【摘要】《专利强制实施许可办法》虽然主要是对专利强制实施许可的给予、终止及许可费裁决的程序性规定，但其根本目的仍然是平衡公共利益、专利权人利益和普通第三人利益的部门规定，所有规定都应围绕这一最终目的进行。同时，部分规定的颁布也是一种普法，作为行政规章，应当尽可能的明确具体，这样，公众就可以对强制实施许可的给予、终止等有了明确的预期。《专利强制实施许可办法（修订草案）》不够完善，没有妥善的解决上述问题，笔者从上述立法目的出发，提出以下修改建议，以供讨论参考。
【关键词】专利强制实施许可
【写作年份】2011年


【正文】

　　《专利强制实施许可办法》虽然主要是对专利强制实施许可的给予、终止及许可费裁决的程序性规定，但其根本目的仍然是平衡公共利益、专利权人利益和普通第三人利益的部门规定，所有规定都应围绕这一最终目的进行。同时，部分规定的颁布也是一种普法，作为行政规章，应当尽可能的明确具体，这样，公众就可以对强制实施许可的给予、终止等有了明确的预期。《专利强制实施许可办法（修订草案）》不够完善，没有妥善的解决上述问题，笔者从上述立法目的出发，提出以下修改建议，以供讨论参考。

　　第一部分：草案中已有条款的修改建议

　　第一条 为规范实施发明专利或者实用新型专利的强制许可（以下简称强制许可）的给予、费用裁决和终止程序，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）、《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）以及有关法律法规，制定本办法。

　　【修改意见】

　　为规范实施发明专利或者实用新型专利的强制许可（以下简称强制许可）的给予、费用裁决和终止程序，公平、合理的平衡专利权人和社会公众的利益，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）、《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）以及有关法律法规，制定本办法。

　　【修改理由】

　　专利强制许的最终目的是避免专利权人乱用《专利法》赋予的权利，而违反《反不正当竞争法》、《反垄断法》的规定，破坏公平的竞争秩序，或损坏社会公众的利益。由于《专利法》和《专利法实施细则》对强制许可制度的目的都没有做明确规定，《专利实施强制许可办法》有必要做明确规定。虽然《专利实施强制许可办法》主要是规范强制许可给予、终止、费用裁决的程序，但规范强制许可给予、终止、费用裁决的程序并不是其根本目的，而是手段，其目的是维护公共利益或第三人利益的同时，也保护专利权人的合法权益。

　　《民事诉讼法》第二条规定：“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”从该规定可以看出，虽然《民事诉讼法》是程序法，但其目的仍然是实体权利的保障、义务的执行，也即保障实体权利的公正。《专利实施强制许可办法》也是如此，虽主要部分是程序性规定，但其根本目的仍然是实体权利、义务的公正。

　　笔者的“公平、合理的平衡专利权人和社会公众的利益，”对《专利实施强制许可办法》的实体目的追求的界定不大准确，但《专利实施强制许可办法》对实体目的，也即强制许可制度的设立目的进行规定，毕竟社会活动千奇百怪，《专利法》、《专利法实施细则》无法一一规定到，在法规无明文规定的情况下，特别是强制许可范围、时间的规定等，立法并没有明确，需要从专利强制许可制度的根本目的出发，解决强制许可各方当事人诉求问题。

　　第四条第二款 请求人有两个以上且未委托专利代理机构的，除请求书中另有声明外，以请求书中指明的第一请求人为代表人。

　　【修改意见】

　　请求人或被请求人委代理人参与强制许可程序的，应当提交委托书，写明委托权限。

　　请求人有两个以上且未委托代理人的，除请求书中另有声明外，以请求书中指明的第一请求人为代表人。

　　【修改理由】

　　无论是强制许可的请求、终止，还是强制许可费的裁决都是行政程序，是行政许可的一种，根据《行政许可法》的规定请求人和被请求人都可以委托代理人，虽然《专利代理条例》规定了专利代理机构可以代理专利强制许可的请求、终止及许可费的裁决，但并未仅限于专利代理机构，普通公民和律师事务所同样可以接受请求人或被请求人的委托参与强制许可行政程序，而普通公民或律师受委托参与强制许可行政程序的，作为委托人，请求人、专利权人同样要提交委托书。

　　委托代理人并不是请求人的专有权利，作为被请求人同样有权利委托代理人，本条作为总则部分，只对请求人委托代理人作出规定，显然是明显的立法漏洞。

　　说明：本条修改中的请求人是提起行政程序的人，被请求人是利害关系相对人，被动参与的人。被请求人在申请强制许可程序中是专利权人，在终止强制许可程序中是提起强制许可的请求人，在许可费裁决中可能是提起强制许可的请求人，也可能是专利权人。

　　第九条 请求给予强制许可的，应当向国家知识产权局提交强制许可请求书，写明下列各项：

　　（一）请求人的姓名或者名称、地址；

　　（二）请求人的国籍或者注册的国家或者地区；

　　（三）被请求强制许可的发明专利或者实用新型专利的名称、专利号、申请日及授权公告日；

　　（四）被请求强制许可的发明专利或者实用新型专利的专利权人姓名或者名称；

　　（五）请求给予强制许可的理由和事实；

　　（六）请求人委托专利代理机构的，应当注明的有关事项；请求人未委托专利代理机构的，其联系人的姓名、地址、邮政编码及联系电话；

　　（七）请求人的签字或者盖章；委托代理机构的，还应当有该专利代理机构的盖章；

　　（八）附加文件清单；

　　（九）其他需要注明的事项。

　　【修改意见】

　　增加一项，作为第九项，原第九项作为第十项，增加的第九项为：请求强制许可的地域、时间。

　　【修改理由】

　　从专利许可角度讲，专利许可合同的内容包括：许可性质、许可实施范围（包括地域范围、生产规模）、许可期限，是否可转许可等。根据专利法的规定，专利强制许可是普通许可，即明确了强制许可的性质，专利强制许可不可以转许可等。但专利强制许可的地域、时间等未明确规定，国家知识产权局作为决定强制许可的决定机关，在决定强制许可的地域和时间。如果在强制许可决定中仅授予请求人强制许可，但未明确许可范围和时间，可能会损害专利权人的合法权益。

　　同时，专利许可费的确定，与专利许可范围密切相关，虽然可以按每件专利产品收取许可费，由于专利权人无法准确掌握请求人最终生产数量，按件手续许可费对专利权人未必公平，只有确定许可范围（成产地域范围、生产规模）之后，专利权人才可以合理选择专利许可费的确定方式及具体的金额。

　　另外，如果不确定强制许可范围和时间，一旦专利许可费标准确定后，强制许可请求人扩大实施范围，必将损害专利权人的利益。因为法律没有赋予专利权人增加许可费的权利。

　　第十六条 对符合专利法、专利法实施细则及本办法规定的强制许可请求或者建议，国家知识产权局应当将请求书或者建议副本送交专利权人。专利权人应当在指定期限内陈述意见；期满未答复的，不影响国家知识产权局作出决定。

　　【修改意见】

　　对符合专利法、专利法实施细则及本办法规定的强制许可请求或者建议，国家知识产权局应在五日将请求书或者建议副本及相关证据送交专利权人。专利权人应当在30日内陈述意见；期满未答复的，不影响国家知识产权局作出决定。

　　说明，本草案中的“指定期限”多达七处，作为一部程序性立法，是绝对不允许的，本草案中的指定期限都应当明确具体的时间，后续不再重复指出。

　　【修改理由】

　　既然本办法主要是程序性规定，对先关期限的规定就应当明确，否则无法保证程序公正，根据其他相关程序法的规定，明确国家知识产权局在5日内将请求书或建议及有关证据材料送交专利权人比较合适。对于专利权人打陈述意见，相当于民事诉讼、行政诉讼中达答辩状，应当明确具体的答辩期限，如果不明确而由国家知识产权局视案件情况而确定，未免太过随意，也无法保证专利权人的合法权益。至于是30天还是20天或是60天，由于强制许可的目的是解决不正当的垄断、公共利益的需要，整个过程越快越好，故陈述期限不易太长，但应保障专利人有时间准备证据、整理答辩意见。个人建议不超过30天，也不易低于15天，毕竟听证程序不是必要程序。

　　明确指定期限不仅有利于程序公证，更能起到普法的作用，而不至于当事人只有参与到强制许可程序中，才明白指定期限是多长时间。

　　第十八条 请求人或者专利权人要求听证的，由国家知识产权局组织听证。

　　国家知识产权局应当在举行听证7日前通知请求人、专利权人和其他利害关系人。

　　除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开进行。

　　国家知识产权局举行听证时，请求人、专利权人和其他利害关系人可以进行申辩和质证。

　　举行听证时应当制作听证笔录，交听证参加人员确认无误后签字或者盖章。

　　根据专利法第四十九条或者第五十条的规定请求或者建议给予强制许可的，本条规定的听证程序不予适用。

　　【修改意见】

　　增加一款，作为本条第二款：请求人请求听证的应当在提交请求书时一并提出，专利权人请求听证的，应当在受到请求书之日15日内提出。

　　【修改理由】

　　应当明确提起听证的期限，这样请求人、专利权人就会知悉及时确定是否提起听证程序，如果不规定期限，过晚提出会导致审查决定不能及时作出。

　　第二十四条 请求裁决强制许可使用费的，应当提交强制许可使用费裁决请求书，写明下列各项：

　　（一）请求人的姓名或者名称、地址；

　　（二）请求人的国籍或者注册的国家或者地区；

　　（三）给予强制许可的决定的文号；

　　（四）被请求人的姓名或者名称、地址；

　　（五）请求裁决强制许可使用费的理由；

　　（六）请求人委托专利代理机构的，应当注明的有关事项；请求人未委托专利代理机构的，其联系人的姓名、地址、邮政编码及联系电话；

　　（七）请求人的签字或者盖章；委托代理机构的，还应当有该专利代理机构的盖章；

　　（八）附加文件清单；

　　（九）其他需要注明的事项。

　　请求人应当提交请求书及其附加文件一式两份。

　　【修改意见】

　　第一，增加一款作为本条的第一款：“强制许可决定做出后，专利权人、取得实施强制许可的单位或个人就使用费不能协商一致的，任何一方均可向国家知识产权局请求裁决强制许可使用费。”

　　第二，将该条第一款第五项修改为“请求裁决强制许可使用费计算标准的理由”

　　【修改理由】

　　增加该款的主要目的是起普法或明示作用，即告知公共：只有在强制许可决定做出后，才可以请求对许可费进行裁决；请求裁决许可费的主体包括专利权人和取得实施强制许可的单位或个人。

　　增加该款后，使得该章节更为完善和饱满。

　　对于请求裁决许可使用费的理由，请求人几乎就一句话说明，及双方未能协商一致。该事实也非常容易查明。事实上，对请求人和被请求人之所以没有达成一直意见，其原因是对许可费的标准或计算方法有争议，这也是国家知识产权局需要裁决的地方。故，请求人在提起请求时应当对其主张的许可费金额或计算标准陈述理由并提供相应证据，对被请求人而言，同样如此。否则，国家知识产权局对许可费的裁决就缺乏充分的依据，也无法平衡请求人和被请求人的利益。

　　第三十条 给予强制许可的决定规定的强制许可期限届满时，强制许可自动终止。

　　【修改意见】

　　给予强制许可的决定规定的强制许可期限届满的，或对应的专利权终止或被宣告无效的，强制许可自动终止。

　　【修改理由】

　　强制许可的启动和决定的做出，其前提是对应的专利处于有效状态，如果专利权终止了，就不需要启动强制许可决定程序，任何公众都可以自由使用。根据《专利法》的规定，专利被授权后任何人都可以提起宣告该专利无效而导致专利权丧失；专利权人未按时足额缴纳年费的，专利权终止。故在强制许可决定的许可期限内，对应专利可能被宣告无效或因未按时足额缴纳专利年费导致专利权终止，一旦专利权被宣告无效或终止，强制许可决定显然无继续有效的必要，也不能继续有效，否则就变成行政决定强制请求人实施一项专利权终止的技术。

　　第三十二条 终止强制许可请求有下列情形之一的，国家知识产权局不予受理，并通知请求人：

　　（一）请求人不是被强制许可的发明专利或者实用新型专利的权利人；

　　（二）未写明请求终止的给予强制许可的决定的文号；

　　（三）请求文件未使用中文；

　　（四）明显不具备终止强制许可的理由。

　　【修改意见】

　　增加一项，作为第四项，原第四项作为第五项，增加一项内容为：“（四）对应的专利权终止或被宣告无效的”

　　【修改理由】

　　对于专利权终止或被宣告无效后，完全无申请终止强制许可的必要，对于该类申请，当然要不予受理。

　　第三十四条 对符合本办法规定的终止强制许可请求，国家知识产权局应当将请求书副本送交取得强制许可的单位或者个人或者提出给予强制许可建议的国务院有关主管部门。取得强制许可的单位或者个人应当在指定期限内陈述意见。期满未答复的，不影响国家知识产权局作出决定。

　　【修改意见】

　　第三十四条 对符合本办法规定的终止强制许可请求，国家知识产权局应当将请求书副本及证据材料送交取得强制许可的单位或者个人或者提出给予强制许可建议的国务院有关主管部门。取得强制许可的单位或者个人应当在15日内陈述意见。期满未答复的，不影响国家知识产权局作出决定。

　　【修改理由】

　　国家知识产权局的终止强制许可的理由往往建立在专利权人提交的证据和国家知识产权核查有关事实的基础上作出，故应当将专利权人提交的证据和国家知识产权局核查的情况一并告知取得强制事实许可的单位，这样对他们才是比较公平的。

　　第三十五条 国家知识产权局应当对专利权人陈述的理由和提交的有关证明文件进行审查。需要实地核查的，国家知识产权局应当指派两名以上工作人员实地核查。

　　【修改意见】

　　第三十五条 国家知识产权局应当对专利权人陈述的理由和提交的有关证明文件、取得强制许可的单位或个人的意见陈述及证明文件进行审查。需要实地核查的，国家知识产权局应当指派两名以上工作人员实地核查。

　　【修改理由】

　　国家知识产权既然要取得强制实施许可的单位或个人陈述，就应当在审查他们的陈述意见后，再决定是否予以驳回。我们的专利申请程序是如此，强制许可应当是如此，并且应当通过立法明确下来，这样取得强制许可的单位或个人才知道陈述意见的作用，以增强他们的积极性，避免该条成为形式条款。

　　第三十六条 经审查认为请求终止强制许可的理由不成立的，国家知识产权局应当作出驳回终止强制许可请求的决定。在作出驳回强制许可的决定前，应当通知专利权人拟作出的决定及其理由，专利权人可以在指定期限内陈述意见。

　　【修改意见】

　　第三十六条 经审查认为请求终止强制许可的理由不成立的，国家知识产权局应当作出驳回终止强制许可请求的决定。驳回强制许可请求的决定应当在作出决定之日起5日内通知专利权人和取得强制许可的单位或者个人。

　　【修改理由】

　　国家知识产权局的驳回决定理由是在专利权人的请求的理由和证据的基础上的回复，无需再告诉专利权人尤其答复。行政行为的首要特征是高效，最终的公平与否，留给司法程序解决。同时，一旦终止程序启动，是否终止强制实施许可便处于不确定状态，这严重影响取得强制许可的主体，故在作出驳回终止强制许可请求的决定也应通知取得强制实施许可的单位或个人。

　　第三十八条 经审查认为请求终止强制许可的理由成立的，国家知识产权局应当作出终止强制许可的决定。在作出终止强制许可的决定前，应当通知取得强制许可的单位或者个人拟作出的决定及其理由，取得强制许可的单位或者个人可以在指定期限内陈述意见。

　　【修改意见】

　　第三十八条 经审查认为请求终止强制许可的理由成立的，国家知识产权局应当作出终止强制许可的决定。终止强制许可的决定应当在作出决定之日起5日内通知专利权人和取得强制许可的单位或者个人。

　　【修改理由】

　　国家知识产权局的驳回决定理由是在专利权人的请求的理由和证据的基础上的回复，无需再告诉专利权人尤其答复。行政行为的首要特征是高效，最终的公平与否，留给司法程序解决。将本条最后一款移至本款更为合理，终止的是国家知识产权局作出的强制许可行政决定，而不是请求人提出的强制许可请求，故应当对草案本条最后一款进行修改。

　　终止强制许可的决定应当写明下列各项：

　　（一）专利权人的姓名或者名称、地址；

　　（二）取得实施强制许可的个人或者单位的姓名或者名称、地址；

　　（三）发明专利或者实用新型专利的名称、专利号、申请日及授权公告日；

　　（四）给予强制许可的决定的文号；

　　（五）决定的事实和法律依据；

　　（六）国家知识产权局的印章及负责人签字；

　　（七）决定的日期；

　　（八）其他有关事项。

　　终止强制许可请求的决定应当在作出决定之日起5日内通知专利权人和取得强制许可的单位或者个人。

　　【修改意见】

　　删除。

　　【修改理由】

　　见上述。

　　第二部分：对于新增加的条款的建议

　　增加一条作为第十六条之一：国家知识产权局在受到申请人请求给予强制事实许可申请文件之日起45日内作出是否给予强制许可的决定。其中核查、鉴定时间不计入审查决定期限。

　　增加一条作为第三十三条之一：国家知识产权局在受到专利权人请求给予终止强制事实许可决定申请文件之日起45日内作出是否终止强制许可的决定。其中核查、鉴定时间不计入审查决定期限。

　　【增加理由】

　　整个办法对强制许可审查申请强制实施许可的期限和审查终止强制实施许可的期限没有做明文规定，这确实很遗憾。因国家知识产权工作量巨大，《审查指南》对专利申请的审查时限、专利复审、无效的审查时限都没有作出明确规定，其根本原因都是专利申请量、专利复审量、专利无效宣告量都非常巨大，且每一项专利申请、复审、无效，特别是发明专利申请、专利复审和无效都需要花费大量的工作，国家知识产权局不规定审查期限是情有可原的。

　　但是，专利强制实施许可与专利申请、复审、无效程序有很大不同：首先，从数量上看，强制实施许可程序申请的数量极少；其次，强制许可程序的审查工作量，不存在检索程序，所涉及的事实几乎都已经被第三方机构所固定（如，草案第十一条规定，对于国家出现紧急情况建议强制实施许可的等，都几乎是对申请人或建议人提交的材料进行审查），无需国家知识产权局做进一步检索，核查，单项工作量相对较少。

　　其他相关立法对行政机关作出的行政行为都有明确的期限限制，其不仅仅是对行政机关责任的限制，更是平衡公共利益和行政利害关系人利益的需要，由于强制实施许可程序是行政诉讼的前置程序，如果不规定期限，可能导致公共利益或行政利害关系人的利益被不合法的损害。《行政许可法》、《行政复议法》等法规、规章对行政机关的行政行为作出的期限都有明确的规定，专利强制许可程序理应如此。

　　如果不规定审查期限或审查期限过长将造成下列后果：首先，申请人对何时给得到强制事实许可无预期，就不能提前做好实施的准备，即使他们最终取得了强制实施许可也不能立即实施；其次，没有审查期限限制将无法强制行政机关及时作出审查决定，虽然可能提高审查决定的合理性，但与行政行为的及时性原则相违背；再次，很多申请人取得强制许可之前都会给第三方形成合同关系，如原材料的购销、产品的销售等，如果没有合理的期限逾期，将使他们的合同履行或生效处于长期不确定状态，有了合理的逾期，申请人在签订合同、前期准备等都可以作出比较合理的决定。

　　由于强制许可解决垄断、公共利益、国家利益、行政相对人的利益，都比较迫切，不仅牵涉到申请人的经济利益，甚至牵涉到公众的生命健康，故对强制许可审查决定决定程序应该越快愈好。如果把专利权人的陈述期限现在在15天内，申请强制许可程序的审查决定应限定在45天以内。

　　对于终止强制许可程序的审查决定，虽然也涉及到公共利益和相对人的合法权益，但专利权人得到了合理的补偿，且终止强制许可决定的证据往往非来自官方，有的甚至要国家知识产权局现场核查，专利权人对终止强制许可的渴求没有取得强制许可请求人迫切，故审查期限可以比申请强制许可程序稍长，建议在60日以内。

　　参照其法规及其他部门规章规定，对于核查、鉴定的时间不纳入行政决定期限计算。






【作者简介】
储涛，单位为北京盈科（武汉）律师事务所律师。