪不明、存否不定的状态时，法官既不得任意下判，也不得拒绝下判，而必须根据证明责任的负担确定案件的胜败结果。由于这层意义上的证明责任与诉讼的结果有关，所以又称之为结果责任。继格拉色提出客观证明责任的概念之后，罗森贝克和莱昂哈德两位德国学者相继著书立说，进一步发展和完善了客观证明责任的理论，并使之成为德国以及其他一些国家的通说。[3]

　　在英美法系，证明责任通常被称为证明负担（burden of Proof）或证明责任（onus ofproof）。根据美国诉讼法的学理解释，它具有三重含义：一是当事人向法庭提出诉讼主张的责任，二是当事人向法官提供足够的证据，以使案件交付陪审团进行事实认定的行为责任，三是当事人对交付陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因事实真伪不明而承担的诉讼不利益。美国学者赛叶（Thayer）率先提出区分“证明责任”双重含义的必要性，并将“证明责任”的前两种含义合称为“提供证据的责任（负担）”（the burden/duty ofproducing evidence），而将第三种含义称为“说服责任”（the burden of persuasion）。[4]赛叶的主张得到了威格莫、摩根、马克库米克、马哥莱。克莱利、杰姆兹等证据法学者的极大肯定和推崇，从而成为现代美国证据法上的代表性学说。[5]在立法方面，美国法学会曾在1942年起草的《模范证据法》中，以“对事实的说服责任”和“对事实的提供证据责任”对“Burden ofproof”的双重含义作了定义解释。前者是指“应就事实的‘存在’或‘不存在’在作出决定的法院被足够的断定事实‘存在’的证据说服时，负担就此卸下”；后者是指“当足够的证据已经提出以支持作出该事实存在的断定时，负担就此卸下”。[6]此外，《美国联邦证据规则》第301条分别以“提供证据的责任”（the burden of going foward with evidene）和“不说服的风险”（the risk of nonpersuasion）对“证明负担”（burden of proof）的双重含义作了概念上的区别。[7]

　　由此可见，不论是以德国为代表的大陆法系，还是以美国为首的英美法系，都已经认识到证明责任的内涵具有多重性的特征，尽管两大法系关于证明责任的理论研究各有侧重，但其对证明责任的理解无疑存在相通之处。我国学者在批判地吸收其他国家现有成果的基础上，在该问题的研究领域取得了一定进展，多数学者赞同“双重含义说”，即证明责任是行为责任与结果责任的统一。但由于对“提供证据责任”与“证明责任”之间关系的理解有异，又可分为“提供证据责任一元论的双重含义说”与“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”两大派别。[8]笔者基本上倾向于后一种观点，现对证明责任的含义提出如下几点分析：

　　首先，诉讼主张的提出是证明责任产生的前提。在任何性质的案件中，诉讼主张都是诉讼活动进行的起点和归宿，可以说全部诉讼活动都是围绕当事人双方的诉讼主张而展开的。当事人的主张不仅限定了法院的审理范围，而且是其举证加以论证的对象，因此当事人诉讼主张的存在是证明责任产生的潜在前提。其次，证明责任首先是指提供证据的行为责任。双方当事人在诉讼过程中，应当根据诉讼进行的状态，就其主张的事实或者反驳的事实提供证据加以证明。也有学者称这一责任为“利用证据推进的责任”或“形式上的举证责任”。第三，证明责任还应包含说服责任，即负有证明责任的诉讼当事人应当承担运用证据对案件事实进行说明、论证，使法官形成对案件事实的确信的责任。这表明，证明主体仅仅提出证据还不算完全履行了证明责任，他还必须尽可能地说服裁判者相信其所主张的事实存在或不存在。第四，证明责任最终表现为不利后果责任。如果承担证明责任的一方当事人不能提出足以说服法官确认自己诉讼主张的证据，则需承担败诉或者其他不利的后果。

　　根据以上分析，我国证明责任理论中所谓提供证据的责任相当于国外证据理论中所谓主观的、形式的、行为意义上的证明责任，而说服责任以及不利后果责任则相当于所谓客观的、实质的、结果意义上的证明责任。关于行为责任与结果责任之间的关系，有学者曾经论述道，“承担结果意义上的举证责任的可能性的存在，是当事人必须履行行为意义上的举证责任的原因。”其理由是：“正是事实的真伪在诉讼中尚未确定，而这将会给主张事实的当事人带来灾难性的后果，才使得提供证据证明成为必要。如果该事实已被先前的裁判所确定，或者该事实已为对方当事人在法庭上承认，承担不利益诉讼结果的可能性已不复存在，当事人提供证据的必要性也就随之消失。另一方面，当事人可以通过诉讼中积极的举证活动避免承担不利益的诉讼后果，当事人积极履行行为意义上的举证责任，其目的也正是为了避免承担结果意义上的举证责任。”[9]由此可见，结果责任的存在是敦促证明主体履行其行为责任的动因，而行为责任的实际承担也正是以避免承担结果责任为目的。但是需要指出的是，不利后果责任只是一种潜在的风险，只有在案件事实经过一系列证明活动，特别是当承担证明责任的主体实际履行了说服责任之后，案件事实仍处于真伪不明状态时，才会实际发生。这表明行为责任和结果责任在证明责任的外化过程中是相继地呈现出来，先是结果责任在实体法中的预先设定，后是行为责任的实际履行。行为责任实际履行后，结果责任有可能出现，也可能不出现。倘若结果责任出现，证明责任便发挥了它解决疑案的功能，证明责任的内涵意义达到了最大化。

　　二、证明主体的内涵与外延

　　根据上文对证明责任含义的剖析，我们可将证明主体定义为：在诉讼中提出自己的诉讼主张，并提供证据证明其诉讼主张，而且在诉讼程序结束之际，如果案件事实处于真伪不明的状态，由其承担败诉或不利诉讼后果的一方当事人。可见，证明主体的内涵系由证明责任的内涵所决定，其基本构成要件有二：有自己的诉讼主张并且需要承担证明责任（包括行为责任与结果责任）。

　　随之产生的另一问题是刑事诉讼中证明主体的范围应当如何界定？这属于刑事证明主体的外延问题。从哲学上讲，任何一个概念的外延均由其内涵所决定，由证明主体的定义或构成要件可以看出，一个普通的诉讼主体要成为证明主体至少需要满足两个条件：一是凡属证明主体者必须有自己的诉讼主张，二是证明主体必须实际承担证明责任，也就是说证明主体不仅应是提供证据行为的承担者，更主要的还是未尽证明责任时诉讼不利后果的承担者。以此为衡量标准对各种诉讼主体进行分析，可以得出如下结论：

　　首先，证明主体只能是当事人[10]。原因在于，诉讼中证明责任应如何分担是实体法和程序法所共同解决的问题，而实体法是用来规范当事人的权利义务关系的，它与依据它对案件作出实体判决的审判者没有关联，因而，实体法永远不可能责令外在于实体权利义务关系的审判者承担证明责任。也就是说，证明责任从来就是当事人的事，而与审判者无关。[11]

　　其次，证明主体必须有自己的诉讼主张。只有提出了明确的诉讼主张，证明才能有针对性地进行，审判者才能明确审判的事项范围。所谓诉讼主张的提出是成为证明主体的潜在前提，即无诉讼主张者无证明之义务，亦无证明之必要。而在众多的诉讼主体中，只有当事人才有自己的诉讼主张，其他诉讼参与人没有也不应当有自己的诉讼主张，因此只有当事人才有可能成为证明主体。

　　第三，证明主体必须实际承担提供证据证明自己所主张的事实成立的行为责任。这是任何一个证明主体在客观外在表现上的共性，具体体现为在刑事诉讼中发现、收集和保全证据的各种诉讼行为上。但值得注意的是，此要件是成为诉讼证明主体的必要而非充分条件，只满足这一构成要件者不一定都是证明主体。

　　第四，证明主体有可能承担案件事实真伪不明时的结果证明责任，即证明主体未能充分履行证明责任以说服事实裁判者相信其诉讼主张时，需承担败诉或其他不利的诉讼后果。在诉讼中，只有双方当事人与案件审理结果有着直接的利害关系，这是因为，从实体法的角度讲，败诉的风险只能在当事人之间分配，因此只有诉讼当事人才有可能承担举证不力时的败诉风险，从而具备证明主体的构成要件。

　　以上四个条件是成为证明主体的必备要素，而且必须同时具备，缺一不可。据此，我们认为，我国刑事诉讼中的证明主体应当限于控诉机关和负有证明责任的当事人。具体而言，在我国刑事诉讼中，证明主体首先是公诉案件中的公诉人和自诉案件中的自诉人，因为只有他们才应依照法定程序承担证明犯罪事实是否发生、犯罪嫌疑人或被告人有罪、无罪以及犯罪情节轻重的责任，这是证明责任理论中“谁主张，谁举证”的古老法则在刑事诉讼中的直接体现。此外，根据“否认者不负证明责任”的古老法则和现代无罪推定原则的要求，犯罪嫌疑人、被告人不负证明自己无罪的责任。因此，从整体上看，刑事诉讼中的证明责任是一个专属于控诉方的概念。但是遵循“有原则必有例外”的规律，在少数法律推定其有罪的特定案件（如巨额财产来源不明案件）中，犯罪嫌疑人和被告人也负有证明自己无罪的义务，这在各国刑法及刑事诉法中大都有所规定。刑事附带民事诉讼当事人对民事赔偿部分的事实按照“谁主张、谁举证”的原则分担证明责任，附带民事原告人和被告人都有可能成为证明主体。

　　三、刑事证明主体之辨析

　　我国传统证据理论对刑事诉讼中的证明主体有广义和狭义两种解释，狭义的证明主体不仅包括国家公诉人（检察院），而且包括侦查机关和法院；广义的证明主体则除了公安司法机关及其办案人员以外，还包括当事人和其他诉讼参与人。[12]传统证据理论中之所以出现刑事证明主体泛化的现象，其主要原因在于，以往的研究者均将诉讼证明视为贯穿于诉讼全过程的一种认识活动，故此顺“理”成章地认为，所有在探求案件事实真相的活动中起主导作用的诉讼专门机关和当事人都是证明主体，从而得出公安机关、法院以及某些诉讼参与人也承担证明责任的错误结论。

　　这种观点不仅主宰着我们的理论研究，而且直接反映在相关立法上。例如刑事诉讼法明确规定，审判人员应当收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据；在法庭审理过程中，法院在庭外拥有除通缉以外的几乎一切调查权力和手段。类似的这些规定，不仅模糊了控审职能的基本分工，而且违背了法官中立的基本要求。

　　近年来，司法实务部门推行的审判方式改革，与上述传统证据理论与立法发生了激烈的碰撞。一方面，审判方式改革的重要内容之一就是对法官角色重新定位，还控诉职能于原告一方，法官应当保持不偏不倚居中裁断的地位；另一方面，受传统的“法院承担证明责任”理论的束缚，法官仍保留有进行庭外调查的权力，仍承担着收集证据的责任。立法与司法实务运作上呈现的此类矛盾，反映出证据理论研究上的困惑。为了解决这些矛盾，曾有人煞费苦心地主张将证明责任与举证责任区分开来，提出：证明是国家专门机关的一种职权活动，主体只能是公安司法机关；举证是当事人的诉讼行为，主体甚至可以延伸至证人、鉴定人。[13]但是这一区分远未解决问题，反而使问题变得更为复杂。[14]因为证明责任与举证责任显然存在交叉，而且在“证明责任是行为责任与结果责任的统一”这一点上，法院始终是一个无法解释的障碍。

　　通过上文对证明主体的内涵及其构成要件的深入剖析，笔者认为，传统证据理论对证明主体范围的界定显然值得商榷。在此，笔者拟将刑事诉讼中的诉讼主体分为三大类，即当事人、当事人的延伸以及法院及其他诉讼参与人，并以前文所述证明主体的构成要件为标准，对其逐一加以分析，以澄清我国传统证据理论在证明主体问题上的某些模糊认识。

　　（一）实质性的当事人

　　1.公诉人。虽然我国刑事诉讼理论出于种种考虑，认为公诉人不属于当事人。[15]然而在公诉案件中，检察人员以公诉人身份出席法庭支持公诉，实际上处于原告一方的地位，可以视其为实质意义上的当事人。由于证明责任并非纯粹程序法意义上的概念，而是实体法与程序法所共同规范的范畴，因此在诉讼证明中，证明责任的承担者应当是指实质意义的当事人，而非程序法上规定的当事人。公诉人与被告人双方通过在法庭上举证、质证、认证等活动，进行平等的理性争斗，目的在于阐明诉讼中的争议事实，论证己方的诉讼主张，以说服作为裁判者的法官确认或接受己方的诉讼主张，从而发挥诉讼这种公力救济方式“确认法律权益、解决利益争端”的功能。一方面，公诉人作为争议的一方在诉讼中有自己明确的诉讼主张，即指控被告人的行为构成犯罪，并要求法院依法追究其刑事责任；另一方面，如果公诉人未能“排除合理怀疑”地证明被告人犯有所指控的罪行，就要承担起诉失败的后果，这也是一种不利的诉讼后果。由此可以肯定，公诉人担负着证明“被告人有罪”这一核心诉讼主张的证明责任，从而成为刑事诉讼中最主要的证明主体。值得注意的是，在适用简易程序审判的案件中，如果公诉人出席法庭审判，他自然是证明主体，如果他不出庭，也不影响其证明主体地位，因为在此种情况下，只是证明的方式发生了变化，其控诉方的诉讼地位并未改变，仍是诉讼主张的提出者和诉讼不利后果的潜在承担者。

　　2.自诉人。由于自诉案件在诉讼结构、审判方式、审判原则等方面更类似于民事诉讼，如诉讼主体主要是法院与双方当事人，自诉案件的审判可以适用调解，自诉人可以与被告人自行和解或者撤诉，自诉案件的被告人可以提出反诉等。因此自诉案件中证明责任的分配也与民事诉讼类似，都遵循“谁主张，谁举证”的基本原则。自诉人作为自诉案件的原告一方，是诉讼的发动者，自然负有不可推卸的证明责任。我国刑事诉讼法第171条第2款规定：“缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者驳回起诉。”说明自诉人未履行证明责任将导致被驳回起诉的不利诉讼后果。因此，对于“自诉人属于证明主体之一”这一论断，几乎没有人提出异议。

　　3.被告人。无论是公诉案件还是自诉案件的被告人，基于现代诉讼无罪推定原则的特殊保护机制，都不负证明责任。但从世界各国在证明责任分配上的立法与实践来看，被告人不承担证明责任只是一项概括性的原则，在法律规定的例外情况下，被告人仍要对特定事项尤其是证明其无罪的事项承担局部的证明责任。这就是说，被告人不负证明自己有罪的责任这一点是绝对的、无条件的，而被告人不负证明自己无罪的责任这一点却是相对的、有条件的。事实上，在坚持控方对被告人有罪（而不是全部）的要件事实进行证明的基础上，要求被告方对一部分由其证明更为方便的无罪、罪轻的事实也承担证明责任，不仅不会损害对被告人权利保护的力度，而且有利于查清案件事实，提高诉讼效率。从两大法系国家辩护方负证明责任的有关立法和司法实践来看，被告人对于以下几类事实应当承担一定的证明责任：

　　（1）制定法明确规定应由被告人承担证明责任的情形或者其他可反驳的法律上的推定。所谓推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实存在。依据不同的分类标准，可将推定分为法律上的推定和事实上的推定，可反驳的推定和不可反驳的推定，有罪推定和无罪推定等。其中与证明责任密切相关的是可反驳的法律推定和事实推定。推定在诉讼证明中具有如下意义：①通过推定可以大致准确地认定案件事实。由于事物之间存在着密切而有规律的联系，这种联系使人们根据日常生活经验即可判断，当某一事物存在时，只要没有意外情况，就会合乎逻辑地引起另一事实的发生。②可以缓解某些证明上的困难，避免诉讼陷入僵局。它的实质是降低证明标准，即由一般的定罪标准“排除合理怀疑”降低为“优势证明”，即“更大的可能性”的证明。[16]③有些事实的查明必须运用推定。这主要针对当事人主观状况的认定而言。④有利于尽可能公平地分配举证责任。当与争议事实有关的证据材料完全处于一方当事人的控制之下时，由对方当事人来承担证明责任显然是不合理的，这就需要举证责任倒置或转移。[17]

　　（2）阻却违法性及有责性的事实。从各国的相关立法和司法判例来看，精神不正常、无意识、不可抗力、意外事件、正当防卫、紧急避险等事实一般应由被告方承担证明责任。这些事实在刑法理论上称之为阻却违法性事实和阻却有责性事实。该类事实由被告方承担证明责任的理论依据在于，在构成要件事实已证明其存在之情况，一般认为得对违法性及有责性予以事实上推定，被告为证明阻却违法性事由之存在，遂不得不提出反证。[18]可见，证明阻却违法性事实与阻却有责性事实的责任在控辩双方之间的分配也是受推定影响的产物。例如精神不正常的证明，对该事实的证明责任分配系基于正常精神状态的推定，也就是说，控诉方在指控某人犯有某种罪行时，对被告人犯罪时的精神状态的正常性不需承担证明责任。如果被告方提出行为时精神不正常或者处于无意识状态，实际上是对正常精神状态推定的否定，因而证明其精神不正常的责任必然落在被告方的身上。而且一般认为，被告人对自己所控制和掌握的有关情况特别是自己在犯罪行为发生时的精神状态比控诉方更易于提供证明。台湾学者蔡敦铭教授指出，被告内在之主观事实，被告自己最为清楚，因此被告在未能对于要证事实予以反证其不存在时，遂反证其有责任阻却事由之存在，以防止其被指控之犯罪成立。例如被告提出精神医院的诊断证明，以证明其罹患精神病，而主张其犯罪时心神丧失。[19]

　　（3）被告方的某些积极抗辩主张。从性质而论，辩护是被告方的一项重要诉讼权利，被告人对于该权利，既可以行使也可以放弃。但是根据被告人提出抗辩内容的不同，又有所谓积极抗辩和消极抗辩之分。对于消极性的抗辩事由，被告人可以只提出主张即可，而对于积极性的抗辩事由，一般要求被告人提供相应的证据予以支持，否则不仅该辩护主张不被法官确认，在某些情况下被告人还会遭致不利甚至有罪的判决。这种情况是指被告人针对控诉方的指控提出了新的主张，这一主张提出与否直接影响到罪与非罪或罪行轻重的认定，然而这一事实却未被控方所掌握。对于此种情况，被告人如果不作抗辩，或者只提出抗辩主张而没有予以证明，就可能遭到有罪或罪重的判决。被告方提出积极抗辩主张的目的在于动摇法官内心逐渐形成的被告人有罪的心证，为了使这种对被告人不利的心证减弱，被告人只是提出抗辩事由还远远不够，他必须同时提供一定的证据加以证明，从而使法官内心的天平向对被告人有利的方向倾斜。在被告人须提供证明的积极抗辩事由中，不在犯罪现场是一个典型的代表，各国立法和司法实践无一例外地将证明责任分配给提出该主张的被告人。这不仅因为不在犯罪现场属于积极性的抗辩，如果该主张成立，控方的有罪证明就会被完全推翻，而且还因为，在犯罪发生的时间段内被告人是否在犯罪现场，被告人本人最清楚，由他提供证明显然比由控诉方提出证明更为便利。

　　（4）被告方主张的程序性事实，如证据的可采性、法官及陪审员是否应当回避等事实，应当由被告方承担证明责任。因为被告方的程序性活动通常是在案件发生以后，在律师的协助或主持下实施的，举证难度不大，且程序性活动通常不会直接影响到被告方的实体性权益，对程序性事实举证不能也不必然导致有罪判决，而且对于程序性事实的证明要求也不如实体法事实的证明要求那么严格，因此可以由被告方承担。

　　（5）被告方独知的事实。依据某种只有他自己知道的事实而提出主张的当事人，必须证明他所依据的事实，否则将承受不利的法律后果。一般来说，被告人独知的事实，由控诉方证明往往难度较大，而且该事实对于案件的查明属于关键问题，因此，根据经验法则、举证难易的考虑，理应由被告方对其独知的事实承担证明责任。

　　根据上述被告方承担证明责任的事实范围，可以归纳出以下三个特点：其一，只有在控方对被告人构成犯罪的基本事实进行证明之后，辩方才需要对法定的应由其证明的部分辩护事实进行证明。其二，即使是对于法定的部分应由被告方承担证明责任的辩护理由，在辩方履行证明责任之后，最终反驳其存在的责任仍然是由控诉方承担。其三，只有那些控方无法证明或难以证明，且辩方有可能证明的事实才应由辩护方承担证明责任。

　　有人主张公诉案件被告人在例外情况下所承担的证明责任与公诉人、自诉人所承担的证明责任不同，其证明标准要低于后者，此种观点尚有待深入探讨[20]，但被告人在某些特殊情况下可能成为证明主体这一点却基本达成共识。

　　4.附带民事诉讼当事人。附带民事诉讼在本质上是一种特殊的民事诉讼，其诉讼程序和审判原则均适用《民事诉讼法》，因此在证明责任的分配上，刑事附带民事诉讼也受“谁主张，谁举证”原则的调整，附带民事诉讼原告人对其民事赔偿请求所依据的事实负有提出证据加以证实的责任，而附带民事诉讼被告人则对其提出的抗辩事实以及反诉主张负有证明责任。

　　（二）当事人的延伸（辅助机关或辅助人）

　　1.侦查机关（在我国刑事诉讼中包括公安机关、国家安全机关、人民检察院、军队保卫部门和监狱）。在现代社会，犯罪的复杂性决定了国家提起公诉必须以侦查作为前提和基础，尽管侦查机关的职责不应局限于为提起公诉而挖掘犯罪，而应将重点放在犯罪事实的查明上[21]。但在最终提起公诉的案件中，侦查机关发现、提取并保全证据的活动在客观上发挥了协助公诉机关行使控诉职能的作用，即为公诉机关在法庭审判阶段更为有效地履行举证责任作了必要的准备工作。据此，传统证据理论认为，侦查机关作为执行控诉职能的国家专门机关之一，也应属于证明主体。然而，若依据前述证明主体的构成要件加以分析，侦查机关显然不是证明主体。一方面，从侦查机关在诉讼证明活动中的地位来看，由于证明责任是与审判阶段相联系的特定概念，解决的是审判过程中由谁提出诉讼主张和诉讼证据以及由谁承担因无法证明或者证明不力而导致的不利后果的问题。侦查机关不是审判阶段的诉讼主体，除个别侦查人员以警察证人或鉴定人身份出庭作证外，一般不参与审判活动，也就是说侦查机关不是审判阶段证明责任的承担者，因此，侦查机关不是诉讼证明的主体。另一方面，从侦查活动的性质看，侦查机关收集证据的行为是一种依职权对案件事实的认识活动，其目的在于明确犯罪嫌疑的有无，进而才决定起诉与否，即在此阶段侦查机关尚未提出明确的诉讼主张，更不需承担不利的诉讼后果，因此不能将其列为证明主体。

　　实际上，对于审前阶段侦查机关收集、固定、保全以及审查判断证据的活动属于何种性质的问题，法学界最近有人提出：侦查人员、检察人员在审前阶段对证据的收集审查活动属于“查明”，而非“证明”。“‘查明’”与‘证明’是两个既有联系又有区别的概念。‘查明’是‘证明’的前提或基础，‘证明’是‘查明’的延续或目的。但是，‘查明’并不等于‘证明’。用通俗的话讲，查明是让自己明白，而证明则不仅要让自己明白，更重要的是要通过证明让别人明白。自己明白的事情，并不一定就能让别人也明白。在很多案件中，让自己明白并不难，难的是让别人都明白。民事纠纷的当事人可能自己对案件事实一清二楚，刑事案件的调查人员在破案之后也可能对案件事实心中有数，但是他们还要用证据说服法官相信他们所说的就是事实，而这往往才是最难最难的啊!”[22]应当说，此解释通俗易懂，形象简明，一语道破了侦查起诉中运用证据活动与法庭审理中证明活动的联系与区别，有助于正确辨别或者理解查明与证明的区别。因此，侦查机关可以被称为查明案件事实的主体，但决非证明主体。

　　2.辩护人和诉讼代理人。在刑事诉讼中，被告人的辩护人、自诉人等诉讼代理人参与诉讼的目的在于协助当事人行使辩护职能或者控诉职能，争取对被代理人有利的诉讼结果。就辩护人而言，由于被告人与辩护人之间是一种特殊的代理关系，辩护人具有不依赖被告人而提出辩护意见的独立性，但是辩护人行为的法律后果仍归属于被告人。换言之，辩护人虽然有权独立提出诉讼主张（主要是辩护主张），但不承担任何败诉的风险，不完全具备证明主体的构成要件。就诉讼代理人而言，由于刑事代理制度是民事代理制度在刑事诉讼中的移植，诉讼代理人几乎具备民事代理人的全部要素，即诉讼代理人必须以被代理人的名义在授权范围内进行代理活动，而且其代理行为的法律后果及于被代理人。这表明诉讼代理人在诉讼中既没有自己的诉讼主张，也不承担无法证明或证明不力时的败诉风险，因此不属于证明主体。

　　（三）法院和其他诉讼参与人

　　法院在诉讼中的地位和职能决定了他作为中立的裁判一方，在诉讼证明过程中只是收受证明的主体，而不是证明主体。把法院视为证明主体，会导致法院一身二任的情况，即法院既作为证明主体履行证明责任，又作为裁判者对待证事实进行评价。这种情况不仅与控审分离的诉讼原理相悖，而且实际上必然造成法官的角色混乱与心理冲突。此外，以证明主体的构成要件来衡量，法院本身既无自己的诉讼主张，对争议中的事实也无既定的看法，更不会因证明不力而承担任何败诉的风险，因而不可能成为证明主体。

　　在诉讼实践中，由于法院承担着审查判断证据的责任，必要时也需在法庭上讯问被告人，询问被害人、证人等。但是法院进行上述活动并不属于履行证明责任的行为，而是在履行法律赋予的审理职责；此外，法官的讯问、询问只是补充性的，是法官职权主义在证据调查中的表现，大陆法系的法官也享有类似的权利，不能将其作为法官承担证明责任的标志。我国刑事诉讼法第158条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”有人把这一规定作为法院承担证明责任的主要依据，事实上，法官休庭调查核实证据，目的不是收集、调取新的证据，而是对法庭上由控辩双方出示的证据，甚至是由控方提出来的证据，辩护人提出了疑问，法官对这些认为有道理，又难以认定的，可以在庭外通过其他调查方法来判定庭上的证据哪个是真，哪个是假，应否采信。例如两个证人在法庭上的证言互相矛盾，又难以排除其中一个，法官对此有疑问，就要调查一下他们的背景，他们的感知能力，他们耳闻目睹犯罪事实时的环境、条件等，以此来判定哪一个证人的证言可能是真实的。这样的调查核实对于法官判定证据，形成内心确信，很有帮助。此时回到法庭，法官就可以把调查了解的情况向法庭作一个客观的介绍，说明哪个能采信、哪个不能采信。由此可见，法官在法庭审理过程中的庭外调查与侦查阶段的调查证据有着本质的区别。从性质和目的上看，法官的庭外调查是复核性的，不是为了取得新证据，而是为了判断控辩双方出示的证据哪方真哪方假，往往是在证据之间出现矛盾的时候，作为一个判断的基础。此外，法官对证据进行复核之后，回到法庭上主要是介绍自己复核的情况，并对采信哪一方的证据加以说明，听取双方的意见，而不是出示新的证据。

　　至于其他诉讼参与人如证人、鉴定人和翻译人员是否属于证明主体的问题，一方面，由于这些诉讼参与人与诉讼结果没有直接的利害关系，他们参与刑事诉讼活动，要么是为了协助某一方当事人充分有效地履行诉讼职能，要么是为了给诉讼各方提供证据资料或为诉讼的顺利进行提供服务和帮助，发挥着协助诉讼活动进行的功能，他们在诉讼中都没有自己的诉讼主张，而且也不承担证明不力时的不利诉讼后果，因此，这些诉讼参与人也都不属于证明主体。




【作者简介】
卞建林，中国政法大学教授。郭志媛，中国政法大学副教授。


【注释】
[1]有人认为，证明“在近、现代的诉讼制度中，指证明主体在证明责任的作用和支配下，运用证据这个证明方法求证或探知证明客体的抽象思维活动和具体诉讼行为，简单地说，证明就是认知案件事实的理念运动和具体过程的统一。”参见何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第263页。　
　　[2]根据1847年汉诺威王国的一般民事诉讼法第170条的规定，当时盛行的裁判宣誓制度被称为“通常必要的宣誓”。其中又分为两种，一是补充宣誓，二是雪冤宣誓。前者适用于负担证明义务的当事人；后者适用于不负证明义务的当事人。如果负担证明义务的当事人所提供的证据虽不充分，但在证明程度上已经超出一半，该当事人便取得了补充宣誓权；经过补充宣誓后，法官即可认定该待证事实为真。反之，如果该当事人所提供的证据尚未达到证明程度的一半，对方当事人则取得了雪冤宣誓权；经过雪冤宣誓后，法官则应认定该待证事实为假。　
　　[3]例如客观证明责任的概念经过日本学者雉本朗造博士所著博士论文《举证责任的分配》的介绍，很快传到了日本，成为日本学者奉行的通说。　
　　[4]Thayer，The Burden of proof，4Harv.L.Rev.45，1890；Thayer，A Preliminary Treatise of Evidence，P.355-364，1898.　
　　[5]Wigmore，Evidence.vol.9，2480-§2485，Chadbourn rev.1981；Morgan，Basic Problems of Evidence，1954；McCormick，Handbook of the Law of the Evidence PP.336-430，2d ed.1972；Maguire，Evidence，Common Sense and Common Law p.175.1947；Cleary，presuming and pleading，An Essay on Juristic Immaturity，12 Stan.L.Rev.p.5，15.1959；James，Burdenof proof，47Va.L.Rev.51.1961.　
　　[6]The Uniform Rules of Evidence，Rule（4），（5）.　
　　[7]《美国联邦证据规则》第301条规定：“一项推定赋予其针对的当事人举证反驳或满足该推定的责任，但未向该当事人转移未履行说服责任即需承担风险意义上的证明责任。该证明责任仍由在审判过程中原先承担的当事人承担。”引自卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第104页。　
　　[8]具体内容参见陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第39—45页。　
　　[9]李浩著：《民事举证责任研究》，第16页。　
　　[10]这里的“当事人”并非程序意义上的当事人，而是指实质意义或实体意义上的当事人，即处于追诉地位的原告一方以及处于辩护地位的被告一方。　
　　[11]江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第49页。　
　　[12]“证明的主体包括公安司法机关及其办案人员、当事人以及诉讼参与人；狭义而言则仅指公安司法机关及其办案人员。证明客体为案件事实。证明过程包括侦查、起诉和审判的全部程序。”参见陈光中：“刑事证据制度与认识论”，载《中国法学》2001年第1期，第39页。　
　　[13]参见宋世杰著：《举证责任论》，中南工业大学出版社1996年版，第188页。　
　　[14]学术界曾就证明责任与举证责任的相互关系问题分别提出了“同一说”、“并列说”、“包容说”、“大小说”、“前后说”等多种学说，使本就不甚明了的证明责任理论越发错综复杂，莫衷一是。参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第263页。　
　　[15]我国不把公诉人作为刑事诉讼当事人的原因在于：首先根据当事人的概念，当事人必须是在诉讼中处于追诉（原告）或被追诉（被告）地位，执行控诉（起诉）或辩护（答辩）职能，并同案件事实和案件处理结果具有切身利害关系的诉讼参与人。而公诉人作为国家追诉权的具体执行者，同案件事实之间并不存在直接具体的切身利害关系。其次，公诉人作为国家法律监督机关的代表，他参加刑事诉讼的目的和任务，不仅是在于追究犯罪，支持公诉，而且还在于监督法院的审判活动是否合法，在于维护法律的统一、正确实施，维护所有诉讼参与人其中也包括被告人的合法权益。这一点是当事人双方都不具备的。再次，公诉人虽然在形式上是处于原告一方的地位，但其实际享有的诉讼权利同作为当事人的另一方的被告人是不平等或不对等的。最后，公诉人同审判人员之间，在参加诉讼的任务和目的，在诉讼中的地位和作用等方面所具有的共同点或相似之处，要多于公诉人同自诉人、被告人等当事人在这些方面的共同点或相似之处。所以从实质上看，把公诉人同审判人员并列比把公诉人同自诉人、被告人等并列并称为当事人更为适宜。参见王国枢主编：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社1999年版，第42页。　
　　[16]龙宗智著：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第471页。　
　　[17]龙宗智著：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第471页；赵钢、刘海峰：“试论证据法上的推定”，载《法律科学》1998年第1期，第93—94页。　
　　[18]台湾学者陈朴生认为，犯罪构成要件事实之存在，即可推定阻却违法性事由及阻却责任性事由之不存在。参见陈朴生著：《刑事证据法》，三民书局1972年2月第4版，第311页。　
　　[19]蔡敦铭著：《刑事证据法论》，五南图书出版公司，第259页。　
　　[20]笔者认为，刑事诉讼中控辩双方履行证明责任需要达到的证明标准或证明程度不应强求一致，其理由如下：第一，控辩双方调查、收集证据的能力存在明显悬殊，如果要求辩方举证达到与控方相同的证明程度，未免破坏控辩双方地位的平等和攻防力量的平衡。第二，控方的证明属于“证实”，即控方应当提供能够证明每一个犯罪构成要件的基本证据，任何一个证明环节的缺失都将导致其诉讼主张的不成立，因此其证明责任要达到相当高的证明标准；而辩方的证明属于“证伪”，即辩方只要提供证据攻击控方证明锁链的某个环节，从而使裁判者对控方的证明形成“合理怀疑”即可。第三，刑事诉讼涉及公民个人的名誉、财产、自由乃至生命的剥夺，其关涉价值的重要性决定了非达到高度之证明，不可轻易下结论，否则其错误无法弥补。我国古代“与其杀不辜，宁失不经”的慎刑思想从某个角度也体现了对控方履行证明责任的严格要求。而辩方受“无罪推定”原则的保护，本不需要承担证明自己无罪的义务，其在特殊案件中需要承担一定的证明责任，是因为在此情况下期待被告人作出说明具有一定的合理性，这时辩方履行证明责任属于法定的例外，无需达到与控方相同的证明程度。　
　　[21]关于侦查程序的目的，诉讼法学界对其认识经历了三个主要阶段，以日本学说为例，最初是“公判准备说”，其次是“公诉准备说”，现在得到普遍承认的是“侦查独立说”，即侦查的目的在于明确犯罪嫌疑的有无，进而决定起诉或不起诉，当并不以公诉为目的。详细内容请参见[日]板仓松太郎著：《刑事诉讼法玄义》，第1209页；[日]团腾重光著：《新刑事诉讼法纲要》第七版，第317页；[日]井户田侃著：《侦查程序的构造》，第67页。　
　　[22]何家弘：“‘事实’断想”，载《证据法论坛》（第一卷），中国检察出版社2000年版，第6—7页。